Chứng cứ điện tử trong tố tụng hình sự từ thực tiễn thành phố Hồ Chí Minh.

Chứng cứ điện tử trong tố tụng hình sự từ thực tiễn thành phố Hồ Chí Minh. Chứng cứ điện tử trong tố tụng hình sự từ thực tiễn thành phố Hồ Chí Minh. Chứng cứ điện tử trong tố tụng hình sự từ thực tiễn thành phố Hồ Chí Minh. Chứng cứ điện tử trong tố tụng hình sự từ thực tiễn thành phố Hồ Chí Minh. Chứng cứ điện tử trong tố tụng hình sự từ thực tiễn thành phố Hồ Chí Minh. Chứng cứ điện tử trong tố tụng hình sự từ thực tiễn thành phố Hồ Chí Minh.

Hà Nội, năm 2021

VIỆN HÀN LÂM KHOA HỌC XÃ HỘI VIỆT NAM

HỌC VIỆN KHOA HỌC XÃ HỘI

Hà Nội, năm 2021

VIỆN HÀN LÂM KHOA HỌC XÃ HỘI VIỆT NAM

HỌC VIỆN KHOA HỌC XÃ HỘI

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan luận văn về đề tài “Chứng cứ điện tử trong tố tụng hình sự

từ thực tiễn thành phố Hồ Chí Minh” là công trình nghiên cứu khoa học của riêng tôi trong thời gian qua Các số liệu sử dụng trong luận văn do tôi tự tìm hiểu, phân tích một cách khách quan, trung thực, có nguồn gốc rõ ràng và chưa được công bố dưới bất kỳ hình thức nào.

TÁC GIẢ CỦA LUẬN VĂN

TRỊNH THỊ HẠNH

MỤC LỤC

MỞ ĐẦU 1

Chương 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ CHỨNG CỨ ĐIỆN TỬ TRONG TỐ TỤNG HÌNH SỰ VIỆT NAM 6

1.1 Khái niệm chứng cứ điện tử 6

1.2 Nguồn của chứng cứ điện tử 8

1.3 Các đặc điểm của chứng cứ điện tử 11

1.4 Phân loại chứng cứ điện tử 15

Chương 2: NHỮNG QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT TỐ TỤNG HÌNH SỰ VIỆT NAM HIỆN NAY VỀ CHỨNG CỨ ĐIỆN TỬ 20

2.1 Quy định dữ liệu điện tử là một nguồn của chứng cứ 20

2.2 Quy định về điều kiện để dữ liệu điện tử có thể được sử dụng làm chứng cứ 21

2.3 Nguyên tắc, trình tự, thủ tục thu giữ phương tiện điện tử, dữ liệu điện tử, thu thập, giám định, phục hồi dữ liệu điện tử 23

2.4 Kiểm tra, đánh giá, bảo quản phương tiện điện tử, dữ liệu điện tử là chứng cứ điện tử 33

Chương 3: THỰC TIỄN ÁP DỤNG QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT TỐ TỤNG HÌNH SỰ VỀ CHỨNG CỨ ĐIỆN TỬ TẠI THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH VÀ GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT 39

3.1 Thực tiễn áp dụng quy định pháp luật Tố tụng Hình sự Việt Nam về chứng cứ điện tử tại Thành phố Hồ Chí Minh 39

3.2 Một số quan điểm và giải pháp hoàn thiện, nâng cao hiệu quả áp dụng quy định của pháp luật tố tụng Hình sự Việt Nam về CCĐT 56

KẾT LUẬN 63

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 65

CQTHTT : Cơ quan tiến hành tố tụng

DANH MỤC CÁC BẢNG

Bảng 3.1 Tin báo, tố giác tội phạm liên quan đến tội phạm sử dụng công

nghệ - điện tử giai đoạn năm 2015 - 2019 45 Bảng 3.2 Số liệu so sánh về công tác khởi tố, điều tra, giải quyết các vụ

án liên quan đến tội phạm sử dụng công nghệ - điện tử và tội phạm khác từ năm 2015 đến năm 2019 (Vụ tội phạm công nghệ/vụ tội phạm khác) 46 Bảng 3.3 Số liệu so sánh về công tác xét xử các vụ án liên quan đến tội

phạm sử dụng công nghệ - điện tử và các tội phạm khác từ năm

2015 đến năm 2019 (Vụ tội phạm công nghệ/vụ tội phạm khác) 48

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Công nghệ 4.0 với sự phát triển bùng nổ của công nghệ thông tin hiện nay đã đem lạinhiều thời cơ và không ít thách thức đối với sự phát triển mọi mặt về kinh tế, xã hội nói chung

và việc đảm bảo trật tự, an toàn xã hội của Việt Nam nói riêng Không thể phủ nhận rằng, côngnghệ đã đem lại rất nhiều lợi ích cho con người Các thiết bị điện tử được sử dụng ở nhiều lĩnhvực và ngày càng trở nên phổ biến, chúng cho phép ghi chép, lưu giữ nhiều sự vật, hiện tượng vàhoạt động của con người một cách chi tiết, khách quan Tuy nhiên, làm thế nào để có thể khaithác, sử dụng phương tiện điện tử, DLĐT (kể cả công khai hay bí mật) phục vụ công tác đấutranh phòng, chống tội phạm một cách hiệu quả lại luôn là thách thức đối với các các CQTHTT,NTHTT trong bối cảnh hiện nay

BLTTHS 2015 đã bổ sung, ghi nhận DLĐT là một nguồn mới của chứng cứ, có giá trịnhư các nguồn chứng cứ khác đã đáp ứng được nhu cầu cấp bách hiện nay khi loại chứng cứ nàyđang ngày càng phổ biến, xuất hiện trong hầu hết các loại tội phạm, thậm chí trong nhiều vụ án chỉthu được CCĐT làm chứng cứ chứng minh tội phạm Việc bổ sung, công nhận DLĐT là một nguồnchứng cứ hoàn toàn phù hợp với luật pháp quốc tế và luật pháp Việt Nam cũng như có căn cứ vềkhoa học, công nghệ

Với BLTTHS 2015, có thể nói chế định CCĐT trong Tố tụng Hình sự đã được luật hóa.Tuy nhiên, việc áp dụng chế định pháp lý này trong quá trình giải quyết các vụ án hình sự trongthực tế hiện nay gặp rất nhiều khó khăn, do chưa có quy định về quy trình, quy chuẩn cho quátrình chứng minh vụ án hình sự bằng chế định CCĐT; mặt khác, do các công cụ phục vụ choviệc thu thập, bảo quản, giám định, sử dụng…các CCĐT chưa được đánh giá độ tin cậy, chưa cótiêu chuẩn cho Việt Nam; ngoài ra, yếu tố con người chưa đáp ứng được trình độ, kỹ năng, nhậnthức … để có thể khai thác và sử dụng hiệu quả loại chứng cứ mang tính đặc thù này Chính vìvậy, trong quá trình thu thập, bảo quản, sử dụng CCĐT … để giải quyết các vụ án hình sự đã dẫnđến không đủ căn cứ để chứng minh tội phạm, dẫn đến bỏ lọt tội phạm, gây oan, sai cho người

vô tội

Nhìn chung, DLĐT tuy là một trong những nguồn chứng cứ mới nhưng kết quả điều tra,truy tố, xét xử các vụ án hình sự trong thời gian vừa qua đã thấy rõ giá trị chứng minh chân thực,khách quan của DLĐT, góp phần không nhỏ trong công tác đấu tranh phòng, chống tội phạmtrong giai đoạn hiện nay Do vậy, việc thu thập, khai thác, sử dụng nguồn chứng cứ này cần đượccoi trọng và phải xác định là biện pháp điều tra không thể thiếu trong mỗi vụ án Chính vì vậy,tác giả cho rằng việc nghiên cứu đề tài “Chứng cứ điện tử trong tố tụng hình sự từ thực tiễnThành phố Hồ Chí Minh ” trong bối cảnh hiện nay mang tính cấp thiết, khi loại chứng cứ nàychưa được nghiên cứu một cách có hệ thống và chưa được luật hóa đúng mức, tạo không ít khókhăn trong quá trình chứng minh tội phạm

