Bài tập luật đấu thầu (ví dụ minh họa)

Câu 1 Phân tích các hoạt động đấu thầu cụ thể thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật Đấu thầu năm 2013. Lấy những ví dụ minh họa cho phần phân tích của mình. Câu 2 Phân tích khái niệm đấu thầu và những nguyên tắc của đấu thầu Câu 3 Nêu khái niệm các loại hợp đồng với nhà đầu tư với những ví dụ minh họa Câu 4 Phân tích điều kiện để xem xét, giải quyết kiến nghị trong đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư. Câu 5 Hãy bình luận đúng, sai và nói rõ căn cứ pháp lý cho ý kiến của mình đối với những nhận định sau đây: a) Trong mọi trường hợp, nhà thầu nước ngoài khi tham dự thầu quốc tế tại Việt Nam, phải liên danh với nhà thầu trong nước hoặc sử dụng nhà thầu phụ trong nước. b) Trong mọi trường hợp, nhà thầu, nhà đầu tư là cá nhân có tư cách hợp lệ khi có năng lực hành vi dân sự đầy đủ theo quy định pháp luật Việt Nam.

KIỂM TRA HỌC PHẦN PHÁP LUẬT ĐẤU THẦU ĐỀ SỐ Câu Phân tích hoạt động đấu thầu cụ thể thuộc phạm vi điều chỉnh Luật Đấu thầu năm 2013 Lấy ví dụ minh họa cho phần phân tích Trả lời: Các hoạt động đấu thầu cụ thể thuộc phạm vi điều chỉnh Luật đấu thầu năm 2013 quy định Điều Luật đấu thầu 2013 cụ thể sau: Lựa chọn nhà thầu cung cấp dịch vụ tư vấn, dịch vụ phi tư vấn, hàng hóa, xây lắp Theo đó, dịch vụ tư vấn hiểu hoạt động bao gồm: lập, đánh giá báo cáo quy hoạch, tổng sơ đồ phát triển, kiến trúc; khảo sát, lập báo cáo nghiên cứu tiền khả thi, báo cáo nghiên cứu khả thi, báo cáo đánh giá tác động môi trường; khảo sát, lập thiết kế, dự toán; lập hồ sơ mời quan tâm, hồ sơ mời sơ tuyển, hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu; đánh giá hồ sơ quan tâm, hồ sơ dự sơ tuyển, hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất; thẩm tra, thẩm định; giám sát; quản lý dự án; thu xếp tài chính; kiểm tốn, đào tạo, chuyển giao cơng nghệ; dịch vụ tư vấn khác (theo khoản 8, điều 4, luật đấu thầu 2013) Dịch vụ phi tư vấn hiểu hoạt động bao gồm: logistics, bảo hiểm, quảng cáo, lắp đặt (trừ lắp đặt cơng trình, hạng mục cơng trình), nghiệm thu chạy thử, tổ chức đào tạo, bảo trì, bảo dưỡng, vẽ đồ hoạt động khác dịch vụ tư vấn quy định khoản Điều nêu ( theo khoản 9, điều 4, Luật đấu thầu 2013) Cung cấp hàng hóa gồm cung cấp máy móc, thiết bị, nguyên liệu, nhiên liệu, vật liệu, vật tư, phụ tùng; hàng tiêu dùng; thuốc, vật tư y tế dùng cho sở y tế ( theo khoản 25, điều 4, Luật đấu thầu 2013) Lựa chọn nhà thầu cung cấp dịch vụ xây lắp hiểu cung cấp dịch vụ phục vụ cơng việc thuộc q trình xây dựng lắp đặt cơng trình, hạng mục cơng trình ( theo khoản 45, điều 4, Luật đấu thầu 2013) Các hoạt động thuộc mục áp dụng với trường hợp cụ thể sau: a) Dự án đầu tư phát triển sử dụng vốn nhà nước quan nhà nước, tổ chức trị, tổ chức trị - xã hội, tổ chức trị xã hội - nghề nghiệp, tổ chức xã hội - nghề nghiệp, tổ chức xã hội, đơn vị thuộc lực lượng vũ trang nhân dân, đơn vị nghiệp công lập Các dự án đầu tư phát triển bao gồm: chương trình, dự án đầu tư xây dựng mới; dự án cải tạo, nâng cấp, mở rộng dự án đầu tư xây dựng; dự án mua sắm tài sản, kể thiết bị, máy móc khơng cần lắp đặt; dự án sửa chữa, nâng cấp tài sản, thiết bị; dự án, đề án quy hoạch; dự án, đề tài nghiên cứu khoa học, phát triển công nghệ, ứng dụng công nghệ, hỗ trợ kỹ thuật, điều tra bản; chương trình, dự án, đề án đầu tư phát triển khác (theo khoản 11, điều 4, luật đấu thầu 2013) Vốn nhà nước sử dụng dự án bao gồm vốn ngân sách nhà nước; công trái quốc gia, trái phiếu phủ, trái phiếu quyền địa phương; vốn hỗ trợ phát triển thức, vốn vay ưu đãi nhà tài trợ; vốn từ quỹ phát triển hoạt động nghiệp; vốn tín dụng đầu tư phát triển Nhà nước; vốn tín dụng Chính phủ bảo lãnh; vốn vay bảo đảm tài sản Nhà nước; vốn đầu tư phát triển doanh nghiệp nhà nước; giá trị quyền sử dụng đất ( theo khoản 44, điều 4, Luật đấu thầu 2013 ) Ví dụ: Gói thầu Tư vấn Khảo sát, lập hồ sơ thiết kế vẽ thi công dự án Phát triển đô thị dọc hành lang tiểu vùng sông Mê Kông mở rộng Thuộc dự lần - tỉnh Quảng Ninh Phát triển đô thị dọc hành lang tiểu vùng sông Mê Kông án (GMS) lần thứ - tỉnh Quảng Ninh Nguồn vốn Ngân sách tỉnh Quảng Ninh Bên mời Ban quản lý dự án Phát triển đô thị dọc hành lang tiểu vùng thầu sông Mê Kông (GMS) lần thứ 2, thành phố Móng Cái Nhận thấy, gói thầu gói thầu tư vấn có nguồn vốn từ ngân sách nhà nước thuộc dự án đầu tư phát triển tỉnh Quảng Ninh – quan nhà nước Như vậy, gói thầu thuộc phạm vi điều chỉnh Luật đấu thầu 2013 theo điểm a, khoản 1, điều b) Dự án đầu tư phát triển doanh nghiệp nhà nước Các dự án quy định khoản 11, điều 4, luật đấu thầu 2013 doanh nghiệp nhà nước nắm giữ 100% vốn điều lệ ( khoản 8, điều 4, Luật doanh nghiệp 2014 ) dù sử dụng nguồn vốn điều chỉnh Luật đấu thầu 2013 Ví dụ: Gói thầu Thuộc dự án Nguồn vốn Bên mời thầu Cung cấp đầu cáp ngầm loại Cơng trình: Lắp MBA T2-63MVA TBA 110kV Hịa Thuận ĐTXD Tổng cơng ty Điện lực miền Nam Tổng công ty Điện lực miền Nam Nhận thấy, gói thầu gói thầu cung cấp hàng hóa thuộc dự án Tổng cơng ty Điện lực miền Nam – cơng ty có 100% vốn điều lệ nhà nước nắm giữ Như vậy, gói thầu thuộc phạm vi điều chỉnh Luật đấu thầu 2013 theo điểm b, khoản 1, điều c) Dự án đầu tư phát triển không thuộc quy định điểm a điểm b khoản có sử dụng vốn nhà nước, vốn doanh nghiệp nhà nước từ 30% trở lên 30% 500 tỷ đồng tổng mức đầu tư dự án; Ví dụ: Gói thầu Thuộc dự án Nguồn vốn Bên mời thầu Cung cấp xi măng Sửa chữa nâng cấp khu hộ dọc đường bao biển phường Giếng Đáy, thành phố Hạ Long 50% vốn đầu tư Công ty CP Suju 50% vốn vay tín dụng Ngân hàng Agribank Cơng ty CP Suju Ta thấy, gói thầu gói thầu cung cấp hàng hóa thuộc dự án có nguồn vốn với 50% vốn doanh nghiệp nhà nước (Agribank Công ty TNHH MTV nhà nước làm chủ sở hữu) Dư án dự án công ty cổ phần, không thuộc trường hợp quy định điểm a,b khoản 1, điều Luật đấu thầu 2013 Như gói thầu thuộc trường hợp quy định điểm c, khoản 1, điều d) Mua sắm sử dụng vốn nhà nước nhằm trì hoạt động thường xuyên quan nhà nước, tổ chức trị, tổ chức trị - xã hội, tổ chức trị xã hội - nghề nghiệp, tổ chức xã hội - nghề nghiệp, tổ chức xã hội, đơn vị thuộc lực lượng vũ trang nhân dân, đơn vị nghiệp công lập; Nội hoạt động mua sắm quy định cụ thể Khoản 1, điều 2, thơng tư số 68/2012/TT-BTC Ví dụ: Gói thầu Thuộc dự án Nguồn vốn Bên mời thầu Cung cấp hệ thống phịng cháy chữa cháy cho Liên đồn luật sư Việt Nam Phòng cháy chữa cháy Ngân sách nhà nước Tổng Cục Thuế cấp Liên đoàn Luật sư Việt Nam Nhận thấy, gói thầu gói thầu cung cấp hàng hóa thuộc dự án Liên đồn Luật sư Việt Nam – tổ chức xã hội – nghề nghiệp sử dụng vốn nhà nước từ ngân sách nhằm phục vụ cơng tác phịng cháy chữa cháy quan Theo điểm c, khoản 1, điều Thông tư số 68/2012/TT-BTC, mua sắm phục vụ công tác phòng cháy chữa cháy coi mua sắm tài sản trì hoạt động thường xuyên quan, tổ chức Như vậy, gói thầu thuộc phạm vi điều chỉnh Luật đấu thầu 2013 theo điểm d, khoản 1, điều đ) Mua sắm sử dụng vốn nhà nước nhằm cung cấp sản phẩm, dịch vụ công; Cung cấp sản phẩm, dịch vụ công việc cung cấp sản phẩm, dịch vụ thiết yếu đời sống kinh tế - xã hội đất nước, cộng đồng dân cư bảo đảm quốc phòng, an ninh mà Nhà nước phải tổ chức thực lĩnh vực: y tế, giáo dục - đào tạo, văn hóa, thơng tin, truyền thơng, khoa học - công nghệ, tài nguyên - môi trường, giao thông - vận tải lĩnh vực khác theo quy định Chính phủ Sản phẩm, dịch vụ cơng bao gồm sản phẩm, dịch vụ cơng ích dịch vụ nghiệp công (theo khoản 39, điều 4, luật đấu thầu 2013 ) Ví dụ: Gói thầu Thuộc dự án Lắp đặt thiết bị trường học Mua sắm thiết bị trường học cho trường mầm non công lập địa bàn thành phố Hồ Chí Minh Vốn vay theo Chương trình huy động vốn đầu tư xây dựng Trường mầm non công lập địa bàn thành phố phê duyệt Quyết định số 41/2014/QĐ-UBND ngày 26 Nguồn vốn tháng 11 năm 2014 Ủy ban nhân dân thành phố Hồ Chí Minh việc ban hành quy định Chương trình huy động vốn, cho vay đầu tư xây dựng Trường mầm non công lập Bên mời thầu địa bàn thành phố Hồ Chí Minh Ban Quản Lý Đầu Tư Xây Dựng Cơng Trình Huyện Củ Chi Nhận thấy, gói thầu phi tư vấn thuộc dự án mua sắm thiết bị trường học cho trường mầm non cơng lập có nguồn từ vốn vay theo chương trình huy động