ĐỀ CƯƠNG môn LUẬT đầu tư QUỐC tế

ĐỀ CƯƠNG MÔN LUẬT ĐẦU TƯ QUỐC TẾ Câu 1: Trình bày lịch sử phát triển điều ước quốc tế đầu tư việc ký kết điều ước đầu tư Việt Nam Lịch sử phát triển ĐƯQT đầu tư Luật đầu tư quốc tế đời xuất phát từ nhu cầu cần có khung pháp lý quốc tế điều chỉnh quan hệ nước nhận đầu tư nhà đầu tư Trường hợp khơng có quy phạm pháp lý quốc tế điều chỉnh đầu tư nước ngồi nhà đầu tư nước hoạt động lãnh thổ quốc gia thuộc thẩm quyền điều tiết quốc gia - Giai đoạn trước Chiến tranh giới thứ hai Nhận xét: LĐTQT khiêm tốn ý Luật đầu tư điều chỉnh theo quy định chung pháp luật quốc tế người nước tài sản người nước ngồi1  Hình thành ngun tắc tập qn bảo hộ ngoại giao: Một quốc gia có quyền yêu cầu quốc gia sở phải bồi thường gây thiệt hại cho cá nhân, tổ chức mang quốc tịch mình2 Trong thực tiễn, quyền bảo hộ ngoại giao thường thực nhiều biện pháp: đàm phán, tham vấn trực tiếp3; ad hoc4; hội đồng trọng tài;…ngoài cịn có biện pháp ngoại giao chiến hạm5 Từ cuối kỷ XVIII, quan hệ quốc gia độc lập Hoa Kỳ nước Châu Âu có số ĐƯQT quy định bảo vệ tài sản công dân bên ký kết lãnh thổ bên ký kết Ví dụ: Các ĐƯQT mà thường gọi chung Hiệp định hữu nghị, thương mại hàng hải (FCN) như: Hoa Kỳ Pháp 1782, Hoa Kỳ Hà Lan 1782; Hoa Kỳ Anh 1794; Hoa Kỳ TBN 1795;… tiền thân IIA BIT sau Việc quốc gia sở có biện pháp gây thiệt hại cho người nước tài sản họ đồng nghĩa với việc quốc gia gây thiệt hại cho quốc gia mà người nước mang quốc tịch Tài sản người nước coi phần tài sản quốc gia mà người mang quốc tịch Các cá nhân, cơng ty nước phải thỏa mãn điều kiện: (i) Có quốc tịch quốc gia thực quyền bảo hộ ngoại giao (ii) Phải sử dụng hết biện pháp yêu cầu bồi thường nước sở trước quốc gia họ thực biện pháp bảo hộ ngoại giao Các nước mang tàu chiến đến bến cảng nước sở hay sử dụng quân đội can thiệp trực tiếp lãnh thổ nước sở để bảo hộ ngoại giao Mục đích: Thiết lập, mở rộng QHNG, TM nói chung, có điều chỉnh đầu tư, tài sản… Quy định: NT, MFN, FPS, FET, tước quyền sở hữu… Sự bất đồng quan điểm nhóm xuất capital Châu Âu, Hoa Kỳ số quốc gia Mỹ Latinh dẫn tới việc thống quy định ĐƯ diễn đàn đa phương - Giai đoạn sau Chiến tranh giới thứ hai Các quốc gia độc lập đời q trình phi thực dân hóa thực biện pháp liệt như: quốc hữu hóa, trưng thu tài sản nước ngồi hạn chế đầu tư nước  Đỉnh điểm 1970, rủi ro trị đầu tư nước ngồi tăng cao Nhiều nghị quyết, tuyên bố ĐHĐ LHQ quyền nghĩa vụ kinh tế quốc gia độc lập đời nhằm khẳng định chủ quyền vĩnh viễn TNTN Các quốc gia có quyền kiểm sốt, cấm cho phép đầu tư nước vào lãnh thổ Các nước xuất vốn tiên phong việc xây dựng khung pháp lý quốc tế khuyến khích bảo hộ ĐTNN Tiến trình: a, Xây dựng khung pháp lý đa phương  Hiến chương Havana thành lập Tổ chức thương mại quốc tế (ITO) 1948: cấm biện pháp phi lý biện minh ĐTNN trao cho ITO thẩm quyền đưa khuyến nghị HĐĐT song phương đa phương  Tổ chức hợp tác phát triển kinh tế (OECD) đưa Dự thảo Hiệp định bảo hộ tài sản nước ngồi 1962, khơng thơng qua quy định Dự thảo trở thành khuôn mẫu quan trọng cho BIT  Một loạt CƯ, dự thảo quan trọng khác đời thời kỳ như: Cơng ước NewYork cơng nhận cho thi hành phán trọng tài nước ngồi 1958, Dự thỏa cơng ước ĐTNN 1959, Dự thảo Harvard 1961, Công ước thành lập Trung tâm Giải tranh chấp đầu tư (Công ước ICSID) 1966,…  Đến năm 1990, kinh tế giới ủng hộ tự hóa thương mại đầu tư, dẫn tới thành lập WTO 1995, đời loạt Hiệp định quan trọng: Hiệp định TRIMs6, Hiệp định GATT7, Hiệp định GATS8,… b, Sự đời HĐĐT song phương đa phương  Các hiệp định FCN có nhiều nội dung bảo hộ đầu tư sau Thế chiến II: mở rộng áp dụng cho thực thể pháp lý, điều khoản chuyển tiền giải