Qua nghiên cứu đề tài, tác giả mong muốn từ thực tiễn TP.HCM sẽ có những nhận định

và giải pháp góp phần hoàn thiện chế định CCĐT, hoàn thiện quy định và các quy chuẩn cụ thểcủa quá trình chứng minh vụ án hình sự, nâng cao hiệu quả của công tác đấu tranh phòng, chốngtội phạm trên cả nước, tránh oan sai, tránh bỏ lọt tội phạm, bảo vệ tính nghiêm minh của phápluật, quyền và lợi ích hợp pháp của Nhà nước, của người dân

2 Tình hình nghiên cứu liên quan đến đề tài.

CCĐT là một khái niệm mới và khó đối với ngành luật Tố tụng Hình sự của Việt Nam.Trong Tố tụng Hình sự, các quy định về CCĐT, dữ liệu điện tử còn khá mới và chưa có nhiềunghiên cứu chuyên sâu Hiện nay, đã có một số Nhà Khoa học – Luật gia quan tâm nghiên cứunhư: “Vấn đề chứng cứ điện tử” của PGS.TS Trần Văn Hòa trong Sách chuyên khảo “Những nộidung mới trong Bộ luật Tố tụng Hình sự năm 2015” do PGS.TS Nguyễn Hòa Bình (chủ biên);

“Bàn về chứng cứ là dữ liệu điện tử trong Bộ luật Tố tụng Hình sự năm 2015” trong Tạp chíKiểm sát số 17 (tháng 9/2019) của Ngô Xuân Khang; “Hướng đi cho chứng cứ điện tử trong Tốtụng Hình sự ở Việt Nam” trong Tạp chí Kiểm sát số 07 (tháng 4/2018) của Lê Tấn Quan; “Bàn

về khái niệm chứng cứ điện tử, Dữ liệu điện tử và phương tiện điện tử trong Tố tụng Hình sự”trong Tam chí Kiểm sát số 19 (tháng 10/2019) của Đỗ Thị Phượng; Tham luận “Mối quan hệgiữa dữ liệu điện tử và các nguồn chứng cứ khác” trình bày tại Hội thảo quốc tế chứng cứđiện tử trong giải quyết các vụ ánxâm phạm tình dục trẻ em của Tiến sĩ Nguyễn Đức Hạnh;Tham luận trình bày tại Hội thảo “Phòng chống tội phạm truyền thống và tội phạm phi truyềnthống” của Tiến sĩ Trần Văn Hòa …Nhìn chung, các công trình nghiên cứu này chưa mang tínhnghiên cứu chuyên sâu mà chỉ đề cập đến các góc độ khác nhau về lý luận CCĐT như: làm rõkhái niệm CCĐT, dữ liệu điện tử, phương tiện điện tử; các đặc điểm đặc trưng của CCĐT; đềcập đến phương pháp thu thập, đánh giá, sử dụng nguồn chứng cứ này trong giải quyết các vụ ánhình sự trong giai đoạn hiện nay và hướng hoàn thiện cho chế định CCĐT hiện nay ở Việt Nam

Những công trình nghiên cứu, những bài viết nêu trên đều có giá trị về về mặt lý luận vàthực tiễn Trên cơ sở kế thừa kết quả của các công trình nghiên cứu nêu trên và từ thực trạng ápdụng quy định chế định CCĐT theo quy định của BLTTHS 2015 của các CQTHTT, NTHTT trênđịa bàn TP.HCM giai đoạn 2015 – 2019 trong quá trình giải quyết các vụ án hình sự có sử dụngCCĐT, luận văn tiếp cận nghiên cứu chế định CCĐT cả về lý luận và thực tiễn nhằm làm rõ cácvấn đề lý luận về CCĐT theo quy định của pháp luật tố tụng hình sự Việt Nam hiện nay, đồngthời đánh giá thực trạng áp dụng các quy định pháp luật về CCĐT trong thực tiễn thông qua cácgiai đoạn tố tụng giải quyết vụ án của các CQTHTT tại địa bàn TP.HCM

3 Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu

3.1 Mục đích nghiên cứu.

Việc nghiên cứu nhằm mục đích tìm hiểu, phân tích, làm sáng rõ các vấn đề lý luận cũngnhư thực tiễn áp dụng chế định CCĐT theo pháp luật Tố tụng Hình sự Việt Nam từ thực tiễn tại

TP.HCM, từ đó đề xuất các quan điểm, các giải pháp nhằm hoàn thiện các quy định pháp luật vềCCĐT như: quy định về quy trình, quy chuẩn cho quá trình chứng minh vụ án hình sự bằng chếđịnh CCĐT; quy định chi tiết về quá trình thu giữ, bảo quản, giám định, sao lưu CCĐT nhằmgóp phần hoàn thiện các quy định pháp luật về CCĐT, đáp ứng yêu cầu của công cuộc đấu tranhphòng, chống tội phạm trong thời kỳ mới, đảm bảo giải quyết đúng và nghiêm các hành vi phạmtội, không bỏ lọt tội phạm, không làm oan người vô tội

3.2 Nhiệm vụ nghiên cứu.

Để đạt được mục đích nghiên cứu nêu trên, luận văn có các nhiệm vụ cụ thể bao gồm:

- Phân tích, làm rõ các vấn đề lý luận về CCĐT, khái niệm về CCĐT, nguồn của CCĐT,

dữ liệu điện tử, phương tiện điện tử; các quy định của pháp luật Tố tụng Hình sự Việt Nam hiệnhành về CCĐT;

- Phân tích thực trạng, từ đó làm rõ những khó khăn, bất cập trong quá trình áp dụng cácquy định của pháp luật tố tụng hình sự Việt Nam hiện hành về CCĐT tại địa bàn TP.HCM;

- Đề xuất các quan điểm và giải pháp nhằm hoàn thiện các quy định của pháp luật Tốtụng Hình sự Việt Nam về CCĐT

4 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

4.1 Đối tượng nghiên cứu

Đối tượng nghiên cứu của luận văn là các quy định của BLTTHS 2015 về CCĐT; thựctiễn áp dụng các quy định pháp luật về CCĐT trong quá trình giải quyết các vụ án hình sự tại địabàn TP.HCM; việc hoàn thiện pháp luật và các giải pháp nâng cao hiệu quả áp dụng những quyđịnh của pháp luật Tố tụng Hình sự Việt Nam về CCĐT

4.2 Phạm vi nghiên cứu.

Trong phạm vi luận văn này, tác giả tập trung nghiên cứu một số vấn đề mang tính lýluận về CCĐT, các quy định của pháp luật thực định và thực tiễn áp dụng các quy định về CCĐTtrong quá trình giải quyết các vụ án hình sự tại TP.HCM giai đoạn từ năm 2015 – 2019

5 Cơ sở lý luận và phương pháp nghiên cứu

5.1 Phương pháp luận nghiên cứu.

Cơ sở phương pháp luận của luận văn là phép duy vật biện chứng và duy vật lịch sử,quan điểm của chủ nghĩa Mác – Lê Nin, các quan điểm, đường lối, chính sách của Đảng và Nhànước ta đối với công tác đấu tranh phòng, chống tội phạm

5.2 Phương pháp nghiên cứu.

Trong quá trình nghiên cứu đề tài, tác giả đã sử dụng một số phương pháp nghiên cứuliên ngành, đa ngành…; vận dụng tổng hợp các phương pháp phân tích, so sánh, tổng hợp, thốngkê…dựa trên các văn bản pháp luật của Nhà nước để hoàn thành nhiệm vụ đặt ra

