BTL TM2 vs8 1

MỤC LỤC MỞ ĐẦU NỘI DUNG .2 I: Khái niệm đặc điểm, vai trò đấu thầu Khái niệm 2 Đặc điểm .3 Vai trò đấu thầu .4 II: Phân tích 04 điểm khác biệt quy định pháp luật đấu thầu Luật Thương mại năm 2005 với Luật đấu thầu năm 2013 Phạm vi áp dụng hoạt động đấu thầu .5 Chủ thể tham gia quan hệ đấu thầu .7 Hình thức đấu thầu Phương thức đấu thầu 12 KẾT LUẬN 13 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 14 MỞ ĐẦU Trong xu phát triển kinh tế đất nước nay, hoạt động đấu thầu diễn ngày phổ biến Bởi lẽ, ngày có nhiều quan, doanh nghiệp có nhu cầu sửa chũa, mua sắm, sử dụng dịch vụ với mức giá tốt, chất lượng, mà họ địi hỏi tìm kiếm đơn vị cung ứng dịch vụ, hàng hóa theo yêu cầu Cách nhanh để họ tìm kiếm đơn vị cung ứng dịch vụ theo tiêu chí tổ chức đấu thầu Vậy Luật thương mại 2005 luật đấu thầu 2013 có quy định hoạt động đấu thầu quy định hai luật có khác nhau, vấn đề làm rõ tiểu luận với đề bài:” Phân tích 04( bốn) điểm khác biệt quy định pháp luật đấu thầu Luật thương mại năm 2005 Luật Đấu thầu năm 2013” NỘI DUNG I: Khái niệm đặc điểm, vai trò đấu thầu Khái niệm Đấu thầu hiểu theo nghĩa đơn giản là:” Đấu thầu trình chủ đầu tư lựa chọn nhà thầu đáp ứng yêu cầu Trong kinh tế thị trường, bên mua tổ chức đấu thầu để bên bán( nhà thầu) cạnh tranh nhau” Trong đấu thầu, ta thấy rõ mục đích bên rõ ràng Bên mua mục tiêu có hàng hóa, dịch vụ thỏa mãn u cầu kỹ thuật; chất lượng với mức chi phí bỏ thấp có thể, bên nhà thầu mục tiêu hướng tới giành quyền cung cấp hàng hóa, dịch vụ với giá đủ bù đắp chi phí đầu vào đảm bảo mức lợi nhuận cao Đấu thầu thuật ngữ xuất sử dụng từ lâu Tuy nhiên, vào lúc đấu thầu hiểu đọ công khai, nhận làm, nhận bán với điều kiện tốt giao cho làm bán hàng Có thể thấy, chất đấu thầu xã hội thừa nhận ganh đua( cạnh tranh) cách lành mạnh để thực việc đó, yêu cầu Đặc điểm Nói đặc điểm đấu thầu, ta nhìn nhận xem xét đặc điểm đấu thầu góc độ Luật thương mại Theo đó, đấu thầu mang dấu hiệu đặc điểm sau: Đặc điểm 1: Hoạt động đấu thầu tập hợp đơn xen quan hệ kinh tế pháp lý phức tạp Dưới góc độ kinh tế, nhu cầu khách quan kinh tế thị trường Khi có chủ thể có nhu cầu mua sắm hàng hóa, sử dụng dịch vụ có nhiều chủ thể có khả cung cấp nhu cầu Hoạt động đấu thầu mang chất kinh tế trái ngược với hoạt động đấu giá Dưới góc độ pháp lý, với việc hạn chế phạm vi đối tượng điều chỉnh Luật thương mại( 2005) Luật đấu thầu (2013), đấu thầu hàng hóa, dịch vụ hoạt động thương mại, mang đặc điểm hoạt động thương mại điển hình: bên dự thầu thương nhân có đủ điều kiện; mục tiêu bên dự thầu hướng tới mục tiêu lợi nhuận, bên mời thầu xác lập hợp đồng mua hàng hóa, sử dụng dịch vụ với điều kện tốt cho họ Đặc điểm 2: Đấu thầu giai đoạn tiền hợp đồng Hoạt động đấu thầu ln gắn với quan hệ mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ Trong kinh tế, đấu thầu không