HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ HOẠT ĐỘNG BẢO LÃNH NGÂN HÀNG Ở VIỆT NAM. LUẬN ÁN TIẾN SĨ LUẬT HỌC

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT NGUYỄN THÀNH NAM HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ HOẠT ĐỘNG BẢO LÃNH NGÂN HÀNG Ở VIỆT NAM LUẬN ÁN TIẾN SĨ LUẬT HỌC Hà Nội - 2015 ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT NGUYỄN THÀNH NAM HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ HOẠT ĐỘNG BẢO LÃNH NGÂN HÀNG Ở VIỆT NAM Chuyên ngành: Luật Kinh tế Mã số : 62 38 50 01 LUẬN ÁN TIẾN SĨ LUẬT HỌC NGƢỜI HƢỚNG DẪN KHOA HỌC: PGS.TS Lê Thị Thu Thủy PGS.TS Đinh Dũng Sỹ Hà Nội - 2015 LỜI CAM ĐOAN Tơi xin cam đoan cơng trình nghiên cứu khoa học riêng Các thông tin nêu luận án trung thực Kết nghiên cứu luận án chưa công bố cơng trình khác TÁC GIẢ LUẬN ÁN Nguyễn Thành Nam DANH MỤC CHỮ VIẾT TẮT Tiếng Việt Ý nghĩa Chữ viết tắt BLDS Bộ luật Dân BLNH Bảo lãnh ngân hàng NHNN Ngân hàng Nhà nƣớc Việt Nam NHTM Ngân hàng thƣơng mại TCTD Tổ chức tín dụng Tiếng Anh Chữ viết tắt Tiếng Anh Nghĩa tiếng Việt Agribank Vietnam Bank for Agriculture and Rural Development Ngân hàng Nông nghiệp phát triển nông thôn Việt Nam ICC International Chamber of Commerce Phòng Thƣơng mại quốc tế ISP International Standby Practices Bộ quy tắc thực hành tín dụng dự phịng quốc tế SHB Saigon - Hanoi Commercial Ngân hàng TMCP Sài Joint Stock Bank Gòn – Hà Nội UCP Uniform Customs and practice for Documentary Credit URCG Uniform Rules for Contract Bộ quy tắc thống Guarantees bảo lãnh hợp đồng URDG Uniform Rules for Demand Guarantees Bộ quy tắc thống bảo lãnh trả tiền VCB Joint Stock Commercial Bank for Foreign Trade of Vietnam Ngân hàng TMCP Ngoại thƣơng Việt Nam Bộ quy tắc thống tín dụng chứng từ MỤC LỤC MỞ ĐẦU Chƣơng 1.TỔNG QUAN TÌNH HÌNH NGHIÊN CỨU, CƠ SỞ LÝ THUYẾT VÀ PHƢƠNG PHÁP NGHIÊN CỨU 1.1 TỔNG QUAN TÌNH HÌNH NGHIÊN CỨU 1.1.1 Các kết nghiên cứu lý luận hoạt động bảo lãnh ngân hàng pháp luật hoạt động bảo lãnh ngân hàng 1.1.2 Các kết nghiên cứu thực trạng pháp luật hoạt động bảo lãnh ngân hàng Việt Nam 13 1.1.3 Những đề xuất cơng trình nghiên cứu nhằm hoàn thiện pháp luật hoạt động bảo lãnh ngân hàng Việt Nam 16 1.2 CƠ SỞ LÝ THUYẾT VÀ PHƢƠNG PHÁP NGHIÊN CỨU 17 1.2.1 Cơ sở lý thuyết 17 1.2.2 Phƣơng pháp nghiên cứu 20 Kết luận Chƣơng 21 Chƣơng NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ HOẠT ĐỘNG BẢO LÃNH NGÂN HÀNG VÀ PHÁP LUẬT VỀ HOẠT ĐỘNG BẢO LÃNH NGÂN HÀNG 22 2.1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ HOẠT ĐỘNG BẢO LÃNH NGÂN HÀNG 22 2.1.1 Khái niệm, đặc điểm loại hình bảo lãnh ngân hàng 22 2.1.2 Khái niệm, nội dung, vai trò hoạt động bảo lãnh ngân hàng 37 2.1.3 Các rủi ro phát sinh hoạt động bảo lãnh ngân hàng 45 2.2 KHÁI NIỆM, ĐẶC ĐIỂM VÀ NỘI DUNG CỦA PHÁP LUẬT VỀ HOẠT ĐỘNG BẢO LÃNH NGÂN HÀNG 48 2.2.1 Khái niệm pháp luật hoạt động bảo lãnh ngân hàng 48 2.2.2 Đặc điểm pháp luật hoạt động bảo lãnh ngân hàng 50 2.2.3 Nội dung pháp luật hoạt động bảo lãnh ngân hàng 54 i 2.2.4 Những yếu tố chi phối pháp luật hoạt động bảo lãnh ngân hàng 66 Kết luận Chƣơng 70 Chƣơng THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ HOẠT ĐỘNG BẢO LÃNH NGÂN HÀNG Ở VIỆT NAM 72 3.1 SỰ HÌNH THÀNH VÀ PHÁT TRIỂN CỦA PHÁP LUẬT VỀ HOẠT ĐỘNG BẢO LÃNH NGÂN HÀNG Ở VIỆT NAM 72 3.1.1 Giai đoạn từ năm 1990 đến năm 1996 72 3.1.2 Giai đoạn từ năm 1996 đến năm 2010 73 