6 Ý nghĩa lý luận và thực tiễn của luận văn

6.1 Ý nghĩa lý luận của luận văn

Kết quả nghiên cứu của đề tài làm sáng tỏ những vấn đề lý luận về CCĐT của pháp luật

Tố tụng Hình sự Việt Nam, đồng thời đánh giá thực trạng áp dụng pháp luật về CCĐT thông quathực tiễn hoạt động áp dụng pháp luật về CCĐT trong quá trình giải quyết các vụ án hình sự tạiđịa bàn TP.HCM, phân tích những khó khăn, bất cập trong quá trình áp dụng pháp luật và sự cầnthiết của việc hoàn thiện pháp luật, nâng cao hiệu quả việc áp dụng pháp luật về CCĐT; phântích các quan điểm và các giải pháp nhằm hoàn thiện các quy định pháp luật về CCĐT, nâng caohiệu quả của việc sử dụng CCĐT trong công cuộc đấu tranh phòng, chống tội phạm trong thờiđại công nghệ thông tin hiện nay

6.2 Ý nghĩa thực tiễn của luận văn

Kết quả nghiên cứu và những quan điểm, giải pháp đề xuất góp phần định hướng, hoànthiện quy định pháp luật về CCĐT, tăng cường hiệu quả của việc nhận thức, áp dụng đúng chếđịnh CCĐT trong quá trình giải quyết các vụ án hình sự đòi hỏi phải sử dụng CCĐT để chứngminh tội phạm trong thời đại công nghệ 4.0 bùng nổ như hiện nay

7 Kết cấu của luận văn

Ngoài Phần mở đầu, Kết luận và Danh mục tài liệu tham khảo, nội dung của luận văn được cấu trúc gồm 3 chương:

Chương 1: Những vấn đề lý luận về chứng cứ điện tử trong Tố tụng Hình sự Việt Nam Chương 2: Những quy định của pháp luật Tố tụng Hình sự Việt Nam về chứng cứ điện tử Chương 3: Thực tiễn áp dụng quy định pháp luật Tố tụng Hình sự Việt Nam về chứng cứ

điện tử tại Thành phố Hồ Chí Minh và giải pháp hoàn thiện pháp luật

Chương 1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ CHỨNG CỨ ĐIỆN TỬ TRONG

TỐ TỤNG HÌNH SỰ VIỆT NAM 1.1 Khái niệm chứng cứ điện tử

Trong thời đại công nghệ thông tin, hoạt động của con người thông qua các thiết bị điện

tử ngày càng trở nên phổ biến trên nhiều lĩnh vực Các thiết bị điện tử cho phép ghi chép, lưu giữnhiều sự vật, hiện tượng và hoạt động của con người một cách chi tiết, khách quan Những hoạtđộng này sẽ hình thành nên các dấu vết điện tử ghi lại hành vi đã thực hiện, các dấu vết này tồntại và được phát hiện dưới dạng DLĐT Các DLĐT này có thể sẽ là nguồn CCĐT để chứng minhtội phạm, người thực hiện hành vi phạm tội hoặc các tình tiết khác có ý nghĩa trong việc giảiquyết vụ án

Vậy CCĐT là gì? Sự khác biệt về cơ chế hình thành (sự phản ánh), cơ chế tồn tại và cơchế mang thông tin giữa CCĐT so với chứng cứ truyền thống, đã dẫn đến nhiều cách hiểu khácnhau về CCĐT

Theo quan điểm của các nhà khoa học tại Cục điều tra Liên bang Hoa Kỳ, trong tài liệucủa SWGDE/IOCE thì: CCĐT là thông tin có giá trị chứng minh tội phạm được lưu trữ vàtruyền tải dưới dạng dữ liệu số

Theo quan điểm của Hiệp hội Digital Forensic tại Australia thì: CCĐT là thông tin có giátrị điều tra liên quan đến các thiết bị số và các định dạng dữ liệu Những thông tin này được biểudiễn dưới dạng số , bao gồm: System logs, audit logs, appalication logs, network logs, và các file

hệ thống Đồng thời, các file do người dùng tạo ra cũng có giá trị chứng minh hoạt động của tộiphạm, siêu dữ liệu của mỗi file này thể hiện rõ quá trình tạo, thay đổi nội dung file

Tại Anh quốc, tổ chức ACPO (Assosiation of Chief Police Officers) cho rằng: CCĐT cóthể là các bản ảnh vật lý và logic của các thiết bị, bản ảnh logic chứa một phần hoặc toàn bộ dữliệu được chụp ngay khi tiến trình đang chạy

Theo trang Từ điển bách khoa mở Wikipedia thì: Chứng cứ kỹ thuật số hoặc CCĐT(Digital evidence or electronic evidence) là bất kỳ thông tin xác thực nàođược lưu trữ hoặctruyền dưới dạng kỹ thuật số mà một bên tham gia vụ án có thể sử dụng tại phiên Tòa Trước khichấp nhận CCĐT, Tòa án sẽ xác định xem bằng chứng cứ đó có liên quan hay không, liệu nó cóxác thực hay không, nếu đó là tin đồn và liệu một bản sao có được chấp nhận hay bản gốc là bắtbuộc

Hiện nay, BLTTHS 2015 không có khái niệm riêng cho CCĐT, mà chỉ có khái niệm vềchứng cứ nói chung quy định tại Điều 86 BLTTHS 2015, nội dung như sau: “Chứng cứ là những

gì có thật, được thu thập theo trình tự, thủ tục do Bộ luật này quy định, được dùng làm căn cứ đểxác định có hay không có hành vi phạm tội, người thực hiện hành vi phạm tội và những tình tiếtkhác có ý nghĩa trong việc giải quyết vụ án” Như vậy, cho dù tồn tại dưới nguồn nào, thì chứng

cứ đều có những dấu hiệu, thuộc tính căn bản, điều này không loại trừ đối với CCĐT CCĐT làmột loại chứng cứ cụ thể, nên cũng phải đảm đảo là “những gì có thật, được thu thập theo trình

tự, thủ tục do Bộ luật này quy định, được dùng làm căn cứ để xác định có hay không có hành viphạm tội, người thực hiện hành vi phạm tội và những tình tiết khác có ý nghĩa trong việc giảiquyết vụ án”

Hiện nay, về mặt khoa học pháp lý, ở Việt Nam hiện đang tồn tại nhiều ý kiến khác nhau

Ý kiến thứ nhất cho rằng: CCĐT là những thông tin, dữ liệu có thật mà các chủ thể tiến

hành tố tụng thu thập được từ nguồn chứng cứ điện tử, được thu thập theo trình tự, thủ tục doBLTTHS 2015 quy định, được dùng làm căn cứ để xác định có hay không có hành vi phạm tội,người thực hiện hành vi phạm tội và những tình tiết khác có ý nghĩa trong việc giải quyết vụ án.[15]

Ý kiến này đã đưa ra khái niệm về CCĐT bao hàm đầy đủ ba thuộc tính: tính kháchquan, tính liên quan và tính hợp pháp của chứng cứ, tuy nhiên một vài thuật ngữ cần được điềuchỉnh cho phù hợp hơn

Ý kiến thứ hai cho rằng: CCĐT là những chứng cứ được lưu giữ dưới dạng tín hiệu

điện tử trong máy tính hoặc trong các thiết bị có bộ nhớ kỹ thuật số có liên quan đến vụ án hìnhsự” [16]

Ý kiến thứ ba theo tổ chức Cảnh sát hình sự Quốc tế – Interpol cho rằng: CCĐT là

thông tin và dữ liệu có giá trị điều tra được lưu trữ hoặc truyền đibởi một máy tính, mạng máytính hoặc thiết bị điện tử kỹ thuật số khác” Việc xác lập, thu giữ cũng như phục hồi CCĐT cầnphải được tiến hành một cách khẩn trương nhưng thận trọng, tỉ mỉ và chính xác cao