tranh chấp Trên sở đó, quốc gia châu Âu bắt đầu ký kết BIT  Thống kê, 1960-1970 có 166 BIT Từ cuối năm 1980 đến nay, phát triển kinh tế thị trường, BIT trở nên phổ biến, đến có 3000 BIT  Bên cạnh BIT, số hiệp định đầu tư khu vực hiệp định đầu tư lĩnh vực cụ thể ký kết: Hiệp định ACIA 2009, Hiệp định NAFTA 9, Hiệp định đầu tư Khu vực đầu tư chung COMESA, Hiệp ước Hiến chương lượng ECT, Hiệp định đối tác xuyên Thái Bình Dương TPP 2016 (now CPTPP),… Về việc ký kết điều ước đầu tư Việt Nam Cho đến nay, Việt Nam tham gia khoảng 60 BIT Việt Nam có nghĩa vụ đầu tư nước theo số hiệp định WTO Hiệp định TRIMs, Hiệp định GATS, Hiệp định TRIPS Hiệp định SCM Các BIT Việt Nam thường phân biệt thành hai nhóm, truyền thống đại Các hiệp định truyền thống thường có nhiều điều khoản chưa rõ ngữ nghĩa, gây khó khăn áp dụng để giải tranh chấp Còn nội dung cấu trúc BIT đại có nhiều điểm tương đồng với khung pháp lý đầu tư hiệp định ASEAN, hay FTA Việt Nam Câu 2: Phân tích định nghĩa ‘‘nhà đầu tư’’ theo quy định hiệp định đầu tư, thực tiễn giải thích, áp dụng xu hướng cải cách quy định Khái niệm ‘‘nhà đầu tư’’ giới hạn đối tượng áp dụng IIA Khoản đầu tư người không nằm phạm vi định nghĩa không áp dụng quy định chế tài IIA Hiệp định TRIMs điều chỉnh vấn đề đầu tư với mục đích mở rộng, phát triển tự hóa đầu tư thương mại quốc tế để thúc đẩy tăng trưởng, phát triển kinh tế tất nước thành viên WTO, đặc biệt DC, sở bảo đảm cạnh tranh tự cơng Các nghĩa vụ Hiệp định có tính đến nhu cầu cụ thể thương mại, phát triển khả tài DC Hiệp định TRIMs áp dụng biện pháp đầu tư có liên quan đến thương mại hàng hóa, không áp dụng lĩnh vực dịch vụ GATT hiệp định thương mại đa phương thực thể kinh tế độc lập (không thiết phải quốc gia) hướng tới mục tiêu mở rộng thương mại quốc tế phương tiện để nâng cao phúc lợi giới GATS điều chỉnh phương thức đầu tư thị trường dịch vụ diện thương mại, tức loại hình kinh doanh hay tổ chức nghề nghiệp nào, bao gồm: (i) việc thiết lập, mua lại hay trì pháp nhân, (ii) thành lập hay trì chi nhánh văn phịng đại diện, lãnh thổ Thành viên nhằm mục đích cung cấp dịch vụ Chương 11 Do chất hiệp định song phương, khái niệm ‘‘nhà đầu tư’’ cho thấy kết nối NĐT nước ký kết mà BIT yêu cầu để áp dụng số NĐT này, mà không áp dụng số NĐT khác, hưởng lợi ích mà BIT mang lại - gọi ‘‘quy tắc xuất xứ’’ BIT Cá nhân Các tiêu chí cho ‘‘quy tắc xuất Cách thức xứ’’ cá nhân gồm: xác định - Quốc tịch cá nhân10 - Nơi cư trú, bao gồm trường hợp người nước ngồi có mặt nước đầu tư gốc, không bao gồm công dân cư trú nước ngồi - Cốt lõi lợi ích kinh tế Thực thể pháp lý Khái niệm ‘‘nhà đầu tư’’ pháp nhân thường bao gồm hình thức pháp nhân, khơng phụ thuộc vào hình thức pháp lý tổ chức đó, hoạt động lợi nhuận hay khơng, có phải sở hữu tư nhân hay không ‘‘Quy tắc xuất xứ’’11 pháp nhân IIA thường diễn giải theo hai phần: - Thứ nhất, phần xác định pháp nhân phép áp dụng IIA thông qua mối quan hệ pháp nhân với nước ký kết:  Nước thành lập: nước nơi pháp nhân thành lập  Nước đặt trụ sở: Trụ sở nơi thực việc quản lý công ty  Nước sở hữu kiểm soát: nghĩa xác định người chủ cao pháp nhân - Thứ hai, số IIA có điều khoản ‘‘không cho hưởng lợi’’12 10 Đại đa số IIA cho phép lợi ích IIA áp dụng cho cá nhân có quốc tịch nước ký kết Một số IIA có phạm vi áp dụng bao gồm cá nhân có quyền cư trú vĩnh viễn lãnh thổ nước ký kết, thí dụ FTA Singapore - EFTA theo quy định: Bên cạnh trường hợp khác, nhà đầu tư nước ký kết cá nhân có quốc tịch nước ký kết đó, có quyền cư trú vĩnh viễn nước ký kết phù hợp với luật áp dụng 11 Bên cạnh dạng pháp nhân thuộc phạm vi áp dụng IIA, khái niệm ‘nhà đầu tư’ khắc họa ‘quy tắc xuất xứ’ cho pháp nhân này, nghĩa mối quan hệ cần thiết nhà đầu tư nước ký kết để nhà đầu tư hưởng lợi từ ưu đãi IIA 12 cho phép bên loại trừ khỏi phạm vi IIA nhà đầu tư nước ngồi khơng có kết nối thực với nước nơi mở văn phòng, nhà đầu tư đáp ứng tiêu chí địa điểm thành lập Có vấn đề cần ý: - Thứ nhất, NĐT quốc tịch Ví dụ: Trong vụ Soufraki kiện Các tiểu vương quốc Ả rập thống (UAE), Hội đồng trọng tài không chấp nhận giấy tờ chứng minh Soufraki cơng dân Italia, theo pháp luật Italia NĐT quốc tịch Italia - Thứ hai, NĐT có hai quốc tịch  Dựa quốc tịch bên ký kết xuất vốn, không xét tới quốc tịch thứ (HĐĐT không quy định rõ)  Xác định quốc tịch gắn bó hữu hiệu (trong TH có quốc tịch)  Từ chối bảo hộ quốc tịch nước nhận đầu tư  Xu hướng cải cách ngày nay13: Chú ý  Doanh nghiệp nhà nước sở hữu hay kiểm soát Khi tiến hành hoạt động kinh doanh thương mại không thực chức nhà nước coi NĐT thuộc phạm vi khuyến khích bảo hộ nhiều IIA  Doanh nghiệp nước NĐT nước ngồi sở hữu, kiểm sốt  Được coi NĐT nước bảo hộ theo hiệp định đầu tư bên Trong HĐ ACIA, Điều 4, đoạn (d) xác định “nhà đầu tư” hưởng lợi từ hình thức bảo hộ xác định điều khoản khác hiệp định Cụ thể là: “(d) “nhà đầu tư” nghĩa thể nhân pháp nhân nước thành viên đầu tư14 vào lãnh thổ nước thành viên khác;” Sau cụm từ “thực đầu tư lãnh thổ nước thành viên khác” hiệp định nêu rõ nhà đầu tư ASEAN hưởng lợi từ ACIA đầu tư vào nước thành viên ASEAN khác Nói cách khác, thể nhân pháp nhân đối xử NĐT ACIA đất nước họ, suy khơng địi hỏi lợi ích hiệp định thông qua biện pháp nước 15 Cá nhân nước thành viên Thể nhân nước thành viên Khái niệm Điều 4, đoạn (g) xác định “thể nhân Định nghĩa ACIA “pháp nhân” nước thành viên”: bao gồm thực thể pháp lý thành lập theo luật pháp liên quan nước thành viên Theo Điều 4, đoạn (e): 13 Các hiệp định đầu tư quốc tế quy định cụ thể yêu cầu quốc tịch, địa bàn, nơi thành lập công ty, vv , cá nhân tổ chức có hoạt động đầu tư bảo hộ bởi, dựa vào, IIA Mục đích quy định giới hạn lợi ích hiệp định nhà đầu tư nhiều đối tác khác hiệp định Theo đó, chúng phản ánh quy tắc xuất xứ ưu đãi hiệp định thương mại ưu đãi 14 Cụm từ “đã đầu tư” nghĩa nhà đầu tư giai đoạn tiền hậu gia nhập 15 Lưu ý điều khẳng định – tối thiểu thể nhân – Điều 9, khoản loại trừ khả thể nhân có quốc tịch nước thành viên khiếu nại lên nước theo chế ISDS ACIA “(g) “thể nhân” nghĩa thể « “pháp nhân” nghĩa thực thể nhân có quốc tịch quyền định pháp lý thành lập hợp pháp cư dài hạn nước thành viên tổ chức theo pháp luật liên quan theo luật, quy định sách nước thành viên,…» nước đó;” Khác bọt: Định cư dài hạn Khác bọt: thành lập hợp pháp17 nước thành viên16 Các cam kết Chương Đầu tư (ngoại trừ số cam kết nêu rõ phạm vi khác) áp dụng cho nhà đầu tư Khoản đầu tư nhà đầu tư đến từ nước Thành viên CPTPP khác Đối với Việt Nam phạm vi hiểu sau: - Nhà đầu tư CPTPP hiểu nhà đầu tư (Nhà nước, doanh nghiệp công dân) nước CPTPP khác thực đầu tư lãnh thổ Việt Nam Tuy nhiên, trường hợp nhà đầu tư CPTPP thuộc trường hợp sau bị loại trừ, không hưởng quyền theo CPTPP:  sở hữu kiểm soát Nhà nước, tổ chức hay cá nhân nước thành viên CPTPP  sở hữu kiểm soát tổ chức, cá nhân Việt Nam  khơng có hoạt động kinh doanh đáng kể nước CPTPP ngoại trừ Việt Nam Câu 3: Phân tích định nghĩa ‘‘đầu tư’’ theo quy định hiệp định đầu tư, thực tiễn giải thích, áp dụng xu hướng cải cách quy định Khái niệm đầu tư nước thường phân thành:  Đầu tư trực tiếp nước ngồi: hình thức tài sản vơ hình hay hữu hình di chuyển từ quốc gia sang quốc gia khác với tham gia trực tiếp NĐT vào quản lý, điều hành trình sử dụng nguồn lực đầu tư  Đầu tư gián tiếp nước ngồi: NĐT khơng tham gia quản lý hoạt động đầu tư Khái niệm ‘‘đầu tư’’ IIA phụ thuộc vào ý định bên ký kêt muốn khuyến khích bảo hộ loại tài sản nước ngồi 16 Hiệp định nêu rõ nước chủ nhà có nghĩa vụ cơng nhận tình trạng “nhà đầu tư” cho chứng minh có quốc tịch, có quyền định cư dài hạn nước ASEAN khác Ví dụ, nước chủ nhà khơng thể u cầu người định cư nước thành viên ASEAN khác chứng minh họ thực tế lưu trú khoảng thời gian định nước thành viên họ chứng minh “có quyền định cư dài hạn” 17 Nước chủ nhà thành viên hiệp định phân biệt “pháp nhân” nước thành viên khác theo quốc tịch/nơi cư trú nước xuất xứ nơi pháp nhân thuộc bị quản lý, u cầu để trở thành nhà đầu tư ASEAN “pháp nhân” “thành lập hợp pháp tổ chức theo luật liên quan nước thành viên” ACIA mở rộng lợi ích hiệp định đến thể nhân pháp nhân nước thứ ba, đối tượng trở thành nhà đầu tư ASEAN cách thành lập pháp nhân nước thành viên ASEAN Cách thức định nghĩa ‘‘đầu tư’’ thường bắt đầu việc khẳng định đầu tư bao gồm loại tài sản yêu cầu, đặc điểm cần có để thuộc phạm vi áp dụng hiệp định Đầu tư dựa Tài sản Đầu tư dựa Doanh nghiệp Các IIA sử dụng khái niệm rộng để ‘‘mọi loại tài sản’’ nhà đầu tư nước nước tiếp nhận đầu tư, theo cho IIA áp dụng giá trị kinh tế Định nghĩa liệt kê doanh nghiệp khoản đầu tư bảo hộ khiến cho nước nhận đầu tư dễ bị kiện vi phạm nghĩa vụ đối xử doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngồi doanh nghiệp thường đối tượng điều chỉnh quy định nội luật Có cách quy định danh sách: a) DS liệt kê hết loại tài sản thuộc bị loại trừ khỏi phạm vi áp dụng HĐ b) DS mang tính minh họa c) DS minh họa kèm theo ycxđ theo đặc trưng đầu tư NĐT nước ngồi khởi kiện cho cho doanh nghiệp có khoản đầu tư DS minh họa tài sản theo IIA, bao gồm: - Động sản, bất động sản quyền tài sản khác - Cổ phần, cổ phiếu, trái khoán quyền lợi tài sản cơng ty - Quyền địi tiền hay địi thực theo hợp đồng có giá trị tài - Quyền sở hữu trí tuệ - Các hợp đồng nhượng quyền kinh doanh Khái niệm ‘đầu tư’ dựa doanh nghiệp tập trung vào mục đích nhà đầu tư thiết lập mối quan hệ dài hạn với nước tiếp nhận đầu tư, thơng qua việc mua lợi ích sở hữu lâu dài quyền sở hữu kiểm soát hoạt động quản lý doanh nghiệp Có cách quy định danh sách tài sản đầu tư: a) DS mang tính minh họa b) DS liệt kê hết Về nguyên tắc, khái niệm đầu tư dựa doanh nghiệp loại trừ đầu tư gián tiếp khỏi phạm vi áp dụng Tuy nhiên, số vấn đề phát sinh số trường hợp cụ thể, việc phân biệt ‘đầu tư trực tiếp nước ‘‘Đầu tư’’ luật quốc tế, thơng thường ngồi’ hay ‘đầu tư gián tiếp’ khơng bao gồm cơng trình thiết bị luôn cho kết rõ ràng người nước ngồi đầu tư (tài sản hữu hình) hoạt động nghiên cứu phát triển để tạo cơng nghệ (tài sản vơ hình)  Xu hướng cải cách Theo OECD: Gia tăng đầu tư nước ngồi số ngành dẫn đến tiến hóa ổn định hình thức đầu tư mới, theo nhà đầu tư vào nước kinh doanh sản phẩm dịch vụ không sở hữu tài sản Định nghĩa đầu tư bao gồm nhiều loại tài sản định nghĩa luật đầu tư nước công cụ đầu tư quốc tế có phạm vi rộng ACIA đưa định nghĩa tồn diện “đầu tư” dựa tài sản” Điều 4(c) định nghĩa “đầu tư” loại tài sản sở hữu hay kiểm sốt NĐT Trong thích định nghĩa giải chất tài sản tạo thành đầu tư: “Nếu tài sản không hội đủ tính chất đầu tư khơng cho đầu tư hình thức mà vận dụng Những tính chất đầu tư gồm có cam kết vốn, kỳ vọng lợi ích lợi nhuận, giả định rủi ro.” Định nghĩa tồn diện ACIA đầu tư thể sách ASEAN bảo hộ đầy đủ nhà đầu tư theo tất cá hình thức đầu tư Định nghĩa rộng bước tiến so với AIA vốn loại trừ đầu tư gián tiếp định nghĩa (Điều AIA) Một lợi khác định nghĩa rộng đầy đủ với danh mục đầy đủ hình thức đầu tư hình thức đầu