3.1.3 Giai đoạn từ năm 2010 đến 75 3.2 NỘI DUNG PHÁP LUẬT VỀ HOẠT ĐỘNG BẢO LÃNH NGÂN HÀNG Ở VIỆT NAM 77 3.2.1 Các quy định trình tự, thủ tục thực hoạt động bảo lãnh ngân hàng 77 3.2.2 Các quy định chủ thể thực hoạt động bảo lãnh ngân hàng 83 3.2.3 Các quy định hợp đồng cấp bảo lãnh ngân hàng 87 3.2.4 Các quy định hợp đồng bảo lãnh ngân hàng 98 3.2.5 Các quy định giải tranh chấp phát sinh hoạt động bảo lãnh ngân hàng 106 Kết luận Chƣơng 109 Chƣơng ĐỊNH HƢỚNG VÀ GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ HOẠT ĐỘNG BẢO LÃNH NGÂN HÀNG Ở VIỆT NAM 112 4.1 ĐỊNH HƢỚNG HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ HOẠT ĐỘNG BẢO LÃNH NGÂN HÀNG Ở VIỆT NAM 112 4.1.1 Hoàn thiện pháp luật hoạt động bảo lãnh ngân hàng phải phù hợp với chủ trƣơng Đảng Nhà nƣớc phát triển kinh tế - xã hội hệ thống ngân hàng 112 4.1.2 Hoàn thiện pháp luật hoạt động bảo lãnh ngân hàng phải đáp ứng đƣợc tiêu chí hồn thiện pháp luật nhằm đảm bảo tính tồn diện, tính đồng bộ, tính thống nhất, tính phù hợp, tính khả thi hệ thống pháp luật 113 ii 4.1.3 Hoàn thiện pháp luật hoạt động bảo lãnh ngân hàng phải khắc phục đƣợc bất cập pháp luật hoạt động bảo lãnh ngân hàng Việt Nam 115 4.2 GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ HOẠT ĐỘNG BẢO LÃNH NGÂN HÀNG Ở VIỆT NAM 115 4.2.1 Sửa đổi khái niệm bảo lãnh ngân hàng, bổ sung khái niệm hoạt động bảo lãnh ngân hàng 115 4.2.2 Quy định nguyên tắc bảo đảm tính độc lập BLNH thành điều khoản riêng biệt nội dung pháp luật hoạt động BLNH 117 4.2.3 Hoàn thiện nội dung quy định pháp luật hành hoạt động bảo lãnh ngân hàng 118 4.2.4 Thay đổi tên gọi cấu trúc văn pháp luật điều chỉnh hoạt động bảo lãnh ngân hàng 125 4.2.5 Một số giải pháp khác 127 Kết luận Chƣơng 129 KẾT LUẬN 131 DANH MỤC CƠNG TRÌNH KHOA HỌC CỦA TÁC GIẢ ĐÃ CÔNG BỐ LIÊN QUAN ĐẾN LUẬN ÁN 133 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 134 iii MỞ ĐẦU Lý lựa chọn đề tài Hoạt động bảo lãnh ngân hàng (BLNH) hoạt động ngân hàng, mang tính phổ biến quốc gia giới ngày phát triển mạnh mẽ Trên thực tế, hoạt động BLNH góp phần đáng kể việc thúc đẩy hoạt động mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ chủ thể nói chung doanh nghiệp nƣớc quốc tế tạo tin tƣởng cho bên giao kết hợp đồng, qua mang lại nhiều lợi ích cho chủ thể tham gia cho kinh tế nói chung Tại Việt Nam, hoạt động BLNH thức đƣợc quy định Quyết định số 192/NH-QĐ ngày 17/09/1992 Thống đốc Ngân hàng Nhà nƣớc Việt Nam bảo lãnh, tái bảo lãnh vay vốn nƣớc ngồi Từ đến nay, hệ thống pháp luật ngân hàng nói chung pháp luật hoạt động BLNH nói riêng ln có kế thừa phát triển Hiện nay, hoạt động BLNH đƣợc quy định Luật Các tổ chức tín dụng năm 2010 Đạo luật với văn pháp luật có liên quan tạo thành khung pháp luật điều chỉnh hoạt động BLNH, bƣớc đƣa hoạt động BLNH thực theo quy định pháp luật, tạo niềm tin cho chủ thể ngân hàng nói chung đối tác giao kết hợp đồng nói riêng Bên cạnh đó, hoạt động BLNH phát triển ngày sôi động với nhiều loại hình bảo lãnh đa dạng tạo nguồn thu không nhỏ cho ngân hàng thực bảo lãnh Tuy nhiên, hoạt động tiềm ẩn nhiều rủi ro khiến ngân hàng chịu khoản thua lỗ uy tín Một nguyên nhân rủi ro pháp luật hoạt động BLNH nhiều bất cập, nhƣ quy định hoạt động BLNH sơ sài, chƣa đầy đủ, có nhiều mâu thuẫn chí cịn có xung đột pháp luật với quy định pháp luật nƣớc quốc tế Các tranh chấp phát sinh hoạt động BLNH ngày nhiều