vốn nhà nước, coi sử dụng vốn nhà nước Các đơn vị trường mầm non công lập cung cấp dịch vụ công lĩnh vực giáo dục đào tạo Như vậy, gói thầu thuộc phạm vi điều chỉnh Luật đấu thầu 2013 theo điểm đ, khoản 1, điều e) Mua hàng dự trữ quốc gia sử dụng vốn nhà nước; Theo điểu Luật dự trữ quốc gia, nhà nước hình thành, sử dụng dự trữ quốc gia nhằm chủ động đáp ứng yêu cầu đột xuất, cấp bách phòng, chống, khắc phục hậu thiên tai, thảm họa, hỏa hoạn, dịch bệnh; phục vụ quốc phòng, an ninh Khoản 3, điều luật quy định hàng dự trữ quốc gia vật tư, hàng hóa nằm danh mục dự trữ quốc gia (gồm nhóm hàng lương thực; vật tư, thiết bị cứu hộ cứu nạn; vật tư thông dụng động viên công nghiệp; muối trắng; nhiên liệu; vật liệu nổ công nghiệp; hạt giống trồng; thuốc bảo vệ thực vật; Hóa chất khử khuẩn, khử trùng làm môi trường, xử lý nguồn nước sinh hoạt ni trồng thủy sản;Thuốc phịng, chống dịch bệnh cho người; Thuốc phòng, chống dịch bệnh cho gia súc, gia cầm, trồng, nuôi trồng thủy sản; Vật tư, thiết bị, hàng hóa phục vụ quốc phịng, an ninh.) Ví dụ: Cung cấp 8.000 gạo nhập kho dự trữ quốc gia năm Gói thầu 2016 Chi cục Dự trữ Nhà nước thuộc Cục Dự trữ Thuộc dự án Nguồn vốn Bên mời thầu Nhà nước khu vực Bình Trị Thiên Mua gạo nhập kho dự trữ quốc gia năm 2016 Ngân sách nhà nước Cục Dự trữ Nhà nước khu vực Bình Trị Thiên g) Mua thuốc, vật tư y tế sử dụng vốn nhà nước; nguồn quỹ bảo hiểm y tế, nguồn thu từ dịch vụ khám bệnh, chữa bệnh nguồn thu hợp pháp khác sở y tế cơng lập; Ví dụ: Gói thầu Mua sắm trang thiết bị y tế năm 2008-VM7R207/01 Tăng cường tiếp cận chất lượng chăm sóc sức khỏe sinh Thuộc dự án sản, tập trung vào làm mẹ an toàn, sức khỏe sinh sản vị thành Nguồn vốn Bên mời thầu niên, thực quyền sinh sản ODA chỉnh phủ Luxembourg tài trợ thông qua UNFPA Ban quản lý dự án VNM7R207- Hội kế hoạch hóa gia đình Việt Nam Nhận thấy, gói thầu gói thầu mua sắm trang thiết bị y tế thuộc dự án có nguồn vốn ODA nguồn vốn ngân sách nhà nước Trường hợp điều chỉnh theo điểm g, khoản 1, điều 1, luật đấu thầu 2013 Lựa chọn nhà thầu thực cung cấp dịch vụ tư vấn, dịch vụ phi tư vấn, hàng hóa lãnh thổ Việt Nam để thực dự án đầu tư trực tiếp nước doanh nghiệp Việt Nam mà dự án sử dụng vốn nhà nước từ 30% trở lên 30% 500 tỷ đồng tổng mức đầu tư dự án Trường hợp chủ dự án tổ chức đấu thầu Việt Nam để lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tư cung cấp dịch vụ, hàng hóa phục vụ cho dự án đầu tư trực tiếp nước Ví dụ: Vietteltelecom mời thầu gói thầu “Cung cấp vật tư linh kiện đặc thù nhóm IV” Việt Nam phục vụ cho dự án đầu tư cung cấp dịch vụ VoiP Campuchia Nguồn vốn từ chi phí sản xuất kinh doanh Viettel Trong Viettel Công ty TNHH MTV thuộc sở hữu nhà nước nên nguồn vốn dự 100% vốn nhà nước Gói thầu thuộc phạm vi điều chỉnh Luật đấu thầu 2013 theo khoản 2, điều Lựa chọn nhà đầu tư thực dự án đầu tư theo hình thức đối tác cơng tư (PPP), dự án đầu tư có sử dụng đất Theo khoản 1, điều 3, nghị định 15/2015/NĐ-CP đầu tư theo hình thức đối tác cơng tư (gọi tắt PPP) hình thức đầu tư thực sở hợp đồng quan nhà nước có thẩm quyền nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án để thực hiện, quản lý, vận hành dự án kết cấu hạ tầng, cung cấp dịch vụ cơng Theo đó, nhà nước thiết lập tiêu chuẩn cung cấp dịch vụ tư nhân khuyến khích cung cấp chế tốn theo chất lượng dịch vụ Đây hình thức hợp tác tối ưu hóa hiệu đầu tư cung cấp dịch vụ cơng cộng chất lượng cao, mang lại lợi ích cho nhà nước người dân Các dự án đầu tư có sử dụng đất hiểu dự án đầu tư gắn với quyền sử dụng đất Danh mục dự án đầu tư có sử dụng đất quy định điều 10, nghị định 30/2015/NĐ-CP Ví dụ 1: Dự án xây dựng Hầm đường Đèo Bộ Giao thông Vận tải Việt Nam phê duyệt đầu năm 2012 theo hình thức BOT BT với tổng vốn đầu tư 15.603 tỷ đồng (hơn mười lăm nghìn tỷ đồng), chủ đầu tư Công ty CP đầu tư Đèo Cả Đây dự án đầu tư theo hình thức đối tác cơng tư nên gói thầu thuộc dự án luật đấu thầu 2013 điều chỉnh Ví dụ 2: Dự án Khu thương mại dịch vụ tổng hợp Uy Nỗ với tổng mức đầu tư 100 tỷ đồng Tổng diện tích đất sử dụng 2,16 đất nơng nghiệp Thơn