diễn hoạt động độc lập, xuất người có nhu cầu mua sắm hàng hóa sử dụng dịch vụ Sau hoạt động đấu thầu kết thúc, bên trúng thầu bên tổ chức đấu thầu đàm phán để ký kết hợp đồng mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ hay xây dựng cơng trình Đặc điểm 3: Chủ thể tham gia quan hệ đấu thầu hàng hóa dịch vụ Chủ thể xác lập bên mời thầu bên dự thầu Bên mời thầu bên có nhu cầu sử dụng hàng hóa, dịch vụ.Bên dự thầu bên cung cấp hàng hóa dịch vụ( có tư cách thương nhân) Đặc điểm Hình thức pháp lý quan hệ đấu thầu hàng hóa, dịch vụ hồ sơ mời thầu, hồ sơ dự thầu Đặc điểm 5: Góc độ giá gói thầu Xét góc độ giá cả, đấu thầu cần thiết phải có khống chế giá cả, gọi giá gói thầu dự toán- đưa bên mời thầu theo khả tài bên mời thầu Bên dự thầu đưa giá cao khả tài bên mời thầu dù có tốt đến khó có khả thắng thầu Bên dự thầu đáp ứng yêu cầu bên mời thầu mà mức giá thấp bên mời thầu đưa khả trúng thầu cao Vai trò đấu thầu Bên mời thầu Ký hợp đồng với nhà thầu chất lượng, chi phí hợp lý Tránh việc thất thốt, lãng phí tài sản Với việc tìm kiếm nhà thầu thỏa mãn tiêu chí kỹ thuật, chất lượng, chi phí phù hợp giúp cho bên mời thầu vừa sử dụng dịch vụ, hàng hóa chất lượng tốt với khỏan tiền phù hợp với khả tài Bên dự thầu Với việc tham gia dự thầu, với môi trường cạnh tranh bên dự thầu với địi hỏi bên dự thầu phải khơng ngừng nâng cao lực kinh doanh, nâng cao chất lượng dịch vụ, hàng hóa vừa đảm bảo lợi nhuận vừa thỏa mãn mức chi phí bên mời thầu đưa Xã hội: Thơng qua hoạt động đấu thầu, góp phần bảo đảm quyền tự kinh doanh thương nhân đồng thời thúc đẩy cạnh tranh thị trường II: Phân tích 04 điểm khác biệt quy định pháp luật đấu thầu Luật Thương mại năm 2005 với Luật đấu thầu năm 2013 Nhìn nhận điểm khác biệt quy định pháp luật đấu thầu Luật Thương mại với Luật đấu thầu góc độ phạm vi áp dụng hoạt động đấu thầu; chủ thể tham gia quan hệ đấu thầu;hình thức đấu thầu; phương thức đấu thầu Ta vào phân tích điểm khác biệt cụ thể sau: Phạm vi áp dụng hoạt động đấu thầu Là hai luật điều chỉnh hoạt động đấu thầu Luật thương mại năm 2005 Luật đấu thầu 2013 lại có số khác biệt phạm vi áp dụng hoạt động đấu thầu Hoạt động đấu thầu mua sắm công( sử dụng ngân sách nhà nước) áp dụng theo quy đinh pháp luật Luật đấu thầu 2013; Hoạt động đấu thầu hàng hóa, dịch vụ thương mại áp dụng Luật thương mại 2005 Căn pháp luật cụ thể là: Khoản 12 điều Luật đấu thầu 2013 quy định:” Đấu thầu trình lựa chọn nhà thầu để ký kết thực hợp đồng cung cấp dịch vụ tư vấn, dịch vụ phi tư vấn, mua sắm hàng hóa, xây lắp, lựa chọn nhà đầu tư để ký kết thực hợp đồng dự án đầu tư theo hình thức đối tác cơng tư, dự án đầu tư có sử dụng đất sở bảo đảm bảo cạnh tranh, công bằng, minh bạch hiệu kinh tế” Thực chất, thấy trình đấu thầu Việt Nam dự án sử dụng vốn Nhà nước trình mua sắm, xây dựng cơng trình- q trình chi tiêu, sử