minh chứng cho thấy pháp luật hành hoạt động BLNH chƣa đáp ứng đƣợc yêu cầu thực tiễn đặt Vì vậy, việc tiếp tục hồn thiện pháp luật Việt Nam hoạt động BLNH yêu cầu khách quan Vấn đề đặt cần hoàn thiện pháp luật hoạt động BLNH theo hƣớng nào? Để trả lời câu hỏi cần có nghiên cứu vấn đề cách cụ thể Đó lý để nghiên cứu sinh lựa chọn vấn đề: "Hoàn thiện pháp luật hoạt động bảo lãnh ngân hàng Việt Nam" làm đề tài nghiên cứu cho Luận án Tiến sĩ Luật học Mục đích nhiệm vụ nghiên cứu 2.1 Mục đích nghiên cứu Mục đích nghiên cứu đề tài sở làm rõ vấn đề lý luận hoạt động BLNH, pháp luật hoạt động BLNH phân tích thực trạng pháp luật hành Việt Nam hoạt động BLNH, đề tài đề xuất phƣơng hƣớng giải pháp hoàn thiện pháp luật hoạt động BLNH Việt Nam 2.2 Nhiệm vụ nghiên cứu Để đạt đƣợc mục đích nêu trên, đề tài có nhiệm vụ cụ thể sau đây: - Làm rõ vấn đề lý luận hoạt động BLNH nhƣ: khái niệm, đặc điểm, loại hình BLNH; khái niệm, nội dung, vai trò hoạt động BLNH; - Làm rõ khái niệm, đặc điểm nội dung pháp luật hoạt động BLNH; - Phân tích thực trạng pháp luật Việt Nam hoạt động BLNH, đặc biệt nêu ƣu điểm bất cập quy định pháp luật hành hoạt động BLNH; - Phân tích tình hình áp dụng pháp luật hoạt động BLNH Việt Nam thời gian qua; - Xác định phƣơng hƣớng đề xuất giải pháp hoàn thiện pháp luật Việt Nam hoạt động BLNH Đối tƣợng phạm vi nghiên cứu 3.1 Đối tƣợng nghiên cứu Đối tƣợng nghiên cứu đề tài vấn đề liên quan đến pháp luật hoạt động BLNH Đối tƣợng nghiên cứu đề tài bao gồm quy định pháp luật Việt Nam hoạt động BLNH, pháp luật nƣớc ngoài, pháp luật quốc tế tập quán quốc tế hoạt động BLNH 3.2 Phạm vi nghiên cứu - Về nội dung: Trong khuôn khổ luận án tiến sĩ, hoạt động BLNH đƣợc nghiên cứu sinh phân tích dƣới góc độ hoạt động kinh doanh tổ chức tín dụng (TCTD) cung cấp cho khách hàng mục tiêu lợi nhuận Luận án khơng nghiên cứu hoạt động bảo lãnh quan quản lý nhà nƣớc thực (ví dụ: Chính phủ, Bộ Tài chính, Ngân hàng Nhà nƣớc ) hoạt động bảo lãnh TCTD thực theo yêu cầu quan quản lý nhà nƣớc, không mục đích sinh lợi Nói cách khác, hoạt động BLNH đƣợc nghiên cứu sinh tập trung phân tích dƣới góc độ hoạt động cung cấp dịch vụ bảo lãnh TCTD cho doanh nghiệp Ngoài ra, phạm vi hoạt động BLNH vấn đề rộng, đó, Luận án tập trung phân tích nội dung quy định pháp luật về: trình tự thủ tục thực hoạt động BLNH; chủ thể thực hoạt động BLNH; hợp đồng cấp BLNH; hợp đồng BLNH giải tranh chấp phát sinh hoạt động BLNH - Về thời gian: Khi đánh giá thực trạng pháp luật Việt Nam hoạt động BLNH, Luận án chia thành mốc giai đoạn là: Giai đoạn từ năm 1990 đến năm 1996, giai đoạn mà kinh tế Việt Nam bắt đầu chuyển đổi từ kinh tế tập trung sang kinh tế thị trƣờng, giai đoạn Thống đốc NHNN ban hành Quyết định số 192/NH-QĐ ngày 17/09/1992 bảo lãnh, tái bảo lãnh vay vốn nƣớc (đây văn pháp luật Nhà nƣớc Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam hoạt động BLNH); Giai đoạn từ năm 1997 đến năm 2010, giai đoạn Luật NHNN Luật Các TCTD năm 1997 đời; Giai đoạn từ năm 2010 đến nay, giai đoạn Luật Các TCTD năm 2010 có hiệu lực đƣợc áp dụng thực tiễn Kết nghiên cứu điểm luận án 4.1 Kết nghiên cứu Luận án đạt đƣợc kết nghiên cứu nhƣ sau: Thứ nhất, luận án hệ thống hoá kết nghiên cứu lý luận hoạt động BLNH pháp luật hoạt động BLNH, nêu vấn đề có liên quan đến hƣớng nghiên cứu đề tài luận án mà nhà khoa học trƣớc giải vấn đề chƣa đƣợc giải