Cả ý kiến thứ hai và ý kiến thứ ba đều không đưa ra được đặc điểm về tính hợp pháp củachứng cứ mà chỉ đề cập đến hai thuộc tính là tính khách quan, tính liên quan

Tổng hợp những quan điểm trên và theo khái niệm về chứng cứ nói chung tại Điều 86BLTTHS, có thể khái quát định nghĩa về CCĐT như sau: CCĐT là những thông tin, DLĐT cóthật, được thu thập và xác định từ nguồn DLĐT, theo trình tự, thủ tục do BLTTHS 2015 quyđịnh, được dùng làm căn cứ để xác định có hành vi phạm tội xảy ra hay không, người thực hiệnhành vi phạm tội và những tình tiết khác có ý nghĩa cho việc giải quyết vụ án hình sự

1.2 Nguồn của chứng cứ điện tử

1.2.1 Khái niệm nguồn của chứng cứ điện tử

Nguồn của CCĐT là nơi chứa đựng, cung cấp CCĐT và tồn tại khách quan, có liên quanđến vụ án, có thể được các CQTHTT rút ra làm rõ các vấn đề cần phải chứng minh trong vụ ánhình sự, được thu thập theo trình tự, thủ tục pháp luật quy định và củng cố, sử dụng làm cơ sởcho việc giải quyết vụ án hình sự

CCĐT được thu thập, xác định từ nguồn là các DLĐT DLĐT là nguồn cung cấp các dữliệu, thông tin, tình tiết mà từ đó rút ra được những chứng cứ có giá trị chứng minh sự thật kháchquan của vụ án Hay nói cách khác, nguồn của CCĐT chính là các DLĐT chứa đựng chứng cứ,

1.1.2 Dữ liệu điện tử

DLĐT là ký hiệu, chữ viết, chữ số, hình ảnh, âm thanh hoặc dạng tương tự được tạo ra,lưu trữ, truyền đi hoặc nhận được bởi phương tiện điện tử DLĐT được khởi tạo dưới hai hìnhthức: Do người sử dụng tạo ra và do máy tính tự động tạo ra

- DLĐT do người sử dụng tạo ra: bao gồm các tài liệu, dữ liệu được tạo ra bởi hành vi

của con người và được lưu lại trong bộ nhớ điện tử như văn bản, bảng biểu, hình ảnh số, thư điện

tử, nội dung cuộc trò chuyện trên mạng, phản ánh của các khách hàng…Nếu các dữ liệu nàyđược khởi tạo, lưu giữ, truyền đi và nhận lại một cách khách quan, nội dung chứa đựng cácthông tin liên quan đến hành vi phạm tội cũng như các tình tiết có liên quan khác, có ý nghĩatrong việc xác minh sự thật khách quan trong quá trình giải quyết vụ án và được thu thập theotrình tự, thủ tục do BLTTHS 2015 quy định thì được xác định là CCĐT

- DLĐT do máy tính tự động tạo ra: là kết quả được tạo ra sau khi chương trình máy

tính xử lý các dữ liệu đầu vào theo một thuật toán đã được xác định, ví dụ như: nhật ký truyềntệp tin trong máy tính (FTP tranfer logs), nhật ký hệ điều hành/các tập tin reg-istry; các bản ghiđịnh vị (GPS records), các bản ghi và nhật ký trang thư điện tử (Wed mail IP logs and records)…

Sự tác động của con người đối với dữ liệu do máy tính tạo ra rất hạn chế Những dữ liệu nàynhằm chứng minh nguồn gốc truy cập trái phép, địa chỉ tấn công, các hành vi tấn công mạng.Tuy nhiên, để các dữ liệu sau khi thu được trên máy tính, USB, email của đối tượng, server củanhà cung cấp dịch vụ internet…về hành vi truy cập trái phép, tấn công DDOS, phát tán virus,gian dối, lừa đảo trên mạng trở thành chứng cứ thì cần phải nghiên cứu và xác định các dữ liệu

đó có đảm bảo được đầy đủ các thuộc tính của CCĐT hay không [47, tr.31]

1.2.3 Phương tiện điện tử.

DLĐT được sắp xếp, tổ chức để truy cập, khai thác, quản lý và cập nhật thông quaphương tiện điện tử

Phương tiện điện tử là phương tiện hoạt động dựa trên công nghệ điện, điện tử, kỹ thuật

số, từ tính, truyền dẫn không dây, quang học, điện tử hoặc công nghệ tương tự Cụ thể hơn,phương tiện điện tử là “nơi” lưu trú, truyền đi hoặc nhận lại các dữ liệu điện tử Đây cũng chính

là loại phương tiện mà đối tượng phạm tội lợi dụng để thực hiện tội phạm một cách nhanhchóng, dễ dàng Một số loại phương tiện điện tử mà đối tượng phạm tội sử dụng khi thực hiện tộiphạm như: các thiết bị di động (thường lưu giữ những chứng cứ quan trọng phục vụ cho công

tác điều tranhư: tin nhắn, các cuộc gọi…hay thậm chí một số thiết bị di động còn tự động lưu cảlịch trình đi lại của người sử dụng (Ví dụ, khi thu giữ được một chiếu điện thoại Iphone thì cóthể khai thác được các thông tin về vị trí người sử dụng đã từng đến qua dịch vụ định vị…

Có thể thấy, các phương tiện điện tử rất đa dạng và phức tạp, đòi hỏi người có thẩmquyền tiến hành tố tụng hình sự phải có kiến thức và kỹ năng về điện tử khi thực hiện thu thậpchứng cứ thông qua các phương tiện điện tử

Phương tiện điện tử không đồng nhất với mạng máy tính, mạng viễn thông hoặc trên cácđường truyền

Mạng máy tính: là một hệ thống gồm nhiều máy tính và các thiết bị được kết nối với

nhau bởi đường truyền vật lý theo một kiến trúc (network architecture) nào đó nhằm thu thập,trao đổi dữ liệu và chia sẻ tài nguyên cho nhiều người sử dụng Các máy tính được kết nối vớinhau có thể trong cùng một phòng, một tòa nhà, một thành phố hoặc trên phạm vi toàn cầu

Mạng viễn thông: là tập hợp thiết bị viễn thông được liên kết với nhau bằng đường

truyền dẫn để cung cấp dịch vụ viễn thông, dịch vụ ứng dụng viễn thông Việc truyền thông tingiữa các đối tượng qua một khoảng cách, nghĩa là bao gồm bất kỳ hoạt động liên quan đến việcphát/nhận tin tức (âm thanh, hình ảnh, chữ viết…) Qua các phương tiện truyền thông (hữu tuyếnnhư đường dây kim loại, cáp quang hoặc vô tuyến hoặc các hệ thống điện tử khác)

Truyền dẫn: là quá trình truyền tải thông tin từ điểm này đến điểm khác trong mạng viễn

thông Mạng truyền dẫn đóng vai trò rất quan trọng trong các hệ thống viễn thông Nó là nềntảng, là cơ sở hạ tầng cho việc thực hiện truyền tải thông tin, dịch vụ

Như vậy, có thể thấy phương tiện điện tử là một trong các loại thiết bị điện tử có chứađựng các DLĐT cần thu giữ.[47, tr.33]

1.2.3 Mối liên hệ giữa chứng cứ điện tử, dữ liệu điện tử và phương tiện điện tử.

Có thể khái quát mối liên hệ giữa CCĐT, DLĐT và phương tiện điện tử như sau:

Thứ nhất, CCĐT chỉ có thể khai thác từ nguồn DLĐT Do vậy, trong quá trình giải quyết

vụ án hình sự, các chủ thể tố tụng không thể tìm kiếm CCĐT ngoàiDLĐT và luôn gắn liền vớicác thiết bị, phương tiện điện tử, phần mềm nhất định [15, tr.33]