Kính Nỗ, xã Uy Nỗ, huyện Đông Anh, thành phố Hà Nội Quy hoạch chi tiết tỷ lệ 1/2000 UBND huyện Đông Anh phê duyệt Quyết định số 4478/QĐUBND ngày 20/10/2010 Các gói thầu thuộc dự án đầu tư có sử dụng đất thuộc phạm vi điều chỉnh Luật đấu thầu 2013 Lựa chọn nhà thầu lĩnh vực dầu khí, trừ việc lựa chọn nhà thầu cung cấp dịch vụ dầu khí liên quan trực tiếp đến hoạt động tìm kiếm thăm dị, phát triển mỏ khai thác dầu khí theo quy định pháp luật dầu khí Ví dụ: Một gói thầu lĩnh vực dầu khí thuộc phạm vi điều chỉnh luật đấu thầu 2013 Kiểm toán toán dự án hồn thành cho dự án “Xây Gói thầu dựng Hạ tầng mạng cho Trung tâm Phân tích Thí nghiệm Văn phịng Viện Dầu khí Việt Nam Thành phố Hồ Chí Minh” Xây dựng Hạ tầng mạng cho Trung tâm Phân tích Thí nghiệm Thuộc dự án Văn phịng Viện Dầu khí Việt Nam Thành phố Hồ Chí Nguồn vốn Minh Vốn Tập đồn Dầu khí Việt Nam Câu Phân tích khái niệm đấu thầu nguyên tắc đấu thầu Trả lời: Khái niệm đấu thầu Khoản 12, điều 4, luật đấu thầu 2013 định nghĩa thuật ngữ đấu thầu trình lựa chọn nhà thầu để ký kết thực hợp đồng cung cấp dịch vụ tư vấn, dịch vụ phi tư vấn, mua sắm hàng hóa, xây lắp; lựa chọn nhà đầu tư để ký kết thực hợp đồng dự án đầu tư theo hình thức đối tác cơng tư, dự án đầu tư có sử dụng đất sở bảo đảm cạnh tranh, công bằng, minh bạch hiệu kinh tế Theo đó, đấu thầu hiểu q trình lựa chọn nhà thầu đáp ứng yêu cầu bên mời thầu để thực gói thầu thuộc dự án sử dụng vốn nhà nước Kết lựa chọn có hợp đồng ký kết với điều khoản quy định chi tiết trách nhiệm hai bên Một bên nhà thầu phải thực nhiệm vụ nêu hồ sơ mời thầu (có thể dịch vụ tư vấn, cung cấp hàng hố chịu trách nhiệm xây dựng cơng trình…), bên chủ đầu tư có trách nhiệm giám sát, kiểm tra, nghiệm thu toán tiền Như thực chất trình đấu thầu Việt Nam dự án sử dụng vốn nhà nước trình mua sắm- trình chi tiêu, sử dụng tiền Nhà nước Để hiểu rõ khái niệm đấu thầu theo Luật đấu thầu 2013, cần có phân biệt với số khái niệm khác dễ gây nhầm lần * Phân biệt khái niệm đấu thầu theo Luật đấu thầu 2013 Luật thương mại 2005 Điều 214 Luật thương mại 2005 quy định: Đấu thầu hàng hóa, dịch vụ hoạt động thương mại, theo bên mua hàng hóa, dịch vụ thông qua mời thầu ( bên mời thầu ) nhằm lựa chọn số thương nhân tham gia đấu thầu ( bên dự thầu ) thương nhân đáp ứng tốt yêu cầu bên mời thầu đặt lựa chọn để kí kết thực hợp đồng ( bên trúng thầu) Các quy định đấu thầu Luật không áp dụng đấu thầu mua sắm công theo quy định pháp luật Có thể nhận thấy, hoạt động đấu thầu quy định Luật đấu thầu mang tính chất cơng cịn hoạt động đấu thầu quy định Luật thương mại lại mang chất tư Đấu thầu Luật đấu thầu lựa chọn nhà thầu cho nhà nước, sử dụng vốn nhà nước đấu thầu Luật thương mại lựa chọn nhà thầu cho mình, sử dụng vốn tư nhan, thuộc sở hữu bên thầu Theo khoản 2, điều 214 Luật thương mại, quy định đấu thầu luật thương mại áp dụng cho hoạt động đấu thầu hàng hóa, dịch vụ thuộc sở hữu tư nhân mà không áp dụng cho đấu thầu mua sắm công theo quy định pháp luật Xuất phát từ vai trị cơng cụ pháp lý để quản lý nhà nước việc đấu thầu dự án liên quan đến hoạt động chi tiêu, sử dụng vốn nhà nước mua sắm hàng hóa, cung cấp dịch vụ tư vấn xây lắp theo Điều khoản Luật đấu thầu phải sử dụng luật đấu thầu để điều chỉnh Thực tế cho thấy, vốn sử dụng nhà nước nên khơng trường hợp cá nhân, người giao nhiệm vụ thực dự án gian lận để tham ô chiếm đoạt tài sản nhà nước, gây thâm hụt lãng phí ngân sách Vì vậy, để tránh thất tài sản nhà nước nên pháp luật quy định dự án đầu tư có sử dụng vốn nhà nước phải thực theo quy định Luật đấu thầu Tức chủ thể đấu thầu phải chịu áp đặt ý chí Nhà nước mà khơng tự thỏa thuận Trong đấu thầu quy định Luật thương mại hoạt động thương mại lợi nhuận bên nên pháp luật tôn trọng quyền tự thỏa thuận, tự ý chí chủ thể đấu thầu hàng hóa * Phân biệt khái niệm đấu thầu đấu giá 10 Theo khoản 1, Điều 185, Luật thương mại 2005, đấu giá hàng hoá hoạt động thương mại, theo người bán hàng tự thuê người tổ chức đấu giá thực việc bán hàng hố cơng khai để chọn người mua trả giá cao Như vậy, xét khái niệm, đấu giá để chọn người