Thứ hai, luận án làm rõ thêm vấn đề lý luận hoạt động BLNH pháp luật hoạt động BLNH, nhƣ: khái niệm, đặc điểm loại hình BLNH; khái niệm, nội dung, vai trò hoạt động BLNH; rủi ro phát sinh hoạt động BLNH; khái niệm nguyên tắc pháp luật hoạt động BLNH; nội dung pháp luật hoạt động BLNH; yếu tố chi phối đến pháp luật hoạt động BLNH Thứ ba, luận án phân tích thực trạng pháp luật hoạt động BLNH Việt Nam dƣới hai phƣơng diện: thực trạng quy định pháp luật thực tiễn áp dụng pháp luật theo nội dung là: trình tự, thủ tục thực hoạt động BLNH; chủ thể thực hoạt động BLNH; hợp đồng cấp BLNH; hợp đồng BLNH giải tranh chấp phát sinh hoạt động BLNH Thứ tƣ, luận án đƣa định hƣớng đề xuất giải pháp hoàn thiện pháp luật Việt Nam hoạt động BLNH thời gian tới 4.2 Những điểm luận án Luận án có điểm nhƣ sau: Thứ nhất, xây dựng khái niệm BLNH, hoạt động BLNH phù hợp với chất pháp lý hoạt động Luận án xác định cụ thể nội dung hoạt động BLNH rủi ro phát sinh chủ thể tham gia hoạt động BLNH Thứ hai, xây dựng khái niệm pháp luật hoạt động BLNH, xác định nguyên tắc pháp luật hoạt động BLNH, xác định nội dung pháp luật hoạt động BLNH yếu tố chi phối đến pháp luật hoạt động BLNH Thứ ba, phân tích cách có hệ thống bất cập pháp luật hoạt động BLNH Việt Nam theo nội dung là: trình tự, thủ tục thực hoạt động BLNH; chủ thể thực hoạt động BLNH; hợp đồng cấp BLNH; hợp đồng BLNH giải tranh chấp phát sinh hoạt động BLNH Thứ tƣ, luận án đề xuất số giải pháp cụ thể nhằm hoàn thiện pháp luật hoạt động BLNH Việt Nam Ý nghĩa khoa học tính thực tiễn đề tài Luận án cơng trình nghiên cứu chun sâu góp phần xây dựng hệ thống lý luận hoạt động bảo lãnh ngân hàng pháp luật hoạt động BLNH nhƣ đánh giá tƣơng đối toàn diện thực trạng pháp luật hoạt động BLNH Việt Nam Kết nghiên cứu luận án có ý nghĩa khoa học tính ứng dụng thực tiễn nhƣ sau: Một là, với riêng nghiên cứu sinh, Luận án sở khoa học cho việc tiếp tục nghiên cứu hoàn thiện lý luận hoạt động BLNH pháp luật hoạt động BLNH Hai là, Luận án tài liệu tham khảo hữu ích để quan nhà nƣớc có thẩm quyền nghiên cứu việc xây dựng, sửa đổi pháp luật hành Việt Nam hoạt động BLNH Ba là, Luận án tài liệu nghiên cứu cung cấp kiến thức pháp lý hoạt động BLNH pháp luật hoạt động BLNH phục vụ công tác đào tạo, nghiên cứu khoa học pháp lý Việt Nam Kết cấu luận án Ngoài phần Mở đầu Kết luận, nội dung luận án gồm có 04 chƣơng, cụ thể nhƣ sau: Chƣơng Tổng quan tình hình nghiên cứu, sở lý thuyết phƣơng pháp nghiên cứu Chƣơng Những vấn đề lý luận hoạt động bảo lãnh ngân hàng pháp luật hoạt động bảo lãnh ngân hàng Chƣơng Thực trạng pháp luật hoạt động bảo lãnh ngân hàng Việt Nam Chƣơng Định hƣớng giải pháp hoàn thiện pháp luật hoạt động bảo lãnh ngân hàng Việt Nam Chƣơng TỔNG QUAN TÌNH HÌNH NGHIÊN CỨU, CƠ SỞ LÝ THUYẾT VÀ PHƢƠNG PHÁP NGHIÊN CỨU 1.1 TỔNG QUAN TÌNH HÌNH NGHIÊN CỨU Đề tài “Hoàn thiện pháp luật hoạt động bảo lãnh ngân hàng Việt Nam” chƣa đƣợc nghiên cứu cấp độ tiến sĩ luật học Tuy nhiên, cơng trình nghiên cứu liên quan đến đề tài tƣơng đối đa dạng, tạm chia thành cơng trình nghiên cứu ngồi nƣớc cơng trình nghiên cứu nƣớc Nhìn chung, cơng trình nghiên cứu ngồi nƣớc thƣờng nghiên cứu hoạt động BLNH dƣới góc độ kinh tế học sở pháp luật nƣớc ngồi, hầu nhƣ khơng có cơng trình đề cập đến hoạt động BLNH Việt Nam pháp luật hoạt động BLNH Việt Nam, nhiên nội dung lý luận hoạt động BLNH cơng trình có