tư tự động đưa vào phạm vi thuật ngữ “đầu tư” Câu 4: Phân tích nghĩa vụ khuyến khích, chấp nhận thiết lập đầu tư theo quy định hiệp định đầu tư, thực tiễn giải thích, áp dụng xu hướng cải cách quy định  Về khuyến khích đầu tư Nhiều IIA quy định nước nhận đầu tư phải thúc đẩy hay khuyến khích kèm theo hạn chế quan trọng:  Tùy thuốc vào quy định pháp luật sách nước nhận đầu tư  Các bên ký kết thường cam kết khuyến khích đầu tư vào lãnh thổ nước mà khơng đề cập việc thúc đẩy đầu tư sang lãnh thổ bên Ví dụ: Hiệp định khuyến khích bảo hộ đầu tư ASEAN 1987 Tuy nhiên, có số IIA đặt nghĩa vụ phải thúc đẩy đầu tư sang bên ký kết khác cho nước mà NĐT mang quốc tịch Ví dụ: Hiệp định liên minh kinh tế Bỉ - Lucxambua Camorun 1980 Vì quy định chung chung tùy thuộc vào nội dung cụ thể pháp luật nước nhận đầu tư nên nghĩa vụ khuyến khích thúc đẩy đầu tư mang tính tượng trưng  Về chấp thuận đầu tư Nhiều IIA đặt nghĩa vụ chấp thuận ĐTNN với điều kiện đầu tư tuân thủ pháp luật bên ký kết nhận đầu tư  nhằm bảo đảm nước nhận đầu tư có quyền kiểm sốt nguồn vốn từ nước ngồi vào lãnh thổ nước mình; khơng áp đặt thẩm quyền xét xử tòa án nước tước quyền khởi kiện NĐT Nếu đầu tư tiến hàng trái với pháp luật nước nhận đầu tư mà nước chấp nhận => đầu tư không hưởng bảo hộ Ví dụ: Inceysa TBN giả mạo giấy tờ đầu tư để ký kết với El Salvador, HĐTT ICSID bác đơn kiện công ty BIT quy định rõ giải trọng tài có khoản đầu tư hợp pháp Trong trường hợp nước nhận đầu tư biết cho phép thực hoạt động đầu tư trái pháp luật nước khơng sử dụng lập luận đầu tư chưa chấp thuận  Về thiết lập đầu tư Các IIA chủ yếu bảo hộ đầu tư sau đầu tư thiết lập, chấp thuận, cấp phép Tuy nhiên có nhiều hiệp định ghi nhận cam kết bên giai đoạn thành lập  Nhóm nghĩa vụ thứ nhất, cam kết không phân biệt đối xử: MFN NT Nghĩa vụ NT MFN thường kèm với ngoại lệ lĩnh vực, ngành mà nước nhận đầu tư muốn trì đối xử khác NĐT nước nước hay NĐT nước ngồi  Nhóm nghĩa vụ thứ hai, nhập cảnh tạm trú lãnh thổ cá nhân tiến hành hoạt động thiết lập đầu tư Ví dụ: Khoản điều BIT TBN Êtiopia 2009, Điều 22 Hiệp định ACIA 2009  Nhóm nghĩa vụ thứ ba, bổ nhiệm nhân cấp cao NĐTNN Ví dụ: Điều Hiệp định ACIA  Nhóm nghĩa vụ thứ tư, cấp phép đầu tư Ví dụ: Khoản điều BIT TBN Êtiopia 2009  Xu hướng cải cách ngày nay/Phân tích Hiệp định ACIA Nhà nước có quyền kiểm sốt việc tiếp nhận nhà đầu tư khoản đầu tư vào lãnh thổ mình, nói cách khác, khơng bắt buộc họ phải cho phép nhà đầu tư đầu tư vào lãnh thổ mình, họ cho phép, họ đề điều kiện hoạt động thương mại thấy phù hợp Các hiệp định đầu tư quốc tế BIT, GATS, FTA hệ mới, hiệp định đầu tư khu vực ACIA có mục tiêu xác tạo khuôn khổ quốc tế với cam kết nước việc cho phép người nước đầu tư tham gia vào hoạt động thương mại lãnh thổ mình, đối xử với nhà đầu tư đầu tư theo luật nước tiêu chuẩn tối thiếu đối xử thông lệ luật pháp quốc tế Xét theo phạm vi chiều sâu nghĩa vụ nhà nước, có hai loại IIA:  Tiền gia nhập  Hậu gia nhập Các IIA không đưa vào nghĩa vụ tiếp nhận NĐTNN hay việc thành lập họ gọi IIA hậu gia nhập, chúng quy định bảo hộ giai đoạn “hậu gia nhập” cùa đầu tư , IIA quy định đối xử Tối huệ quốc Đối xử quốc gia việc tiếp nhận thành lập giai đoạn “tiền” “hậu” gia nhập Hầu hết IIA thuộc loại thứ nhất: quy định bảo hộ sau nhà đầu tư khoản đầu tư nước tiếp nhận vào nước chủ nhà theo luật nước18 ACIA thuộc kiểu thứ hai, đưa vào quy định Đối xử quốc gia (Mục 8) Đối xử tối huệ quốc (xem Mục 9) giai đoạn tiền hậu gia nhập khoản đầu tư ASEAN Tuy nhiên, mức độ thống quyền gia nhập thành lập với nhà đầu tư ASEAN phụ thuộc vào định nghĩa “tiếp nhận” đầu tư Điều 4(a) Trong IIA tiền gia nhập có