dụng vốn Nhà nước Sử dụng ngân sách Nhà nước mua sắm tài sản trì hoạt động thường xuyên quan Nhà nước, tổ chức trị, đơn vị nghiệp Nhà nước; sử dụng ngân sách Nhà nước mua sắm tài sản phục vụ hoạt động đầu tư ,phát triển, cải tạo doanh nghiệp Nhà nước; sử dụng ngân sách nhà nước từ 30% trở lên 30% 500 tỷ đồng tổng mức đầu tư dự án để đầu tư, phát triển; lựa chọn nhà thầu dự án PPP dầu khí Như vậy, đấu thầu Luật đấu thầu mang tính chất cơng Điều 214 Luật thương mại 2005 quy định:” Đấu thầu hàng hóa, dịch vụ hoạt động thương mại, theo bên mua hàng hóa, dịch vụ thơng qua mời thầu( bên mời thầu) nhằm lựa chọn số thương nhân tham gia đấu thầu( bên dự thầu) thương nhân đáp ứng tốt yêu cầu bên mời thầu đặt lựa chọn để ký kết thực hợp đồng( bên trúng thầu)” Trong quy định điều 214 có nói đấu thầu hàng hóa, dịch vụ “ hoạt động thương mại”vì mang chất hoạt động thương mại, đấu thầu quy định Luật thương mại mang dấu hiệu hoạt động thương mại có: bên dự thầu bắt buộc thương nhân có đủ điều kiện; mục tiêu bên dự thầu mục tiêu lợi nhuận, bên mời thầu có mục tiêu xác lập hơp đồng mua bán hàng hóa, sử dụng dịch vụ với điều kiện chất lượng tốt mức chi phí thấp Có thể thấy, đấu thầu Luật thương mại gắn liền với quan hệ mua bán hàng hóa cung ứng dịch vụ, sử dụng nguồn vốn bên mời thầu thuộc sở hữu tư nhân Vì quy định hoạt động đấu thầu Luật thương mại có chất tư( lựa chọn nhà thầu cho mình) khác biệt với chất công( lựa chọn nhà thầu cho Nhà nước) đấu thầu quy định Luật đấu thầu 2013 Luật đấu thầu có vai trị cơng cụ pháp lý để quản lý nhà nước việc đấu thầu dự án liên quan đến hoạt động chi tiêu, sử dụng vốn Nhà nước việc mua sắm hàng hóa, cung ứng dịch vụ tư vấn, xây lắm; Cịn Luật thương mại có vai trị điều chỉnh hoạt động đấu thầu với tư cách hoạt động thương mại Như vậy, phạm vi áp dụng Luật đấu thầu rộng phạm vi áp dụng Luật thương mại Đối với đấu thầu Luật đấu thầu 2013, bên mời thầu sử dụng vốn Nhà nước, thực tế xảy nhiều tình trạng cá nhân, tổ chức lợi dụng hoạt động đấu thầu để tham cơng quỹ, gây thất ngân sách nhà nước Chính lẽ đó, pháp luật quy định chặt chẽ đấu thầu sử dụng ngân sách Nhà nước phải tuân thủ theo quy định Luật đấu thầu bên phải tuân thủ theo không tự thỏa thuận Trong đấu thầu Luật thương mại hoạt động đấu thầu mang tính tư nhân, nguồn vốn sử dụng nguồn vốn bên mời thầu nên việc quản lý nguồn vốn bên mời thầu trọng, bên mời thầu có quyền tự ý chí thỏa thuận lựa chọn nhà thầu phù hợp Chủ thể tham gia quan hệ đấu thầu Xem xét chủ thể quan hệ đấu thầu hai luật này, ta thấy chúng có điểm khác biệt bên dự thầu Trong Luật đấu thầu không quy định bắt buộc bên dự thầu phải thương nhân mà tổ chức, cá nhân đáp ứng điều kiện chủ thể dự thầu Còn Luật thương mại bên dự thầu phải bắt buộc có tư cách thương nhân Cụ thể quy định sau: Điều Luật đấu thầu quy định: “1 Tổ chức, cá