nhiều giá trị tham khảo Đối với cơng trình nghiên cứu nƣớc, tác giả thƣờng nghiên cứu hoạt động BLNH dƣới góc độ kinh tế học tổng hợp, nghiên cứu số khía cạnh pháp lý hoạt động BLNH Việt Nam Những tài liệu có giá trị tham khảo việc nghiên cứu lý luận thực trạng pháp luật hoạt động BLNH Việt Nam Tại Chƣơng này, nghiên cứu sinh trình bày khái quát kết nghiên cứu đƣợc công bố liên quan đến đề tài, đồng thời đánh giá giá trị tham khảo cơng trình q trình thực nghiên cứu đề tài Từ đánh giá kết nghiên cứu cơng trình khoa học đó, nghiên cứu sinh đƣa giả thuyết nghiên cứu, kết nghiên cứu dự kiến đạt đƣợc phƣơng pháp nghiên cứu đƣợc sử dụng để thực đề tài Để thuận lợi cho việc nghiên cứu phù hợp với mục tiêu nghiên cứu đề tài, việc đánh giá cơng trình cơng bố liên quan đến luận án đƣợc thực theo vấn đề nghiên cứu nhƣ sau: kết nghiên cứu lý luận hoạt động BLNH pháp luật hoạt động BLNH, kết nghiên cứu thực trạng pháp luật hoạt động BLNH đề xuất cơng trình nghiên cứu nhằm hồn thiện pháp luật hoạt động BLNH Việt Nam 1.1.1 Các kết nghiên cứu lý luận hoạt động bảo lãnh ngân hàng pháp luật hoạt động bảo lãnh ngân hàng 1.1.1.1 Lý luận hoạt động bảo lãnh ngân hàng - Về khái niệm, đặc điểm, phân loại BLNH Ở Việt Nam, có nhiều cơng trình nghiên cứu đề cập đến khái niệm, đặc điểm, phân loại BLNH nhƣng cơng trình nghiên cứu chun sâu vấn đề không nhiều Một số cơng trình nghiên cứu tiêu biểu vấn đề kể đến nhƣ: Giáo trình Luật ngân hàng Việt Nam Đại học Quốc gia Hà Nội (2005) [10]; Giáo trình Luật ngân hàng Việt Nam Đại học Luật Hà Nội (2012) [8], Giáo trình tín dụng ngân hàng Học viện Ngân hàng (2001) [16] Tại số cơng trình khoa học khác có đề cập đến khái niệm BLNH thông qua khái niệm “bảo lãnh” nhƣ: viết Một số vấn đề quan hệ BLNH nước ta Võ Đình Tồn (2002) [58], tác phẩm Bảo lãnh ngân hàng tín dụng dự phòng Lê Nguyên (1996) [37] Ở nƣớc ngồi, có số cơng trình khoa học đề cập đến khái niệm, đặc điểm, phân loại BLNH kể đến nhƣ: sách Bank Guarantees in International Trade (dịch là: bảo lãnh ngân hàng thƣơng mại quốc tế) Roland F.Bertrams (1996) [75], tài liệu nghiên cứu The Fraud Exception in Bank Guarantee (dịch là: ngoại lệ gian lận bảo lãnh ngân hàng) Grace Longwa Kayembe (2008) [110] Một số cơng trình khoa học khác nghiên cứu BLNH dƣới khái niệm “Guarantee” (bảo lãnh) “Demand Guarantee” hay “Bank Demand Guarantee” (dịch là: bảo lãnh trả tiền ngay/bảo lãnh ngân hàng trả tiền ngay) nhƣ: sách Guide to the ICC Uniform Rules for Demand Guarantees (dịch là: Hƣớng dẫn quy tắc thống ICC bảo lãnh trả tiền ngay) Roy Goode (1992) [83]; Luận án tiến sĩ luật học “Selective Legal Aspects of Bank Demand Guarantees” (dịch là: Một số khía cạnh pháp lý lựa chọn bảo lãnh ngân hàng trả tiền ngay) Michelle Kelly-Louw (2008) [111] Từ khái niệm BLNH đƣợc đề cập cơng trình nghiên cứu nêu trên, nghiên cứu sinh đánh giá nhƣ sau: Một là, chƣa có khái niệm thống BLNH Hai là, khái niệm BLNH thƣờng đƣợc trình bày theo hƣớng mơ tả kỹ thuật bảo lãnh (phản ánh đối tƣợng bảo lãnh, trách nhiệm bảo lãnh) khơng đề cập dƣới khía cạnh pháp lý quan hệ hợp đồng bên bảo lãnh bên nhận bảo lãnh thể dƣới dạng quyền nghĩa vụ hai bên Ba là, khái niệm chƣa nêu rõ đƣợc chất BLNH hợp đồng bảo đảm nhằm bảo đảm cho nghĩa vụ bên đƣợc bảo lãnh bên nhận bảo lãnh - Về khái niệm, đặc điểm, nội dung hoạt động BLNH Hiện nay, cơng trình nghiên cứu nƣớc nhƣ nƣớc ngồi