Không phải mọi DLĐT là ký hiệu, chứ viết, chữ số, hình ảnh, âm thanh hoặc dạng tương

tự đều dùng để khai thác các CCĐT Các DLĐT là nguồn của CCĐT khi các dữ liệu đó có chứađựng các thông tin về người thực hiện hành vi phạm tội, những tình tiết khác có ý nghĩa tronggiải quyết vụ án và được các cơ quan có thẩm quyền thu thập theo trình tự, thủ tục do BLTTHSquy định

Thứ hai, DLĐT được thu thập từ phương tiện điện tử, mạng máy tính, mạng viễn thông,

trên đường truyền và các nguồn điện tử khác Như vậy, phương tiện điện tử là nơi lưu trú, truyền

đi hoặc nhận lại các dữ liệu điện tử Do đó, phương tiện điện tử phải có sự tương thích với dữliệu điện tử và bảo đảm được việc lưu giữ đó có hiệu quả; phải hoạt động dựa trên công nghệ

điện, điện tử, kỹ thuật số, từ tính, truyền dẫn không dây, quang học, điện tử hoặc công nghệtương tự

Thứ ba, các DLĐT mặc dù được phát hiện, ghi nhận, thu thập theo đúng trình tự, thủ tục

mà BLTTHS quy định nhưng lại sử dụng các thiết bị, phương tiện điện tử, phần mềm không đảmbảo chất lượng, không bảo quản theo trình tự, thủ tục do BLTTHS quy định thì cũng không thể sửdụng các thông tin chứa đựng dưới dạng ký hiệu, chữ viết, chữ số, hình ảnh, âm thanh hoặc dạngtương tự là các CCĐT

1.3 Các đặc điểm của chứng cứ điện tử.

Giống như chứng cứ nói chung và các chứng cứ truyền thống khác trong các vụ án hình

sự nói riêng, thì CCĐT cũng phải đảm bảo ba thuộc tính chung của chứng cứ: đó là tính kháchquan, tính liên quan và tính hợp pháp Ngoài ra, CCĐT có nguồn gốc là DLĐT nên nó còn cócác đặc điểm mang tính đặc thù riêng

1.3.1 Các thuộc tính chung của chứng cứ điện tử:

1.3.1.1 Tính khách quan:

Tính khách quan của CCĐT thể hiện ở chỗ CCĐT phải là các thông tin, dữ liệu có thật,tồn tại một cách khách quan, không bị làm cho sai lệch, biến dạng, không phụ thuộc vào ý thứcchủ quan của con người, có nguồn gốc rõ ràng và phù hợp với những tình tiết khác của vụ án

Về hình thức biểu hiện: các tài liệu, chứng cứ này được tìm thấy và đang lưu trên máytính, điện thoại di động, máy tính bảng, USB, ổ cứng di động, đĩa quang, email, webside, điệntoán đám mây, tài khoản trên mạng, trên máy chủ của nhà cung cấp dịch vụ internet hoặc đangtruyền trên mạng, …phản ánh những khía cạnh, những diễn biến cụ thể của tội phạm

Cũng như các loại chứng cứ khác, CCĐT thực chất là những sự thật được chứng minhmột cách rõ rệt và không thể chối cãi được Nó phản ánh một cách trung thực những diễn biếncủa sự việc phạm tội mà CQTHTT đã phát hiện, thu thập để làm căn cứ xác định một cách minhbạch, rõ ràng và vững chắc là có tội phạm xảy ra hay không, có người thực hiện hành vi bị coi làtội phạm hay không, cũng như những tình tiết khác của một vụ án hình sự

Trong quá trình giải quyết vụ án hình sự, việc hiểu rõ và tuân thủ thuộc tính này củachứng cứ có ý nghĩa hết sức quan trọng Để đảm bảo thuộc tính này, đòi hỏi NTHTT khi pháthiện, thu thập, kiểm tra, xác minh cần tiến hành đầy đủ, thận trọng và chu đáo để tìm ra nhữngchứng cứ thật, loại trừ chứng cứ giả tạo Vì chỉ có những chứng cứ thật thì mới có khả năngchứng minh vụ án một cách chính xác, hiệu quả; nếu dùng chứng cứ giả tạo làm căn cứ để chứngminh thì sẽ dẫn đến các kết luận, phán quyết sai lầm

1.3.1.2 Tính liên quan:

Tính liên quan của CCĐT thể hiện ở mối liên hệ khách quan giữa CCĐT với những vấn

đề phải chứng minh trong vụ án hình sự Những CCĐT thu thập được phải có liên quan đến hành

vi phạm tội, phải nhằm xác định một vấn đề nào đó thuộc về đối tượng chứng minh thì mới được

coi là chứng cứ.

Trong thực tế, khi tiến hành các hoạt động điều tra, truy tố, xét xử một vụ án hình sự, cácCQTHTT thường thu thập được rất nhiều tài liệu, sự kiện khác nhau và chúng đều có thật Tuynhiên, chỉ những tài liệu, sự kiện nào có liên quan đến hành vi phạm tội, đến vụ án mới đượcdùng làm chứng cứ Tính liên quan của CCĐT phải có tác dụng trực tiếp hoặc gián tiếp trongviệc xác định có hay không có các vấn đề phải chứng minh Ở cấp độ trực tiếp, đó là mối quan

hệ giữa CCĐT và đối tượng chứng minh Trong mối quan hệ này, thì CCĐT phải được dùnglàm căn cứđể giải quyết thực chất vụ án, tức là xác định ngay các tình tiết cần phải chứng minhnhư hành vi phạm tội, người thực hiện hành vi phạm tội… Ở cấp độ gián tiếp, có những thôngtin, tư liệu không được dùng làm căn cứ trực tiếp để giải quyết thực chất vụ án nhưng lại đượcdùng để xác định các tình tiết khác có ý nghĩa đối với việc giải quyết vụ án Mặc dù là quan hệgián tiếp nhưng trong nhiều trường hợp việc chứng minh tội phạm không thể thiếu được cácthông tin, tư liệu này Chính vì tính liên quan của CCĐT được thể hiện ở hai cấp độ nên trongquá trình giải quyết vụ án hình sự, các CQTHTT khi thu thập CCĐT phải xác định tính liên quancủa chứng cứ ở cả hai cấp độ này

Tính liên quan của CCĐT thể hiện ở nguyên lý, công nghệ hình thành dấu vết điện tử,thông tin về không gian, thời gian hình thành dữ liệu (logfile, IP, siêu dữ liệu, hàm hash), địa chỉlưu trú, nội dung thông tin, thời gian phạm tội (nguồn gốc và nội dung thư điện tử, chat, tinnhắn, công nghệ tấn công, nạn nhân, thiệt hại, camera…), cookies truy cập…

Việc xác định tính liên quan của CCĐT giúp cho các CQTHTT thu thập, đánh giá và sửdụng chứng cứ một cách hợp lý, không làm lãng phí thời gian và tiền bạc, đảm bảo cho quá trìnhgiải quyết vụ án hình sự được nhanh chóng, và đúng đắn

1.3.1.3 Tính hợp pháp:

Tính hợp pháp của CCĐT thể hiện ở chỗ: CCĐT đòi hỏi phải được thu thập, kiểm tra,đánh giá theo đúng quy định của BLTTHS 2015 và phải được rút ra từ nguồn chứng cứ do luậtđịnh; sử dụng công nghệ (phần cứng và phần mềm) được pháp luật công nhận, kể cả trong quátrình khám nghiệm hiện trường, khám xét, thu giữ vật chứng, sao lưu điện tử, chặn thu trênmạng, bảo quản, phục hồi, phân tích, tìm kiếm và giám định dữ liệu; đồng thời khi sử dụngchứng cứ phải kiểm tra tính hợp pháp của biện pháp thu thập

Tính hợp pháp của CCĐT được biểu hiện cụ thể trên hai phương diện:

+ CCĐT phải được thu thập, kiểm tra và đánh giá theo đúng trình tự, thủ tục do luật định.Điều này có nghĩa là CCĐT được thu thập bằng cách nào, dưới hình gì, bước nào thựchiện trước, bước nào thực hiện sau và trong các bước đó cần phải tiến hànhnhững thủ tục gì,thực hiện cụ thể ra sao…đều phải tuân thủ nghiêm ngặt theo những quy định của luật tố tụnghình sự về CCĐT

Nếu áp dụng biện pháp thu thập, kiểm tra, đánh giá đúng thì CCĐT sẽ có tính xác thực

dữ liệu, tình tiết đó sẽ không được coi là chứng cứ.