nhân tham gia có liên quan đến hoạt động đấu thầu quy địn điều Luật này; Tổ chức, cá nhân có hoạt động đấu thầu khơng thuộc phạm vi điều chỉnh Luật lựa chọn áp dụng quy định Luật Trường hợp chọn áp dụng tổ chức, cá nhân phải tuân thủ theo quy định có liên quan Luật này, bảo đảm công bằng, minh bạch, hiệu kinh tế” Điều Luật thương mại quy định: “1 Thương nhân hoạt động thương mại theo quy định Điều Luật Tổ chức, cá nhân khác hoạt động có liên quan đến thương mại; Căn vào nguyên tắc Luật này, Chính phủ quy định cụ thể việc áp dụng Luật cá nhân hoạt động thương mại cách độc lập thường xuyên, đăng ký kinh doanh.” Với quy định này, Luật thương mại quy định bắt buộc bên dự thầu phải có tư cách thương nhân; thương nhân phải đảm bảo điều kiện phải người thực hoạt động thương mại; thực hoạt động thương mại cách độc lập, thường xuyên có đăng ký kinh doanh Bên dự thầu thương nhân có lực cung cấp hàng hóa, dịch vụ muốn thơng qua đấu thầu để giành quyền cung cấp hàng hóa, dịch vụ bên mời thầu lựa chọn Bên dự thầu thương nhân Việt Nam thương nhân nước ngồi có đủ điều kiện Ngoài điều kiện tư cách chủ thể phải thương nhân, bên dự thầu cần phải đảm bảo số tiêu chuẩn khác tiêu chuẩn độc lập mặt tài chính, có lực pháp luật dân Đối với thương nhân cá nhân phải có lực hành vi dân để ký kết thực hợp đồng Về chủ thể trung gian tham gia hoạt động đấu thầu: Nếu Luật Thương mại, hoạt động đấu thầu, xuất bên thứ ba cơng ty tư vấn giúp lập hồ sơ mời thầu, chuyên gia giúp đỡ đánh giá hồ sơ dự thầu chưa pháp luật quy định rõ tư cách pháp lý song hoạt động không qua trung gian, khơng có thương nhân làm dịch vụ đấu thầu hàng hóa, dịch vụ cho thương nhân khác nhận thù lao Còn Luật Đấu thầu năm 2013 quy định có tổ chức thực hoạt động trung gian hoạt động đấu thầu xuất tổ chức Đấu thầu chuyên nghiệp bao gồm đại lý đấu thầu, đơn vị nghiệp thành lập chức đấu thầu chuyên nghiệp, cụ thể Điều 32 Luật đấu thầu 2013 quy định: “1 Tổ chức đấu thầu chuyên nghiệp bao gồm đại lý đấu thầu, đơn vị nghiệp thành lập với chức thực đâu thầu chuyên nghiệp; Việc thành lập hoạt động đại lý đấu thầu thực theo quy định pháp luật doanh nghiệp.” Như vậy, chủ thể tham gia quan hệ đấu thầu phong phú, nhiên văn pháp luật khác lại có quy định điều kiện khác nhau, Luật Thương mại Luật Đấu thầu thể khác thông qua tư cách chủ thể bên dự thầu bên phải thương nhân khơng có chủ thể trung gian (Luật Thương mại năm 2005) cịn bên khơng bắt buộc phải thương nhân có chủ thể trung gian tham gia vào hoạt động đấu thầu (Luật Đấu thầu năm 2013) Hình thức đấu thầu Theo quy định điều 215 Luật thương mại 2005 có hai hình thức đấu thầu đấu thầu rộng rãi đấu thầu hạn chế Còn theo quy định mục chương Luật đấu thầu 2013 có thêm hình thức đấu thầu như: định thầu; chào hàng cạnh tranh; mua sắm trực tiếp; tự thực hiện;…Có thể thấy hình thức đấu thầu Luật