thƣờng đề cập đến vấn đề khái niệm, đặc điểm, nội dung hoạt động BLNH Một số cơng trình nghiên cứu dừng lại việc nghiên cứu chất cam kết bảo lãnh chất quan hệ bảo lãnh nhƣ: sách Bảo lãnh ngân hàng tín dụng dự phịng Lê Ngun (1996) [37], viết “Một số vấn đề quan hệ BLNH nƣớc ta nay” Võ Đình Tồn (2002) [58], viết “Xác định lại chất quan hệ bảo lãnh ngân hàng quy định pháp luật” Nguyễn Thành Nam (2013) [19] Mặc dù cơng trình đƣợc chất bảo lãnh quan hệ hợp đồng hai bên, bên ngƣời phát hành bảo lãnh (bên bảo lãnh) bên ngƣời thụ hƣởng bảo lãnh (bên nhận bảo lãnh) Tuy nhiên, công trình nghiên cứu nêu chƣa lý giải đƣợc chất hoạt động BLNH, nhƣ xác định nội dung cụ thể hoạt động BLNH Nhƣ vậy, kết luận cịn thiếu vắng nghiên cứu hoạt động BLNH công trình nghiên cứu ngồi nƣớc Vì vậy, thực tế nhiều cách hiểu khác hoạt động BLNH - Về rủi ro phát sinh hoạt động BLNH Hoạt động BLNH đem lại nguồn thu khơng nhỏ từ phí bảo lãnh nhƣng hoạt động tiềm ẩn nhiều rủi ro Tuy nhiên, đến khơng nhiều cơng trình nghiên cứu cụ thể rủi ro mà TCTD phải đối mặt hoạt động BLNH phƣơng thức để hạn chế rủi ro Chẳng hạn: sách Bảo lãnh ngân hàng tín dụng dự phịng Lê Nguyên (1996) [37], tác giả dành hẳn phần (phần III) nghiên cứu rủi ro bảo lãnh tín dụng dự phịng nhƣng nhìn nhận rủi ro dƣới góc độ bên đƣợc bảo lãnh bên nhận bảo lãnh Tại số cơng trình khoa học khác khơng trực tiếp nghiên cứu rủi ro hoạt động BLNH mà nghiên cứu chung rủi ro hoạt động tín dụng ngân hàng biện pháp để quản trị loại rủi ro này, cụ thể nhƣ: sách Rủi ro tín dụng thương mại ngân hàng – Lý luận thực tiễn Trƣơng Quốc Cƣờng, Đào Minh Phúc, Nguyễn Đức Thắng (2010) [5], viết "Quản trị rủi ro tín dụng ngân hàng thƣơng mại trình hội nhập quốc tế" Lê Văn Dũng (2007) [6], viết “Xây dựng khung quản lý rủi ro hoạt động hƣớng tới giám sát ngân hàng sở rủi ro” Nhóm nghiên cứu quản trị rủi ro hoạt động Ngân hàng TMCP Ngoại thƣơng Việt Nam (2013) [38], viết: “Triển khai Basel II: tiếp cận nhƣ nào?” Phạm Đỗ Nhật Vinh (2013) [68] Các cơng trình có giá trị tham khảo việc nghiên cứu cách thức nhận diện rủi ro phƣơng thức quản lý rủi ro đại theo tiêu chuẩn quốc tế Tuy nhiên, xuất phát từ mục đích phạm vi nghiên cứu luận án, nội dung cơng trình nêu chƣa đề cập đầy đủ toàn diện rủi ro phát sinh hoạt động BLNH 1.1.1.2 Lý luận pháp luật hoạt động bảo lãnh ngân hàng Nội dung lý luận pháp luật hoạt động BLNH bao gồm vấn đề là: Khái niệm, đặc điểm pháp luật hoạt động BLNH, nội dung pháp luật hoạt động BLNH yếu tố chi phối pháp luật hoạt động BLNH - Về khái niệm, đặc điểm pháp luật hoạt động BLNH Hiện nay, công trình nghiên cứu nƣớc nhƣ nƣớc ngồi nghiên cứu chƣa đầy đủ vấn đề lý luận pháp luật hoạt động BLNH nhƣ khái niệm, đặc điểm pháp luật hoạt động BLNH việc làm rõ khái niệm đặc điểm pháp luật có ý nghĩa quan trọng việc xác định đối tƣợng áp dụng, phƣơng pháp điều chỉnh nội dung pháp luật hoạt động BLNH Tuy nhiên, giác độ cụ thể đến có số cơng trình nghiên cứu đề cập đến nội dung nêu trên, cụ thể cơng trình sau đây: Giáo trình Luật ngân hàng Việt Nam Đại học Quốc gia Hà Nội (2005) [10]; Giáo trình Luật ngân hàng Việt Nam Đại học Luật Hà Nội (2012) [8] Qua nghiên cứu công trình nêu đánh giá nhƣ sau: + Đến nay, chƣa cơng trình khoa học nghiên cứu toàn diện vấn đề khái niệm, đặc điểm pháp luật hoạt động BLNH + Do cơng trình nghiên cứu nêu dừng mức độ giáo trình đào tạo cho sinh