mua trả giá cao đấu thầu nhằm lựa chọn số thương nhân tham gia đấu thầu thương nhân đáp ứng tốt yêu cầu bên mời thầu đặt Về chất, đấu giá phương thức bán hàng đặc biệt người bán nhiều người mua, để bên bán xác định người mua hàng trả giá cao Đấu thầu ngược lại phương thức mua hàng đặc biệt người mua nhiều người bán để xác định người bán đáp ứng tốt yêu cầu người mua Trong đấu giá đối tượng bán rõ ràng, người mua kiểm tra, đánh giá trước đưa giá mua Nhưng ngược lại, đấu thầu, đối tượng chào bán nhà thầu có hồ sơ bên mời thầu có sản phẩm định mua sau nhà thầu thực xong hợp đồng ký Nguyên tắc đấu thầu Gồm nguyên tắc : - Cạnh tranh : Dưới góc độ lý luận, đấu thầu phải gồm nhiều bên có liên quan cách trực tiếp và/hoặc gián tiếp với gồm bên mời thầu hay chủ đầu tư, bên dự thầu, bên tư vấn, giám sát thầu… Mỗi bên tham gia đấu thầu phải độc lập, có chức năng, nhiệm vụ mục đích riêng Tuy nhiên, tham gia vào đấu thầu tạo nên hệ thống hành vi quan hệ thầu phức tạp đan xen lẫn Để đảm bảo cạnh tranh đấu thầu, pháp luật đấu thầu phải hướng tới điều chỉnh kiểm soát hành vi mối quan hệ nhiều bên liên quan, ngăn chặn loại trừ dạng hành vi, quan hệ gây tác động xấu, làm mục đích ý nghĩa hay làm triệt tiêu tác dụng, hiệu đấu thầu Điều 6, Luật đấu thầu 2013; Điều 2, Nghị định số 63/2014/NĐ-CP quy định bên liên quan đến hoạt động đấu thầu phải có độc lập pháp lý độc lập 11 tài Khoản 1, Điều 9, Luật cạnh tranh quy định cấm hành vi thông đồng để bên thoả thuận thắng thầu việc cung cấp hàng hố, cung ứng dịch vụ - Cơng bằng: Nguyên tắc thể quyền bình đẳng bên tham gia đấu thầu, yêu cầu bên mời thầu phải có nghĩa vụ đối xử bình đẳng gắn với quyền lợi nhà thầu, cung cấp lượng thơng tin từ phía chủ đầu tư, trình bày cách khách quan ý kiến trình chuẩn bị hồ sơ buổi mở thầu Nguyên tắc quan trọng, mang lại lợi ích cho khơng nhà thầu mà với chủ đầu tư, lẽ giúp cho chủ đầu tư lựa chọn nhà thầu có khả thực tế - Minh bạch: Ngun tắc mang tính bắt buộc Ngồi số cơng trình đặc biệt mang tính bí mật quốc gia, cịn lại với hầu hết cơng trình khác có áp dụng đấu thầu chủ đầu tư phải có nghĩa vụ đảm bảo tính cơng khai, minh bạch thông tin liên quan đến dự án mời thầu giai đoạn mở thầu, nhiên mức độ công khai rộng hay hẹp tuỳ thuộc vào quy mơ gói thầu - Hiệu kinh tế: Ở hiểu đem lại hiệu mặt tài chính, chất lượng thời gian Nguyên tắc địi hỏi bên phải có đủ lực thực tế kinh tế, kĩ thuật tài để thực cam kết tham gia đấu thầu, họ phải có nghĩa vụ thể khả thực cho chủ đầu tư để họ có đánh giá sơ lực nhà thầu, mặt nhằm đảm bảo cho quyền lợi chủ đầu tư mặt khác để hợp đồng thực đầy đủ, tránh tình trạng phải dừng lại chừng, làm tính hiệu cơng tác đấu thầu Các nguyên tắc đấu thầu có quan hệ mật thiết với nhau, nguyên tắc bị vi phạm ngun tắc cịn lại bị ảnh hưởng Các nguyên tắc đưa nhằm điều chỉnh, nâng cao chất lượng hoạt động đấu thầu, tạo hội tốt cho bên 12 Câu Nêu khái niệm loại hợp đồng với nhà đầu tư với ví dụ minh họa Trả lời: Căn điều 68 Luật đấu thầu 2013, điều nghị định 15/2015/NĐ-CP, Điều 27,28,29 Luật đầu tư 2014, loại hợp đồng lựa chọn nhà đầu tư chia thành nhóm cụ thể sau: a Hợp đồng đầu tư theo hình thức đối tác cơng tư (PPP) ( gọi hợp đồng dự án) Đầu tư theo hình thức đối tác cơng tư hình thức đầu tư thực sở hợp đồng quan nhà nước có thẩm quyền nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án để thực hiện, quản lý, vận hành dự án kết cấu hạ tầng, cung cấp dịch vụ công ( theo khoản 1, điều 3, nghị định 15/2015/NĐ-CP) * Hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao (gọi tắt hợp đồng BOT) hợp đồng ký quan nhà nước có thẩm quyền nhà đầu tư để xây dựng cơng trình kết cấu hạ tầng; sau hồn thành cơng trình, nhà đầu tư quyền kinh doanh cơng trình thời hạn định; hết thời hạn, nhà đầu tư chuyển giao cơng trình cho quan nhà nước có thẩm quyền Ví dụ: năm 2014, Tổng công ty 319 tham gia đầu tư Dự án xây dựng cơng trình cải tạo, nâng cấp QL1 đoạn Hà Nội - Bắc Giang theo hình thức hợp đồng BOT Tổng chiều dài đầu tư 45,8km Dự án có tổng mức đầu tư 4.213 tỷ đồng, khởi cơng ngày 22/2/2014 dự kiến hồn thành