đấu thầu 2013 nhiều hơn, quy định rõ ràng Luật thương mại Lý việc quy định cụ thể Luật đấu thầu Luật thương mại điều chỉnh hoạt động đấu thầu với quy mơ nhỏ, tính chất đơn giản, phức tạp Mà thực tế có nhiều dự án đấu thầu quy mơ lớn, tính chất phức tạp với phạm vi áp dụng dự án đấu thầu nên Luật đầu tư phải có quy định hình thức đấu thầu với nhiều hình thức đấu thầu phong phú, đa dạng Xem xét ý chí bên mời thầu phạm vi áp dụng hình thức thầu hình thức đấu thầu rộng rãi đấu thầu hạn chế Luật thương mại Luật đấu thầu ta thấy có khác rõ rệt Trong đấu thầu rộng rãi: Nếu Luật thương mại 2005 có tơn trọng ý chí chủ quan bên mời thầu cách cho phép bên mời thầu tự định trường hợp áp dụng hình thức Luật Đấu thầu lại chịu điều chỉnh ý chí nhà nước cho phép gói thầu thuộc phạm vi điều chỉnh Luật mà không thuộc trường hợp quy định từ Điều 21 đến Điều 27 áp dụng hình thức Trong đấu thầu hạn chế: Trong quy định luật thương mại cho phép bên mời thầu tự lựa chọn hình thức đấu thầu, khơng giới hạn trường hợp Luật Đấu thầu lại có quy định điều kiện ràng buộc để giới hạn sử dụng hình thức mời thầu “Đấu thầu hạn chế áp dụng trường hợp gói thầu có yêu cầu cao kỹ thuật kỹ thuật có tính đặc đặc thù mà có số nhà thầu đáp ứng yêu cầu Cùng với hình thức trên, Luật đầu tư 2013 quy định cụ thể, chi tiết số hình thức đấu thầu nữa, là: Chỉ định thầu hình thức đấu thầu áp dụng trường hợp: Gói thầu cần thực để khắc phục xử lý kịp thời hậu gây cố bất khả kháng; gói thầu cần thực để đảm bảo bí mật nhà nước; gói thầu cần triển khai để tránh gây nguy hại trực tiếp đến tính mạng, sức khỏe tài sản cộng đồng dân cư địa bàn, Chào hàng cạnh tranh hình thức đấu thầu áp dụng gói thầu có giá trị hạn mức theo quy định Chính phủ gói thầu 10 dịch vụ, mua sắm hàng hóa, xây dựng cơng trình đơn giản, thơng dụng Hình thức thực đáp ứng đủ điều kiện: Có kế hoạch lựa chọn nhà thầu phê duyệt, có dự tốn phê duyệt theo quy định, bố trí theo yêu cầu thực gói thầu Mua sắm trực tiếp áp dụng gói thầu mua sắm hàng hóa tương tự thuộc dự án, dự toán mua sắm thuộc dự án, dự toán mua sắm khác Mua sắm trực tiếp thực đáp ứng đủ điều kiện quy định khoản điều 24 Luật đấu thầu Tự thực áp dụng gói thầu thuộc dự án, dự toán mua sắm trường hợp tổ chức trực tiếp quản lý, sử dụng gói thầu có lực kỹ thuật, tài kinh nghiệm đáp ứng yêu cầu gói thầu Lựa chọn nhà thầu nhà đầu tư trường hợp đặc biệt: Nếu trường hợp gói thầu, dự án xuất điều kiện đặc thù, riêng biệt áp dụng hình thức lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tư nói người có thẩm quyền trình Thủ tướng Chính phủ xem xét định phương án lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tư Tham gia thực cộng đồng hình thức đấu thầu có tham gia cộng đồng dân cư, tổ chức, tổ, nhóm thợ địa phương nơi có gói thầu giao thực tồn phần gói thầu đó, áp dụng trường hợp quy định