viên ngành luật nên vấn đề nêu cịn mang tính khái quát, giới thiệu chƣa nghiên cứu sâu sắc chất, đặc điểm nguyên tắc pháp luật hoạt động BLNH - Về nội dung pháp luật hoạt động BLNH Nội dung chế định pháp luật quy định pháp luật Việc nghiên cứu nội dung pháp luật hoạt động BLNH có ý nghĩa quan trọng việc xác định vấn đề mà chế định pháp luật cần điều chỉnh Nghiên cứu đến vấn đề có số cơng trình nhƣ sau: Giáo trình Luật ngân hàng Việt Nam Đại học Quốc gia Hà Nội (2005) [10]; Giáo trình Luật ngân hàng Việt Nam Đại học Luật Hà Nội (2012) [8]; sách Bank Guarantees in International Trade (dịch là: Bảo lãnh ngân hàng thƣơng mại quốc tế) Roeland F.Bertrams (2004) [75], luận án tiến sĩ luật học Selective Legal Aspects of Bank Demand Guarantees Michelle Kelly-Louw (2008) [111] số cơng trình khác Nhìn chung, cơng trình khoa học nêu nghiên cứu vấn đề nội dung pháp luật hoạt động BLNH Tuy nhiên, chƣa có cơng trình làm rõ pháp luật hoạt động BLNH cần điều chỉnh nội dung Đi sâu vào nội dung lý luận pháp luật hoạt động BLNH thấy nhƣ sau: - Các quy tắc Phịng thƣơng mại quốc tế (ICC) ban hành, đáng ý Uniform Rules for Demand Guarantees No.758 (URDG 758) (dịch là: Bộ quy tắc thống bảo lãnh trả tiền số 758) [90] Đây quy tắc thể thông lệ quốc tế BLNH, quy tắc đƣợc ban hành 10 sở tổng kết thực tiễn áp dụng Uniform Rules for Contract Guarantees No.325 (dịch là: Bộ quy tắc thống bảo lãnh hợp đồng số 325) [87] Uniform Rules for Demand Guarantees No.458 (dịch là: Bộ quy tắc thống bảo lãnh trả tiền số 458) [88] Bên cạnh đó, Hƣớng dẫn thực Bộ quy tắc thống bảo lãnh trả tiền góp phần làm rõ nội dung Bộ quy tắc này, chẳng hạn nhƣ: sách Guide to the ICC Uniform Rules for Demand Guarantees Roy Goode (1992) [83] Các Bộ quy tắc nêu khơng mang tính bắt buộc nhƣng ICC tổng kết thực tiễn đƣa quy tắc khuyến nghị tất ngân hàng thực hoạt động BLNH thƣơng mại quốc tế Những quy tắc mang tính khuyến nghị đƣợc coi nhƣ tập quán quốc tế đƣợc nhiều chủ thể tham gia hoạt động BLNH nhiều quốc gia lựa chọn áp dụng nhƣ đƣợc nhiều quốc gia thể chế vào quy định pháp luật nƣớc - Một số cơng trình nghiên cứu nội dung pháp luật hoạt động BLNH nhƣ: viết “Chế định bảo lãnh Việt Nam nhìn từ góc độ luật so sánh” tác giả Bùi Đức Giang (2012) [11] bàn vấn đề xác lập thực BLNH Cơng trình có số đóng góp mặt lý luận nghiên cứu chế định bảo lãnh từ nhiều quốc gia khác nhau, nhiên chế định bảo lãnh mà tác giả đề cập chế định bảo lãnh vay vốn ngân hàng hoạt động BLNH Một công trình khác đáng ý tài liệu nghiên cứu Bank Guarantees (dịch là: Bảo lãnh ngân hàng) Credit Suisse (2010) Trong tài liệu này, chuyên gia ngân hàng Credit Suisse nghiên cứu khái niệm BLNH số khái niệm có liên quan, loại hình BLNH, nội dung cam kết bảo lãnh việc thực cam kết bảo lãnh, làm rõ phạm vi áp dụng quy định tập quán quốc tế có liên quan BLNH nhƣ URDG, ISP 98 Trong viết “Phƣơng hƣớng hoàn thiện pháp luật hoạt động bảo lãnh ngân hàng” Nguyễn Thành Nam (2003) [20], tác giả làm rõ số vấn đề nội dung pháp luật hoạt động BLNH nhƣ: chủ thể tham gia hoạt động BLNH, sở phƣơng thức phát hành BLNH, hình thức, nội dung cam kết BLNH vấn đề khác nội dung pháp luật hoạt động BLNH 11 - Một số cơng trình khoa học khác không trực tiếp nghiên cứu hoạt động BLNH nhƣng lại góp phần xác định mối quan hệ BLNH với biện pháp bảo đảm khác qua góp phần làm rõ nội dung pháp luật hoạt động BLNH, bật cơng