+ CCĐT phải được xác định bằng một trong những phương tiện chứng minh do BLTTHS

2015 quy định CCĐT phải được thu thập từ nguồn quy định; trong quá trình khám xét, thu giữvật chứng, sử dụng công nghệ (thiết bị phần cứng và phần mềm) được cơ quan pháp luật côngnhận, để sao lưu dữ liệu, bảo quản, phục hồi, phân tích, tìm kiếm và giám định dữ liệu làmchứng cứ

Chuyên gia phục hồi dữ liệu sử dụng công nghệ và phần mềm phục hồi dữ liệu sử dụngcông nghệ và phần mềm phục hồi dữ liệu, như thiết bị chống ghi (Read only – chỉ đọc) sao chépDLĐT và chỉ sử dụng bản sao này để phục hồi, phân tích, tìm kiếm dữ liệu, chuyển thành dạngđọc được, nghe được, nhìn được

1.3.2 Các đặc điểm đặc thù riêng của chứng cứ điện tử:

Do CCĐT được lưu giữ trong máy tính và thiết bị số, nên để trở thành chứng cứ pháp lý,

nó còn phải thỏa mãn 3 đặc điểm mang tính chất đặc thù khác, gồm:

- Tính “khách quan” : Nghĩa là phải chứng minh được CCĐT đó là sản phẩm tất yếu, được

máy tính hay thiết bị số sản sinh ra và lưu giữ một cách tự động, hoặc là sản phẩm của chính đốitượng tạo ra trong quá trình đối tượng thực hiện tội phạm

- Tính “nguyên trạng”: Nghĩa là phải chứng minh được CCĐT đó không có sự can thiệp

từ bên ngoài nào vào nội dung của dữ liệu để thay đổi hoặc xóa bỏ

- Tính “kiểm chứng được”: Nghĩa là khi cần thiết thì có thể lặp lại quá trình khai thác,

phục hồi, giám định, chuyển hóa chứng cứ là “dữ liệu điện tử” lưu trong thiết bị thành chứng cứ,

và đi đến kết quả tương tự như đã trình bày tại phiên tòa Nếu Tòa án yêu cầu, có thể giao cho cơquan giám định khác thực hiện việc phục hồi, tìm “chứng cứ điện tử” lưu trong tang vật để điđến kết luận tương tự

Bên cạnh đó, nếu so sánh với các chứng cứ “truyền thống” thì CCĐT có các đặc điểmkhác biệt cần chú ý khi thu thập, bảo quản như sau:

- Thứ nhất, CCĐT được hình thành tự động dưới dạng tín hiệu số và thời gian tồn tại có

giới hạn, phụ thuộc vào thiết bị và phần mềm lưu trữ (cần kịp thời phát hiện, thu giữ và bảoquản)

- Thứ hai, CCĐT có tính biến đổi, dễ bị tác động, bị xóa, hoặc thay đổi trong quá trình

lưu trữ, truyền tải, sao chép…, bởi các tác nhân như virus, dung lượng bộ nhớ, lệnh lưu trữ củaphần mềm, phương pháp truy cập, mở, mã hóa, truyền tải trên mạng, sao lưu, cố ý hoặc vô ý sửađổi, xóa….song khó bị phá hủy hoàn toàn dữ liệu, thậm chí khi một tệp tin bị xóa vẫn có thể

được phục hồi.

- Thứ ba, về trạng thái, bản chất của CCĐT đó là không nhìn thấy được bằng mắt thường,

khó xác thực, đòi hỏi phải có chuyên gia có kỹ năng truy cập và giải thích chứng cứ; có thể bị hạnchế truy cập và sử dụng, có thể sao chép không giới hạn

- Thứ tư, địa điểm của CCĐT khó xác định CCĐT có thể liên kết chặt chẽ với các tài liệu

phi chứng cứ; có thể ở bên ngoài khu vực phạm vi quyền hạn (hiện nay nó có thể được lưu trữ trênđiện toán đám mây, các thiết bị lưu trữ không phổ biến)

- Thứ năm, CCĐT là một loại chứng cứ có thể phản ánh được chính xác và bản sao của

nó có thể được sử dụng cho mục đích kiểm tra; có thể dễ dàng xác định xem chứng cứ đã đượcsửa đổi hay giả mạo (Ví dụ mã băm (hash codes) sẽ thay đổi [ 47, tr.30]

Chính vì những đặc điểm khác biệt như trên, CCĐT đòi hỏi phải có những quy định đặctrưng, riêng biệt để đảm bảo có thể sử dụng một cách hợp pháp, hợp lý và hiệu quả loại chứng

cứ này trong công cuộc đấu tranh phòng, chống tội phạm hiện nay

1.4 Phân loại chứng cứ điện tử.

1.4.1 Phân nhóm chứng cứ điện tử.

CCĐT có nguồn gốc từ các DLĐT, mà các DLĐT được khởi tạo dưới hai hình thức: Domáy tính tự động tạo ra và do người sử dụng tạo ra, có thể thu thập được để chứng minh hành viphạm tội Căn cứ vào hình thức khởi tạo, có thể phân thành hai nhóm như sau:

- Nhóm CCĐT là dữ liệu do máy tính tự động tạo ra: Đây là kết quả được tạo ra sau khi

chương trình máy tính xử lý các dữ liệu đầu vào theo một thuật toán đã đươc xác định, ví dụnhư: cookies; nhật ký truyền tệp tin trong máy tính (FPT tranfer logs); nhật ký giao thức mạng từcác nhà cung cấp internet (IP logs from ISPs); “cookies”; “URL”; E-mail logs; wedside; mã độc…,chứng minh về nguồn gốc truy cập, tấn công vào wedside, cơ sở dữ liệu, thư điện tử, tài khoản, dấuvết hoạt động của thủ thạm (cài trojan, keylogger, sniffer nghe lén, lấy cắp dữ liệu…) Sự tác độngcủa con người đối với nhóm CCĐT là dữ liệu do máy tính tạo ra rất hạn chế

- Nhóm CCĐT là dữ liệu do người sử dụng tạo ra: Đây là những tài liệu, dữ liệu được tạo

ra bởi hành vi của con người và được lưu lại trong bộ nhớ điện tử, ví dụ như: văn bản, bảng biểu,hình ảnh số, thư điện tử, các trang wed, thông tin người sử dụng các dịch vụ, nội dung các cuộctrò chuyện trên mạng…Trong file dữ liệu còn có thể tìm được siêu dữ liệu (thông tin về cá nhân,

tổ chức liên quan đến dữ liệu metadata), có giá trị chứng minh về người và máy tính đã tạo rachứng cứ, nguồn gốc chứng cứ…

Đa phần các CCĐT đều được tạo nên bởi cả con người và máy tính, ví dụ như: nội dungmột bức thư điện tử với tiêu đề do máy tính đặt tự động

Việc phân nhóm CCĐT nhằm xác định nguồn gốc, phương tiện lưu trữ, từ đó có phương