Điều 27 Luật Đấu thầu 2013 Như vậy, phạm vi áp dụng hoạt động đấu thầu, với tính chất quy mô đấu thầu nên Luật đấu thầu có quy định quy định thêm hình thức đấu thầu Điều phục vụ cho công tác lựa chọn hình thức đấu thầu phù hợp với điều kiện cụ thể bên mời thầu 11 Phương thức đấu thầu Nếu Luật thương mại 2005 cụ thể điều 216 quy định có hai phương thức đấu thầu hàng hóa, dịch vụ là: phương thức túi hồ sơ phương thức hai túi hồ sơ Luật đấu thầu 2013 quy định thêm phương thức đấu thầu hai giai đoạn: giai đoạn túi hồ sơ; giai đoạn hai túi hồ sơ; giai đoạn túi hồ sơ; giai đoạn túi hồ sơ Ta dễ dàng nhận thấy điểm khác phương thức đấu thầu hai văn pháp luật Luật Đấu thầu năm 2013 có thêm hai phương thức đấu thầu: giai đoạn túi hồ sơ; hai giai đoạn hai túi hồ sơ Đối với gói thầu phức tạp cần phải lựa chọn phương thức đấu thầu hai giai đoạn túi hồ sơ; hai giai đoạn hai túi hồ sơ, việc lựa chọn nhằm đảm bảo lựa chọn nhà thầu đạt tiêu chuẩn tốt Giai đoạn thứ nhất: Các nhà thầu nộp đề xuất kỹ thuật phương án tài sơ (chưa có giá) để bên mời thầu xem xét thảo luận cụ thể với nhà thầu nhằm thống yêu cầu tiêu chuẩ kỹ thuật để nhà thầu thức chuẩn bị nộp đề xuất kỹ thuật Giai đoạn thứ hai: Bên mời thầu mời nhà thầu tham gia giai đoạn thứ nộp đề xuất kỹ thuật bổ sung hoàn chỉnh mặt kĩ thuật đề xuất đầy đủ điều kiện tài chính, tiến độ thực hiện, điều kiện hợp đồng, giá bỏ thầu để đánh giá xếp hạng Những quy định Luật thương mại 2005 quy định phương thức đấu thầu cịn mang tính khái qt, khiến cho thực tế việc áp dụng phương thức gặp phải nhiều vướng mắc Còn Luật đấu thầu 2013 quy định phương thức đấu thầu cụ thể, rõ ràng Lý giải cho khác biệt phương thức đấu thầu phạm vi áp dụng đối tượng điều chỉnh hai luật khác 12 KẾT LUẬN Hoạt động đấu thầu ngày sử dụng nhiều lĩnh vực đất nước Qua việc phân biệt điểm khác biệt Luật thương mại 2005 Luật đấu thầu 2013 thiếu xót, có phần hạn chế hai luật Từ đó, đặt yêu cầu cho nhà làm luật cần xem xét xây dựng hoàn thiện quy định pháp luật đấu thầu để hoạt động thực tế diễn có hiệu quả, hạn chế tiêu cực xung quanh hoạt động 13 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 1:Luật thương mại năm 2005 2: Luật đấu thầu 2013 3: Hướng dẫn môn học Luật thương mại II 14 15 ... chế tiêu cực xung quanh hoạt động 13 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 1: Luật thương mại năm 2005 2: Luật đấu thầu 2 013 3: Hướng dẫn môn học Luật thương mại II 14 15 ... thầu 11 Phương thức đấu thầu Nếu Luật thương mại 2005 cụ thể điều 216 quy định có hai phương thức đấu thầu hàng hóa, dịch vụ là: phương thức túi hồ sơ phương thức hai túi hồ sơ Luật đấu thầu 2 013 ... thầu năm 2 013 ) Hình thức đấu thầu Theo quy định điều 215 Luật thương mại 2005 có hai hình thức đấu thầu đấu thầu rộng rãi đấu thầu hạn chế Còn theo quy định mục chương Luật đấu thầu 2 013 có thêm