trình sau: Đề tài nghiên cứu đặc biệt cấp Đại học Quốc gia: Các biện pháp bảo đảm tiền vay tài sản tổ chức tín dụng tác giả Lê Thị Thu Thủy (2006) [57] Trong cơng trình nghiên cứu này, tác giả Lê Thị Thu Thủy tác giả tham gia nghiên cứu đề cập cách có hệ thống vấn đề lý luận biện pháp bảo đảm mà cụ thể biện pháp bảo đảm tiền vay tài sản, xác định nội dung cần thiết xác lập hợp đồng bảo đảm tiền vay, đề xuất phƣơng hƣớng giải pháp hoàn thiện pháp luật bảo đảm tiền vay Do BLNH biện pháp bảo đảm thực nghĩa vụ nên vận dụng kết nghiên cứu cơng trình nêu để tham khảo q trình hồn thiện pháp luật hoạt động BLNH Nhƣ vậy, kết luận chƣa có cơng trình khoa học nghiên cứu tổng thể nội dung pháp luật hoạt động BLNH chƣa có cơng trình đƣợc đầy đủ nội dung cần có pháp luật điều chỉnh hoạt động BLNH Tuy nhiên, số vấn đề nội dung pháp luật hoạt động BLNH, có số cơng trình nghiên cứu có giá trị khoa học để nghiên cứu sinh kế thừa việc nghiên cứu nội dung pháp luật lĩnh vực - Về yếu tố chi phối pháp luật hoạt động BLNH Cho đến chƣa có cơng trình tổng thể yếu tố chi phối pháp luật hoạt động BLNH Tuy nhiên, giác độ khái quát yếu tố cụ thể có số cơng trình nghiên cứu với kết định Cụ thể: - Khi nghiên cứu tác động hội nhập quốc tế pháp luật, số cơng trình ảnh hƣởng bối cảnh hội nhập quốc tế Việt Nam pháp luật ngân hàng nói chung pháp luật hoạt động BLNH nói riêng Một số cơng trình nghiên cứu đề cập đến vấn đề bao gồm: Tài liệu nghiên cứu Hiệp định Thương mại Việt Nam – Hoa Kỳ Bộ Tƣ pháp (2002) [1], viết “Nhân tố chủ yếu kiến tạo lực cạnh tranh ngân hàng thƣơng mại hội nhập kinh tế quốc tế” Phan Hồng Quang (2007) [42], 12 viết “Phƣơng hƣớng hoàn thiện pháp luật hoạt động bảo lãnh ngân hàng” Nguyễn Thành Nam (2003) [20], viết “Vietcombank tiến trình hội nhập quốc tế” Nguyễn Phƣớc Thanh (2009) [52], viết “Hoàn thiện pháp luật đáp ứng yêu cầu gia nhập WTO hệ thống ngân hàng Việt Nam” Nguyễn Đình Tự (2007) [66] - Một số cơng trình nghiên cứu có đề cập đến ảnh hƣởng tập quán quốc tế pháp luật quốc gia, chẳng hạn nhƣ Guarantees (dịch là: bảo lãnh) George Affaki (2003) [70], cơng trình tác động tập quán đặc biệt tập quán quốc tế pháp luật quốc gia điều chỉnh hoạt động BLNH Nhƣ vậy, tập qn quốc tế khơng mang tính bắt buộc nhƣng việc ngân hàng giới thực tập quán biến trở thành thông lệ quốc tế đƣợc thừa nhận nhiều quốc gia thể chế vào pháp luật nƣớc Yếu tố phải thể chế chủ trƣơng Đảng Nhà nƣớc việc xây dựng hồn thiện pháp luật nói chung pháp luật hoạt động BLNH nói riêng đƣợc đề cập rải rác cơng trình nghiên cứu Nhìn chung, cơng trình đề cập vấn đề đƣợc số yếu tố tác động đến pháp luật hoạt động BLNH nhƣng chƣa mang tính hệ thống chƣa đầy đủ Chẳng hạn yếu tố tƣơng tác pháp luật, hay yếu tố khả thực pháp luật chủ thể tham gia hoạt động BLNH, yêu cầu quản trị rủi ro hoạt động BLNH chƣa đƣợc đề cập đến chúng có ảnh hƣởng mạnh mẽ pháp luật hoạt động BLNH thời gian qua 1.1.2 Các kết nghiên cứu thực trạng pháp luật hoạt động bảo lãnh ngân hàng Việt Nam - Về trình hình thành phát triển pháp luật hoạt động BLNH Việt Nam Đến có số cơng trình nghiên cứu vấn đề nhƣ Giáo trình tín dụng ngân hàng Học viện ngân hàng (2011) [16], luận văn thạc sĩ luật học Pháp luật bảo lãnh ngân hàng thực tiễn Ngân hàng TMCP Techcombank Việt Nam Vũ Thị Khánh Phƣợng (2011) [41], viết “Một số vấn đề quan hệ bảo lãnh ngân hàng nƣớc ta nay” Võ Đình Tồn 13