đặc thù cho hưởng Đối xử quốc gia Đối xử tối huệ quốc việc tiếp nhận thành lập, phải tuân theo số trường hợp ngoại lệ liệt kê sẵn Trong ACIA, hạn chế đưa vào định nghĩa “đầu tư hiệp định” 19 Câu 5+6: Phân tích nguyên tắc đãi ngộ quốc gia (NT) nguyên tắc đối xử tối huệ quốc (MFN) theo quy định hiệp định đầu tư, thực tiễn giải thích, áp dụng xu hướng cải cách quy định  Một số lưu ý NT MFN  Đều cấm phân biệt đối xử bất lợi đối tượng so sánh có quốc tịch khác nhau20 18 Các IIA hậu gia nhập quy định quyền tiếp nhận thành lập, cho phép nhà đầu tư đầu tư tiếp cận thị trường Do đó, IIA tiền gia nhập không dừng lại xúc tiến bảo hộ đầu tư mà đưa vào nghĩa vụ tự hóa hoạt động quản lý pháp luật nước chủ nhà đầu tư nước 19 Thông thường, trường hợp cho hưởng Đối xử quốc gia Đối xử tối huệ quốc việc tiếp nhận thành lập, theo thông lệ quốc tế , phụ lục trường hợp ngoại lệ bảo lưu nghĩa vụ đưa vào ACIA, Điều cho phép bảo lưu nghĩa vụ đối xử quốc gia nghĩa vụ cho phép tự bổ nhiệm Ban lãnh đạo cao cấp Ban giám đốc, không cho phép đối xử không phù hợp với Đối xử tối huệ quốc  Không đặt tiêu chuẩn đối xử độc lập mà nội dung chúng phụ thuộc vào chế độ đối xử mà đối tượng khác hưởng Chế độ NT MFN chế độ mang tính phụ thuộc, tương đối (relative standards), khác với FET FPS: nghĩa vụ có nội dung độc lập, riêng biệt khác (absolute standards)  Một số IIA, áp dụng cho giai đoạn thiết lập đầu tư sau đầu tư thiết lập Nhưng phần lớn IIA lại cam kết giai đoạn sau đầu tư thiết lập  Bên cạnh nguyên tắc chung không phân biệt đối xử bất lợi hơn, phạm vị nội dung xác định cụ thể xem xét tất ngoại lệ nghĩa vụ IIA Nguyên tắc đãi ngộ quốc gia (NT) Nguyên tắc Không bị đối xử thuận lợi so chung với nhà đầu tư, khoản đầu tư nước Đối tượng bảo hộ: Nhà đầu tư khoản đầu tư Một số NT dành cho khoản đầu tư mà thôi, họ hưởng lợi chủ yếu từ khoản đầu tư có quyền riêng biệt khởi kiện Nằm rải rác điều khoản khác Ngoại lệ hay phụ lục IIA: - Theo lĩnh vực, ngành hay hoạt động kinh tế - Theo vấn đề thường loại trừ vấn đề mua sắm, trợ cấp hỗ trợ phủ…khỏi phạm vi điều khoản NT - Nước nhận đầu tư tiếp tục trì biện pháp khơng phù hợp với nghĩa vụ NT mà nước ban hành hay ban hành - Ngoại lệ liên minh thuế quan khu thương mại tự Nguyên tắc đối xử tối huệ quốc (MFN) Không bị đối xử thuận lợi đầu tư nhà đầu tư nước thứ ba Trong IIA cụ thể có ngoại lệ sau: - Theo lĩnh vực, ngành hay hoạt động kinh tế; - Về biện pháp không phù hợp với nghĩa vụ MFN mà nước nhận đầu tư đã, hay ban hành; - Liên minh thuế quan khu thương mại tự với bên thứ 3; - Hiệp định thuế; - Các vấn đề thủ tục giải tranh chấp Ví dụ:  BIT VN vs TQ 1992: MFN trích dẫn đối xử bảo hộ theo khoản 1,2 điều không “dành cho nhà đầu tư nước thứ ba sở liên minh thuế quan, khu vực thương mại” 20 ‘‘không thuận lợi hơn’’ ‘‘bắt buộc phải’’, mục đích điều khoản NT MFN IIA đảm bảo sân chơi thuận lợi khơng phải sân chơi bình đẳng cho NĐT, khoản đầu tư thuộc phạm vi điều chỉnh HĐ  Hiệp định ACIA: MFN không áp dụng thủ tục giải tranh chấp NĐT với nhà nước quy định HĐ mà nước thành viên Bên ký kết Phạm vi Phạm vi mà mức độ liên quan thực Bị giới hạn không phạm vi chung tế NT phụ thuộc nhiều vào việc giải IIA, mà cịn cách diễn đạt điều thích khái niệm ‘‘hồn cảnh tương tự’’ khoản - Trong nhiều IIA, NT MFN thường Khái niệm ‘‘hoàn cảnh tương tự’’: đưa điều phụ thuộc vào cách giải thích, khoản khơng phụ thuộc vào cách viết - Một số IIA chứa MFN mà khơng NT Khơng có rõ ràng liệu phạm vi - Một số IIA thêm cụm từ ‘‘tất tiêu chuẩn ‘hoàn cảnh tương tự’ (‘like vấn đề thuộc hiệp định này’’ để circumstances’), ‘tình so phạm vi áp dụng nghĩa vụ MFN sánh’ (‘comparable