vào tháng 6/2016 Đơn vị cung cấp tín dụng Ngân hàng Thương mại Cổ phần Kỹ thương Việt Nam (Techcombank) Để hoàn vốn dự án BOT, thời gian dự kiến thu phí từ tháng 7/2016 Thời hạn kinh doanh, chuyển giao cơng trình dự kiến 18 năm tháng, tính từ ngày bắt đầu thu phí Nhà đầu tư thực công tác quản lý, khai thác sau hồn thành cơng trình dự án chuyển giao khơng bồi hồn cơng 13 trình dự án cho quan Nhà nước có thẩm quyền hết hạn thời gian thu phí hồn vốn cho dự án * Hợp đồng Xây dựng - Chuyển giao - Kinh doanh (gọi tắt hợp đồng BTO) hợp đồng ký quan nhà nước có thẩm quyền nhà đầu tư để xây dựng cơng trình kết cấu hạ tầng; sau hồn thành cơng trình, nhà đầu tư chuyển giao cho quan nhà nước có thẩm quyền quyền kinh doanh cơng trình thời hạn định Ví dụ: Hiện nay, hình thức hợp đồng khơng phổ biến Việt Nam Ví dụ giả định, Công ty CP A thực dự án xây dựng tuyến đường sắt Hải Phòng – Lạng Sơn theo hình thức hợp đồng BTO với tổng mức đầu tư dự kiến 5000 tỷ đồng Sau hoàn thành, Cơng ty CP A chuyển giao cơng trình cho quan nhà nước có thẩm quyền kinh doanh, khai thác vòng 30 năm * Hợp đồng Xây dựng - Chuyển giao (gọi tắt hợp đồng BT) hợp đồng ký quan nhà nước có thẩm quyền nhà đầu tư để xây dựng cơng trình kết cấu hạ tầng; nhà đầu tư chuyển giao cơng trình cho quan nhà nước có thẩm quyền tốn quỹ đất để thực Dự án khác theo điều kiện quy định Khoản Điều 14 Khoản Điều 43 Nghị định 15/2015/NĐ-CP Ví dụ: Tháng 6-2015, CTCP Đầu tư xây dựng hạ tầng kỹ thuật TPHCM (CII) công bố khởi công dự án đầu tư hạ tầng kỹ thuật Khu dân cư phía Bắc (khu chức số số 4) hoàn thiện đường trục Bắc-Nam (đoạn từ chân cầu Thủ Thiêm đến Đại lộ Mai Chí Thọ) khu thị Thủ Thiêm, theo hình thức hợp đồng BT (xây dựng-chuyển giao) Đây dự án có tổng mức đầu tư 10.000 tỷ đồng, bao gồm phần phát triển quỹ đất Theo đó, CII đầu tư sở hạ tầng cho Khu Khu tổng thể Khu đô thị Thủ Thiêm với tổng giá trị khoảng 2.600 tỷ đồng Đổi lại CII nhận 84.000m2 đất Khu đô thị Thủ Thiêm, bao gồm 14 đất xây dựng nhà phần đất phục vụ hoạt động thương mại, theo đơn giá TPHCM xác định trước * Hợp đồng Xây dựng - Sở hữu - Kinh doanh (gọi tắt hợp đồng BOO) hợp đồng ký quan nhà nước có thẩm quyền nhà đầu tư để xây dựng cơng trình kết cấu hạ tầng; sau hồn thành cơng trình, nhà đầu tư sở hữu quyền kinh doanh cơng trình thời hạn định Ví dụ: Nhà máy thủy điện Tà Cọ xây dựng suối Nậm Công (phụ lưu cấp sông Mã), nằm địa bàn xã: Huổi Muội (huyện Sông Mã) Sốp Cộp (huyện Sốp Cộp), tỉnh Sơn La Đây dự án tiến hành theo hình thức hợp đồng BOO (Xây dựng - Sở hữu - Kinh doanh) Viện Quy hoạch thủy lợi Trung tâm Công nghệ tài nguyên môi trường nước tư vấn lập dự án, với tổng vốn đầu tư 723 tỷ đồng, chủ đầu tư, xây dựng vận hành Công ty Cổ phần đầu tư phát triển Bắc Minh - Tổng Công ty Điện lực miền Bắc * Hợp đồng Xây dựng - Chuyển giao - Thuê dịch vụ (gọi tắt hợp đồng BTL) hợp đồng ký quan nhà nước có thẩm quyền nhà đầu tư để xây dựng cơng trình kết cấu hạ tầng; sau hồn thành cơng trình, nhà đầu tư chuyển giao cho quan nhà nước có thẩm quyền quyền cung cấp dịch vụ sở vận hành, khai thác cơng trình thời hạn định; quan nhà nước có thẩm quyền thuê dịch vụ toán cho nhà đầu tư theo điều kiện quy định Khoản Điều 14 Nghị định 15/2015/NĐ-CP Ví dụ: - Tên dự án: Xử lý nước thải lưu vực Tây Sài Gòn - Cơ quan nhà nước có thẩm quyền/ Đơn vị chuẩn bị dự án: UBND TP Hồ Chí Minh/Trung tâm điều phối chống ngập TP - Quy mô, công suất: Dự án gồm hợp phần: nhà máy xử lý nước thải (công suất gđ 1: 70.000 m3/ngày đêm, gđ2: 140.000 m3/ngày đêm) hệ thống thu gom nước thải 15 - Hình thức hợp đồng: BOT kết hợp BT BTL - Tổng mức đầu tư: 7.600 tỷ đồng (nhà máy ~ 1.000 tỷ, hệ thống thu gom ~ 6.600 tỷ) - Phần tham gia nhà nước: Nếu BOT kết hợp BT VGF khoảng 4.600 tỷ Nếu BTL hàng năm trả khoảng 350 tỷ - Thông tin dự án: + Dự án gồm hợp phần: nhà máy xử lý nước thải (công suất gđ1: 70.000 m3/ngày đêm, gđ2: 140.000 m3/ngày đêm) hệ thống thu gom nước thải + Đề xuất dự án chia dự án thành hợp phần hợp đồng: BOT: cho nhà máy xử lý nước thải, nhà nước hỗ trợ 60% chi phí đầu tư BTL: nhà nước tốn dần