án ghi nhận, thu giữ, bảo quản bằng các phương pháp, biện pháp, phương tiện phù hợp với phápluật, đảm bảo tính hợp pháp, tính khách quan, tính liên quan trong việc sử dụng CCĐT

1.4.2 Phân loại chứng cứ điện tử:

- Loại CCĐT trực tiếp và CCĐT gián tiếp: Tiêu chí phân loại này dựa trên mối quan hệ giữa

CCĐT và đối tượng chứng minh, dựa vào ý nghĩa trực tiếp hay gián tiếp làm sáng tỏ những vấn đềthuộc đối tượng chứng minh của vụ án, cụ thể như sau:

CCĐT trực tiếp: Là loại CCĐT mà theo đó trực tiếp xác định được sự kiện chủ yếu, các

tình tiết liên quan trực tiếp đến đối tượng chứng minh trong vụ án hình sự, cung cấp nhữngnguồn tin quan trọng và cơ bản nhất của hành vi phạm tội, phục vụ trực tiếp cho việc làm rõnhững yếu tố cấu thành tội phạm CCĐT trực tiếp cho thấy ngay đối tượng chứng minh như: Sựviệc xảy ra có phải là sự việc phạm tộihay không? Người thực hiện phạm tội có thể là ai? Có lỗihay không có lỗi? và cho thấy các tình tiết khác ảnh hưởng đến vấn đề TNHS và quyết địnhhình phạt

Các CCĐT trực tiếp thường được thấy trong các trường hợp phạm tội quả tang, lời khaicủa người làm chứng, người bị hại và được thu thập từ các phương tiện điện tử, mạng máy tính,mạng viễn thông… chứa đựng dữ liệu, thông tin liên quan trực tiếp đến việc xác định tội phạmtrong vụ án hình sự

CCĐT gián tiếp: Là loại CCĐT mà theo đó không trực tiếp xác định các vấn đề của đối

tượng chứng minh trong vụ án hình sự, không chỉ ra được những dấu hiệu có ý nghĩa pháp lýhình sự, nhưng khi kết hợp với các sự kiện, tình tiết khác thì có thể xác định được vấn đề nào đócủa đối tượng chứng minh, mang tính chất bổ trợ trong quá trình điều tra

Quá trình điều tra đòi hỏi cần tổng hợp nhiều CCĐT gián tiếp mới có thể rút ra kết luận

về những sự kiện có ý nghĩa pháp lý hình sự, mới có thể xâu chuỗi để làm sáng tỏ tình tiết diễnbiến của vụ án, giúp cho CQTHTT xác định được bản chất của hành vi phạm tội, xác định đúngngười, đúng tội, tránh bỏ lọt tội phạm Khi tách riêng các CCĐT gián tiếp sẽ không thể kết luận,làm rõ được vấn đề nào

Sự hiện diện của CCĐT gián tiếp sẽ giúp cho các CQTHTT giải quyết một cách nhanhchóng và đúng đắn vụ án Các thông tin, dữ liệu trung gian này là tiền đề cần thiết để ĐTV có thểđưa ra các giả định, phán đoán trong điều tra hình sự, và khi có một hệ thống chứng cứ điện tử giántiếp phù hợp với nhau nó sẽ biến giả thuyết, giả định điều tra ban đầu thành hiện thực, khẳng địnhmột cách vững chắc về vụ án

Hai loại CCĐT này có giá trị như nhau trong lý luận cũng như trong thực tiễn Các vấn

đề của đối tượng chứng minh có thể được xác định thông qua CCĐT trực tiếp nhưng cũng có thểthông qua CCĐT gián tiếp CCĐT trực tiếp cho ta cơ sở để kết luận về các vấn đề thuộc đốitượng chứng minh một cách nhanh chóng, rõ ràng Còn CCĐT gián tiếp cũng cho ta thấy được

cơ sở để kết luận về các vấn đề thuộc đối tượng chứng minh khi đặt trong mối quan hệ với cácCCĐT khác

- Loại CCĐT buộc tội và CCĐT gỡ tội: Việc phân loại này dựa trên mối quan hệ giữa

CCĐT với sự buộc tội, dựa vào ý nghĩa chứng minh để buộc tội hay gỡ tội, cụ thể như sau:

CCĐT buộc tội: Là loại CCĐT được sử dụng để xác định một người thực hiện hành vi

phạm tội và những tình tiết tăng nặng trách nhiệm hình sự của người đó Loại chứng cứ này thểhiện rõ việc phạm tội của người bị tạm giữ, bị can, bị cáo hoặc sự hiện diện của nó sẽ làm tăngthêm trách nhiệm hình sự của người phạm tội

CCĐT gỡ tội: Là loại CCĐT được sử dụng để xác định bị can, bị cáo không thực hiện

hành vi phạm tội hoặc xác định những tình tiết giảm nhẹ trách nhiệm hình sự của người đó Đây

là loại chứng cứ bác bỏ hoàn toàn việc buộc tội của CQTHTT đối với bị can, bị cáo do nó xácđịnh sự việc xảy ra không phải là tội phạm, xác định tính không có lỗi của một hành vi nào đó đãđược thực hiện; hoặc sự hiện diện của loại chứng cứ này làm giảm đi tính nguy hiểm cho xã hộicủa hành vi phạm tội, làm giảm nhẹ trách nhiệm hình sự của bị can, bị cáo

- Loại CCĐT gốc và CCĐT sao lại, thuật lại: Việc phân loại này dựa trên đặc điểm thu

thập chứng cứ, nguồn gốc của CCĐT, cụ thể như sau:

CCĐT gốc: Là CCĐT được phản ánh, thu thập từ nguồn đầu tiên, trực tiếp, không qua

khâu trung gian Đây là loại CCĐT được hình thành từ nguyên bản (bản gốc) chứa đựng nhữngthông tin, sự kiện cần xác định, có giá trị chứng minh rất cao, phản ánh khá chính xác thực tạikhách quan, xác định sự kiện xảy ra trên thực tế không thông qua một khâu trung gian nào

Tuy nhiên, khi xem xét loại CCĐT này cần phải thận trọng Để khảng định giá trị chứngminh của nó, cần phải kết hợp với các loại chứng cứ khác, những tình tiết liên quan khác của vụ

án mà CQTHTT thu thập được

CCĐT sao lại, thuật lại: Là CCĐT không được phản ánh, thu thập từ nguồn đầu tiên, mà

được phản ánh, thu thập từ khâu trung gian Và vì được thu thập, được phản ánh từ khâu trunggian nên loại CCĐT này không có độ tin cậy cao như CCĐT gốc Có thể nói, càng xa CCĐTgốc, càng thông qua nhiều khâu trung gian thì giá trị chứng minh của loại chứng cứ này cànggiảm dần Nhờ có CCĐT gốc, chúng ta có thể đánh giá, so sánh, đối chiếu tính đúng đắn củaCCĐT sao lại (chứng cứ sao chép) Ngược lại, thông qua CCĐT sao lại, thuật lại thì các chủ thểtiến hành tố tụng có thể phát hiện được CCĐT gốc, là phương tiện để kiểm tra, đánh giá CCĐTgốc

Kết luận Chương 1

Tóm lại, trong Chương 1, tác giả đã tập trung nghiên cứu những vấn đề lý luận về CCĐTtheo quy định của pháp luật Tố tụng Hình sự Việt Nam với một số nội dung như sau:

- Khái niệm về CCĐT, các đặc điểm của CCĐT; phân loại CCĐT;

- Khái niệm, đặc điểm của DLĐT với tư cách là nguồn của CCĐT

Trên cơ sở những vấn đề lý luận về CCĐT đã phân tích, có thể thấy rằng CCĐT trong vụ