situation’) - Một số IIA giới hạn phạm vi áp ‘nhà đầu tư tương tự’ (‘like investors’) dụng nghĩa vụ MFN có khác hay khơng, trường tiêu chuẩn bảo hộ cụ thể hợp tiêu chuẩn rộng hơn, rõ ràng cách xây dựng thuật ngữ cho phép so sánh tập hợp nhà đầu tư rộng lớn cơng thức địi hỏi nhà đầu tư phải ‘tình nhau’ Tuy nhiên, chưa xác định yếu tố cần tính đến việc xem xét tính chất ‘tương tự’ (‘likeness’), ‘khả so sánh’ (‘comparability’) nhà đầu tư hoàn cảnh NT thường áp dụng hành Thứ nhất, khác với NT, nước nhận đầu tư vi phân biệt đối xử theo pháp luật (de thường phân biệt đối xử ĐTNN jure) phân biệt đối xử thực tế (de NĐTNN có quốc tịch khác Một số facto), nghĩa nghĩa vụ không nước nhận đầu tư thường bảo lưu quyền đối áp dụng với luật quy định trực xử khác biệt dựa quy định ngoại lệ tiếp liên quan tới NĐTNN, mà áp MFN dụng với biện pháp gây Thứ hai, điều khoản MFN thường viện dẫn tác động không cân xứng 2TH: NĐTNN - Nước nhận đầu tư áp dụng biện Để xác định có xảy vi phạm NT: pháp vi phạm điều khoản MFN, phân - Tìm đối tượng nước để so tích tương tự NT, HĐTT xác định sánh thiệt hại yêu cầu nước nhận đầu tư bồi - Đánh giá chế độ đối xử cho đối thường bãi bỏ biện pháp cấu thành tượng vi phạm Thực - Xác định xem có sở - NĐTNN u cầu hưởng quy tiễn áp đáng biện minh cho phấn định thuận lợi từ IIA khác dụng biệt hay khơng Khi đó, HĐTT xác định IIA gốc 21 Ví dụ: Vụ Myers vs Canada: có thuận lợi thật khơng, + Đối tượng cơng ty Myers nhà từ áp dụng quy định thuận sx nội địa lợi + Hiệp định viện dẫn: NAFTA Ví dụ: Vụ Maffezini kiện TBN + Yếu tố tương tự mang tính tương đối (relative) phải dựa hoàn cảnh cụ thể + Xem xét ngữ cảnh pháp lý + Hoàn cảnh tương tự lĩnh vực kinh tế, kinh doanh, Myers DN Canada cung cấp dịch vụ cạnh tranh + Biện minh cho phân biệt đối xử: Biện pháp Canada gây chênh lệch lợi ích; hình thức, biện pháp ưu tiên nhà đầu tư nước Vụ ADM vs Mexico: +Về “ hoàn cảnh tương tự” : xem xét thông thường, đặt ngữ cảnh, đối tượng, mục tiêu Cụ thể, ADM nhà sản xuất nước không đối tượng sản xuất chung mục đích sản xuất nên coi hoàn cảnh tương tự + Về đối xử xém thuận lợi hơn: việc đánh thuế vào loại đồ uống dẫn đến loại đồ uống chứa HFCS nhận thuế cao đồ uống chứa đường mía => NSX HFCS ADM bị đối xử thuận lợi + Treaty’’ Ý định bảo hộ : nhà đầu tư 21 ‘‘Basic Câu 7: Phân tích nghĩa vụ cấm gây tổn hại cho đầu tư biện pháp tùy tiện, vô lý phân biệt theo quy định hiệp định đầu tư, thực tiễn giải thích, áp dụng xu hướng cải cách quy định Khái niệm: Là nghĩa vụ yêu cầu bên ký kết không biện pháp ‘‘tùy tiện, vô lý phân biệt’’ gây tổn hại đến hoạt động, quản lý, trì, sử dụng, mua, mở rộng hình thức chuyển nhượng đầu tư Ví dụ: Khoản điều BIT Hungari BĐN Áp dụng: Cho đầu tư hoạt động liên quan đến đầu tư, không áp dụng cho NĐT Mục đích: Cấm biện pháp, khơng phải đối xử xác định vi phạm có tổn hại xảy cho đầu tư Ví dụ: Trong vụ CMS kiện Argentina, HĐTT kết luận khơng có vi phạm biện pháp bị kiện khơng gây tổn hại cho hoạt động việc quản lí đầu tư Xu hướng cải cách ngày nay: So sánh: Với NT MFN: Nghĩa vụ bị trùng lặp khía cạnh cấm biện pháp phân biệt đối xử khơng làm rõ cấm biện pháp phân biệt sở nào, bao hàm phân biệt theo quốc tịch NĐT, xuất xứ khoản đầu tư vốn bị cấm NT MFN Trong TH đó, nội dung ba điều khoản trùng lặp  Nhiều IIA không đưa vào nghĩa vụ Với FET: Quy định cấm gây tổn hại biện pháp tùy tiện, phân biệt có nội hàm hẹp tiêu chuẩn FET FET khơng u cầu phải có tổn hại cấu thành vi phạm Câu 9: Phân tích tiêu chuẩn đối xử đối xử ‘‘bảo vệ an ninh đầy đủ’' (FPS) theo quy định hiệp định đầu tư, thực tiễn giải thích, áp dụng xu hướng cải cách quy định - FPS áp dụng hành động