chi phí đầu tư theo thời gian hợp đồng + Dự án giải phóng mặt 90% * Hợp đồng Xây dựng - Thuê dịch vụ - Chuyển giao (sau gọi tắt hợp đồng BLT) hợp đồng ký quan nhà nước có thẩm quyền nhà đầu tư để xây dựng cơng trình kết cấu hạ tầng; sau hồn thành cơng trình, nhà đầu tư quyền cung cấp dịch vụ sở vận hành, khai thác cơng trình thời hạn định; quan nhà nước có thẩm quyền thuê dịch vụ toán cho nhà đầu tư theo điều kiện quy định Khoản Điều 14 Nghị định 15/2015/NĐ-CP; hết thời hạn cung cấp dịch vụ, nhà đầu tư chuyển giao cơng trình cho quan nhà nước có thẩm quyền Ví dụ: - Tên dự án: Xây dựng nhà máy xử lý chất thải cơng nghệ cao xã Bắc Sơn, huyện Sóc Sơn thực theo hình thức hợp đồng BLT - Tổng mức đầu tư: 7.898 tỷ đồng 16 - Cơ quan nhà nước có thẩm quyền/ Đơn vị chuẩn bị dự án: UBND TP Hà Nội/Sở Xây dựng Hà Nội - Phần tham gia nhà nước: Thanh toán BTL, tạm tính tổng mức đầu tư * Hợp đồng Kinh doanh - Quản lý (sau gọi tắt hợp đồng O&M) hợp đồng ký quan nhà nước có thẩm quyền nhà đầu tư để kinh doanh phần tồn cơng trình thời hạn định Ví dụ: Bộ Giao thông Vận tải kiến nghị Thủ tướng cho nhượng quyền khai thác cảng hàng khơng Phú Quốc theo hình thức hợp đồng Kinh doanh - Quản lý (hợp đồng O&M) Theo quy định hành, hợp đồng ký Nhà nước nhà đầu tư để kinh doanh phần tồn cơng trình thời gian định * Các hợp đồng tương tự khác: Căn loại hợp đồng dự án trên, Bộ ngành Ủy ban nhân dân cấp tỉnh đề xuất loại hợp đồng tương tự khác trình Thủ tướng Chính phủ xem xét, định ( khoản 3, điều 2, nghị định 15/2015/NĐ-CP) Ví dụ: - Tên dự án: Đường liên cảng huyện Nhơn Trạch, tỉnh Đồng Nai - Cơ quan nhà nước có thẩm quyền/ Đơn vị chuẩn bị dự án: UBND tỉnh Đồng Nai/Sở Giao thông vận tải - Quy mô, công suất: 14,728 km; kết nối 15 cảng - Hình thức hợp đồng: DBFOT - Tổng mức đầu tư: 7.704,643 tỷ đồng - Phần tham gia nhà nước: 3.852,32 tỷ đồng DBFOT (thiết kế - xẩy dựng - tài trợ - vận hành - chuyển giao) thỏa thuận tương tự hợp đồng thiết kế đặc biệt cho dự án Theo thỏa thuận này, đối tác tư nhẩn thường thiết kế, xẩy dựng vận hành dự án thời 17 gian định, thường 10 - 20 năm Sau đó, tất quyền hay quyền sở hữu tài sản chuyển giao cho phủ b Hợp đồng hợp tác kinh doanh ( gọi hợp đồng BCC ) Hợp đồng hợp tác kinh doanh hợp đồng ký nhà đầu tư nhằm hợp tác kinh doanh phân chia lợi nhuận, phân chia sản phẩm mà không thành lập tổ chức kinh tế Hợp đồng BCC ký kết nhà đầu tư nước với nhà đầu tư nước nhà đầu tư nước thực thủ tục cấp giấy chứng nhận đăng ký đầu tư theo quy định điều 37 Luật đầu tư Các bên tham gia hợp đồng BCC thành lập ban điều phối để thực hợp đồng Chức năng,nhiệm vụ, quyền hạn ban điều phối bên thỏa thuận Hợp đồng BCC gồm nội dung chủ yếu sau đây: - Tên, địa chỉ, người đại diện có thẩm quyền bên tham gia hợp đồng; địa giao dịch địa nơi thực dự án; - Mục tiêu phạm vi hoạt động đầu tư kinh doanh; - Đóng góp bên tham gia hợp đồng phân chia kết đầu tư kinh doanh bên; - Tiến độ thời hạn thực hợp đồng; - Quyền, nghĩa vụ bên tham gia hợp đồng; - Sửa đổi, chuyển nhượng, chấm dứt hợp đồng; - Trách nhiệm vi phạm hợp đồng, phương thức giải tranh chấp Trong trình thực hợp đồng BCC, bên tham gia hợp đồng thỏa thuận sử dụng tài sản hình thành từ việc hợp tác kinh doanh để thành lập doanh nghiệp theo quy định pháp luật doanh nghiệp 18 Các bên tham gia hợp đồng BCC có quyền thỏa thuận nội dung khác khơng trái với quy định pháp luật Ví dụ: France Telecom khởi đầu hoạt động thị trường Việt Nam giấy phép Bộ Kế hoạch Đầu tư cho phép thực Hợp đồng hợp tác kinh doanh BCC với Tập đồn Bưu Viễn thơng Việt Nam VNPT xây dựng 540.000 đường dây điện thoại cố định TP Hồ Chí Minh từ tháng 11/1997 Hợp đồng BCC France Telecom VNPT giải pháp để thực kế hoạch phát triển mạng lưới viễn thơng TP Hồ Chí Minh nói riêng Việt Nam nói chung nhằm đạt mục tiêu kế hoạch phát triển điện thoại VNPT đa dạng hóa loại hình dịch vụ viễn thơng chất lượng cao, đáp ứng nhu cầu thông tin ngày tăng khách hàng xã hội Song song với thực hợp đồng BCC TP Hồ Chí Minh, France Telecom hỗ trợ cho VNPT chuyển giao công nghệ, đào tạo cán kỹ thuật góp phần tăng