bên thứ ba xảy có liên quan đến bạo lực vật chất quyền lợi hợp pháp bị bỏ qua Yêu cầu nước tiếp nhận đầu tư thực việc điều tra cẩn trọng để ngăn ngừa thiệt hại nhà đầu tư22 22 Một quốc gia khơng có khả cung cấp mức độ bảo vệ hành vi bên thứ ba điều mà phải cung cấp liên quan đến việc thực quan Nghĩa vụ thực ‘sự cẩn trọng’ khơng có nghĩa Nhà nước có nghĩa vụ ngăn ngừa thiệt hại Như Burundi nêu rõ lời giải thích mình, nước tiếp nhận đầu tư khơng thể coi công ty bảo hiểm, khơng có nghĩa vụ bảo vệ nhà đầu Có nhiều cách diễn đạt khác ‘bảo vệ đầy đủ an ninh đầy đủ’, ‘bảo vệ an ninh liên tục’, ‘bảo vệ an ninh’, ‘bảo vệ an ninh vật chất’ Đây cụm từ đồng nghĩa không ảnh hưởng đến việc áp dụng tiêu chuẩn  Thực tiễn áp dụng Nước nhận đầu tư khơng có trách nhiệm pháp lý tuyệt đối - Yêu cầu bảo đảm an ninh cho ĐTNN nghĩa khoản đầu tư khơng bị an tồn - Nước nhận đầu tư khơng cần có ‘‘trách nhiệm tuyệt đối’’ (strict liability) NĐT bảo vệ trước thiệt hại vật chất - Yêu cầu nước nhận đầu tư phải có ‘‘cẩn trọng mực’’ (due diligence) việc ngăn chặn thiệt hại - Yêu cầu bồi thường cho thiệt hại vật chất do:  Các hành động nhóm loạn, biểu tình có vũ trang;  Do lực lượng cảnh sát, quân đội nước tiếp nhận đầu tư Bảo đảm an toàn pháp lý - Yêu cầu nước nhận đầu tư phải trì mơi trường pháp lý ổn định, minh bạch, dễ dự đốn, khơng tạo nhiều biến động, rủi ro pháp lý cho NĐT - Bao hàm an ninh vật chất an toàn pháp lý - Trong số phán kết luận việc không tuân thủ  Xu hướng cải cách quy định ngày nay: Gần đây, phạm vi khái niệm FPS mở rộng, bao gồm khuôn khổ pháp lý để bảo vệ nhà đầu tư pháp luật, bao gồm quy định để bảo vệ đầu tư quy trình thủ tục phù hợp để nhà đầu tư chứng minh quyền mình, đưa sở pháp lý đa dạng để nhà đầu tư nước chuẩn bị khiếu nại tư chống lại tổn thất có giá trị (có thể tương đương với trách nhiệm khơng có lỗi) Ngược lại, nghĩa vụ nói chung hiểu yêu cầu Nhà nước thực biện pháp hợp lý phạm vi quyền hạn mình, biết phải biết nguy thiệt hại Hiệp định ACIA: ‘‘(b) full protection and security requires each Member State to take such measures as may be reasonably necessary to ensure the protection and security of the covered investments.’’ Tiêu chuẩn hàm ý nước thành viên chủ động có biện pháp, cần thiết phù hợp, để bảo hộ đầu tư trước tác động bất lợi Bảo hộ an ninh phải đảm bảo, xảy quấy nhiễu bạo loạn lãnh thổ nước thành viên Ý tưởng sở áp dụng tiêu chuẩn nhu cầu bảo hộ doanh nghiệp khỏi hình thức bạo lực thể chất, bao gồm lấn chiếm sở Tuy nhiên, ý kiến thống chung cho tiêu chuẩn không quy định bảo hộ tuyệt đối Nước chủ nhà khơng có nghĩa vụ trách nhiệm ngăn ngừa vi phạm trên, phải thực “thẩm định” để có biện pháp phù hợp nhằm bảo hộ nhà đầu tư khoản đầu tư ASEAN Hiệp định CPTPP: ‘‘(b) “bảo vệ, bảo đảm an ninh tồn diện” có u cầu Bên phải thực biện pháp bảo vệ cảnh sát theo quy định công pháp truyền thống quốc tế.’’ Yêu cầu đối xử tối thiểu theo công pháp quốc tế truyền thống dành cho người ngoại quốc tương tự chuẩn mực đối xử dành cho dự án đầu tư bảo đảm  ... Nguyên tắc đãi ngộ quốc gia (NT) Nguyên tắc Không bị đối xử thuận lợi so chung với nhà đầu tư, khoản đầu tư nước Đối tư? ??ng bảo hộ: Nhà đầu tư khoản đầu tư Một số NT dành cho khoản đầu tư mà thôi, họ... nhiều loại tài sản định nghĩa luật đầu tư nước công cụ đầu tư quốc tế có phạm vi rộng ACIA đưa định nghĩa tồn diện ? ?đầu tư? ?? dựa tài sản” Điều 4(c) định nghĩa ? ?đầu tư? ?? loại tài sản sở hữu hay kiểm... đẩy đầu tư mang tính tư? ??ng trưng  Về chấp thuận đầu tư Nhiều IIA đặt nghĩa vụ chấp thuận ĐTNN với điều kiện đầu tư tuân thủ pháp luật bên ký kết nhận đầu tư  nhằm bảo đảm nước nhận đầu tư có