cường mối quan hệ hợp tác tốt đẹp hai nước Việt Nam Pháp Câu Phân tích điều kiện để xem xét, giải kiến nghị đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư Trả lời: Điều 88, nghị định 30/2015/NĐ-CP quy định điều kiện để xem xét, giải kiến nghị đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư sau : Kiến nghị phải nhà đầu tư tham dự thầu Ở đích danh người đưa kiến nghị phải nhà đầu tư tham gia dự thầu cá nhân, tổ chức trung gian nào, không ủy quyền, công ty mẹ không can thiệp, tham gia vào giải kiến nghị công ty 19 Đơn kiến nghị phải có chữ ký người ký đơn dự thầu đại diện hợp pháp nhà đầu tư, đóng dấu (nếu có) Việc yêu cầu phải có chữ ký người ký đơn dự thầu đại diện hợp pháp nhà đầu tư, đóng dấu để đảm bảo tính minh bạch, pháp luật Khi có dấu hiệu đơn kiến nghị có giá trị pháp lý đủ điều kiện để thụ lý giải Người có trách nhiệm giải kiến nghị nhận đơn kiến nghị theo quy định Khoản 3, Điều 92 Luật Đấu thầu Điều kiện giúp cho việc giải kiến nghị tiến hành thủ tục, quy trình quy định khoản 3,4,5 điều 92 Luật đấu thầu Nếu có sai phạm đơn kiến nghị đương nhiên khơng xem xét giải Nội dung kiến nghị chưa nhà đầu tư khởi kiện Tòa án Khi nội dung kiến nghị nhà đầu tư khởi kiện tồn khơng cịn giải theo Luật đấu thầu mà phải tuân theo thủ tục tố tụng Xem xét, giải kiến nghị quy trình diễn trước khởi kiện Tịa Chi phí giải kiến nghị theo quy định Khoản Điều Nghị định 30/2015/NĐ-CP nhà đầu tư nộp cho phận thường trực giúp việc Hội đồng tư vấn trường hợp kiến nghị kết lựa chọn nhà đầu tư người có thẩm quyền giải Chỉ trường hợp kiến nghị kết lựa chọn nhà đầu tư người có thẩm quyền giải áp dụng mức chi phí quy định khoản 6,7 nghị định 30/2015/NĐ-CP bao gồm : Chi phí cho Hội đồng tư vấn giải kiến nghị nhà đầu tư kết lựa chọn nhà đầu tư 0,02% tổng mức đầu tư nhà đầu tư có kiến nghị tối thiểu 20.000.000 (hai mươi triệu) đồng tối đa 200.000.000 (hai trăm triệu) đồng.; Chi phí đăng tải thơng tin đấu thầu, chi phí tham gia hệ thống mạng đấu thầu quốc gia việc sử dụng 20 khoản thu trình lựa chọn nhà đầu tư thực theo hướng dẫn Bộ Kế hoạch Đầu tư Bộ Tài Nếu nhà đầu tư khơng nộp đủ khoản phí cho phận thường trực giúp việc Hội đồng tư vấn kiến nghị khơng xem xét giải Câu Hãy bình luận đúng, sai nói rõ pháp lý cho ý kiến nhận định sau đây: a) Trong trường hợp, nhà thầu nước tham dự thầu quốc tế Việt Nam, phải liên danh với nhà thầu nước sử dụng nhà thầu phụ nước b) Trong trường hợp, nhà thầu, nhà đầu tư cá nhân có tư cách hợp lệ có lực hành vi dân đầy đủ theo quy định pháp luật Việt Nam Trả lời: a Nhận định sai Căn điểm h, khoản 1, điều 5, luật đấu thầu 2013 tư cách hợp lệ nhà thầu nhà thầu nước ngồi tham dự thầu quốc tế Việt Nam phải liên danh với nhà thầu nước sử dụng nhà thầu phụ nước, tồn trường hợp ngoại lệ nhà thầu nước không đủ lực tham gia vào phần công việc gói thầu nhà thầu nước ngồi có quyền không liên danh hay sử dụng nhà thầu phụ nước b Nhận định sai Theo khoản 2, điều 5, Luật đấu thầu 2013 quy định nhà thầu, nhà đầu tư cá nhân có tư cách hợp lệ đáp ứng đủ điều kiện sau đây: 21 - Có lực hành vi dân đầy đủ theo quy định pháp luật nước mà cá nhân cơng dân; - Có chứng chun môn phù hợp theo quy định pháp luật; - Đăng ký hoạt động hợp pháp theo quy định pháp luật; - Không bị truy cứu trách nhiệm hình sự; - Khơng thời gian bị cấm tham dự thầu Như vậy, tư cách hợp lệ nhà thầu, nhà đầu tư cá nhân có lực hành vi dân đầy đủ mà phải đáp ứng điều kiện khác chun mơn, tư cách pháp lý tham gia dự thầu 22 ... đấu thầu Luật không áp dụng đấu thầu mua sắm cơng theo quy định pháp luật Có thể nhận thấy, hoạt động đấu thầu quy định Luật đấu thầu mang tính chất cơng cịn hoạt động đấu thầu quy định Luật thương... mang chất tư Đấu thầu Luật đấu thầu lựa chọn nhà thầu cho nhà nước, sử dụng vốn nhà nước đấu thầu Luật thương mại lựa chọn nhà thầu cho mình, sử dụng vốn tư nhan, thuộc sở hữu bên thầu Theo khoản... Câu Phân tích khái niệm đấu thầu nguyên tắc đấu thầu Trả lời: Khái niệm đấu thầu Khoản 12, điều 4, luật đấu thầu 2013 định nghĩa thuật ngữ đấu thầu trình lựa chọn nhà thầu để ký kết thực hợp