án hình sự có một ý nghĩa lớn không chỉ về mặt pháp lý để chứng minh hành vi phạm tội, mà nócòn có một ý nghĩa vô cùng quan trọng khi vận dụng trong quá trình thu thập, phân tích, chuyểnhóa CCĐT sang chứng cứ truyền thống để phục vụ công tác điều tra, truy tố và xét xử các vụ án

mà các đối tượng phạm tội đã sử dụng, lạm dụng những thành tựu khoa học kỹ thuật tiên tiếnlàm công cụ, phương tiện để thực hiện hành vi phạm tội (tội phạm công nghệ cao)

Việc BLTTHS 2015 bổ sung thêm nguồn chứng cứ mới là DLĐT đã tạo ra hành langpháp lý thuận lợi để đấu tranh, ngăn chặn loại tội phạm công nghệ cao

Với nền tảng lý luận về CCĐT đã phân tích, luận văn tiến hành khảo sát, phân tích, đánhgiá các quy định của pháp luật Tố tụng Hình sự Việt Nam về CCĐT, kết hợp với phân tích một

số vụ án thực tế đã xảy ra trên địa bàn TP.HCM ở Chương 2

Chương 2 NHỮNG QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT TỐ TỤNG HÌNH SỰ VIỆT NAM HIỆN NAY

VỀ CHỨNG CỨ ĐIỆN TỬ

2.1 Quy định dữ liệu điện tử là một nguồn của chứng cứ

Nhằm đáp ứng yêu cầu đấu tranh phòng chống tội phạm, đặc biệt là các tội phạm sử dụngcông nghệ cao, BLTTHS 2015 đã bổ sung mới và quy định cụ thể về DLĐT với tư cách là mộtloại nguồn của chứng cứ như: khái niệm về DLĐT; các nguồn chứa DLĐT; yêu cầu về giá trịchứng cứ của DLĐT

CCĐT lần đầu tiên đề cập đến trong Thông tư số 10/2012/TTLT-BCA-BQP- BTT&TT-VKSNDTC-TANDTC ngày 10/9/2012 của Bộ Công an, Bộ Quốc phòng, Bộ Tư pháp,

BTP-Bộ Nông nghiệp và phát triển nông thôn, VKSND Tối cao, TAND Tối cao hướng dẫn áp dụngquy định của Bộ luật Hình sự về một số tội phạm trong lĩnh vực công nghệ thông tin và viễnthông, nhưng phải đến thời điểm thông qua BLTTHS 2015 thì vấn đề chứng cứ là DLĐT mớiđược chính thức ghi nhận trong hệ thống pháp luật với tư cách là một nguồn chứng cứ, được sửdụng trong quá trình giải quyết vụ án hình sự.[48, tr.36]

Điều 87 BLTTHS 2015 quy định DLĐT là một nguồn của chứng cứ Về bản chất, DLĐT

là ký hiệu, chữ viết, chữ số, hình ảnh, âm thanh hoặc dạng tương tự được tạo ra, lưu trữ, truyền

đi hoặc nhận được bởi phương tiện điện tử (Điều 99 BLTTHS 2015) Các đối tượng phạm tộithông qua hoạt động phạm tội của mình đã để lại những dấu vết dưới dạng DLĐT trên cácphương tiện điện tử như máy tính, điện thoại di động, máy tính bảng, USB, ổ cứng di động, đĩaquang, email, website, account… Ngoài các phương tiện điện tử, DLĐT cũng được thu thập từmạng máy tính, mạng viễn thông, trên đường truyền và các nguồn điện tử khác

Ví dụ: Mọi thông tin giao dịch giữa anh A với ngân hàng, xác nhận tài khoản Facebook,Viber, các thông tin nhạy cảm về quan hệ nam nữ, giao dịch kinh doanh đều bị công ty B nắmbắt thông qua website có chứa mã độc của công ty Trong trường hợp này, DLĐT có thể hiểu lànhững thông tin riêng tư của anh A đã đượclưu trong máy của công ty B Nội dung thông tinđược phản ánh trong dữ liệu này hoàn toàn có giá trị chứng minh tội phạm

Ngoài ra, mã độc xâm phạm vào thiết bị của anh A cũng có thể coi DLĐT Những thông tintrong DLĐT hoàn toàn có thể trở thành chứng cứ buộc tội công ty B về tội “Xâm phạm bí mật antoàn thư tín, điện thoại, điện tín của người khác”

DLĐT được định nghĩa tại Điều 99 BLTTHS 2015 đã thể hiện sự nhất quán và cụ thể hóakhái niệm “dữ liệu” trong Luật Giao dịch điện tử năm 2006: “Dữ liệu là thông tin dưới dạng kýhiệu, chữ viết, chữ số, hình ảnh, âm thanh hoặc dạng tương tự” DLĐT được thừa nhận giá trịpháp lý và có giá trị làm chứng cứ từ năm 2006 - trong Luật Giao dịch điện tử Tuy nhiên, phảiđến khi BLTTHS 2015 ra đời thì DLĐT mới được luật hóa, coi là một trong các nguồn của

chứng cứ

2.2 Quy định về điều kiện để dữ liệu điện tử có thể được sử dụng làm chứng cứ

Về bản chất, DLĐT tồn tại dưới dạng ký hiệu, chữ viết, chữ số, hình ảnh, âm thanh hoặcdạng tương tự, được lưu hoặc truyền đi bởi thiết bị có bộ nhớ kỹ thuật số Dễ thấy, xuất phát từđặc điểm “điện tử” nên DLĐT sẽ khác so với các nguồn chứng cứ truyền thống Nó sẽ rất dễ bịtác động, bị xóa hoặc thay đổi trong quá trình lưu trữ, truyền tải, sao chép…, bởi các tác nhânnhư virus, dung lượng bộ nhớ hay do chính con người tạo ra Tuy nhiên, nó cũng có thể đượcphục hồi, tìm được dữ liệu, kể cả khi bị ghi đè, bị xóa, bị ẩn, bị mã hóa và làm cho nó có thể đọcđược, nhìn thấy được, ghi lại, sử dụng làm chứng cứ Những dữ liệu này có giá trị chứng minh

về thủ phạm, nạn nhân, hậu quả và hành vi phạm tội, có thể sử dụng công nghệ để thu thập và sửdụng làm chứng cứ

Việc công nhận DLĐT có giá trị làm chứng cứ trong hoạt động điều tra, truy tố và xét xửkhông có nghĩa là CQTHTT sẽ phải tin tưởng hoàn toàn vào nguồn chứng này Để xem xétDLĐT có giá trị làm chứng cứ như thế nào, CQTHTT sẽ phải xem xét một loạt yếu tố khácnhau

Chính vì vậy, Điều 99 BLTTHS 2015 đã quy định về những điều kiện để DLĐT có giá trịchứng cứ là căn cứ vào cách thức khởi tạo, lưu trữ hoặc truyền gửi DLĐT; cách thức bảo đảm vàduy trì tính toàn vẹn của DLĐT; cách thức xác định người khởi tạo và các yếu tố phù hợp khác.Chẳng hạn, nếu DLĐT không sử dụngbiện pháp nào giúp phát hiện những thay đổi phát sinh saukhi được khởi tạo thì giá trị chứng minh, độ tin cậy DLĐT đó rất thấp Nếu DLĐT có gắn chữ kýđiện tử của các bên giúp phát hiện những thay đổi đó thì giá trị chứng minh, độ tin cậy sẽ caohơn Ngoài ra, cũng như các loại nguồn chứng cứ truyền thống khác, giá trị của chứng cứ làDLĐT đến đâu là do CQTHTT đánh giá, quyết định trong từng trường hợp cụ thể

DLĐT chỉ có giá trị chứng minh nếu thỏa mãn các thuộc tính: Tính xác thực, tính hợppháp và liên quan

- Tính khách quan: DLĐT là có thật, tồn tại khách quan, có nguồn gốc rõ ràng, không bịlàm cho sai lệch, biến dạng; có thể nghe, đọc hoặc nhìn được; đã được tìm thấy và đang lưu trênmáy tính, điện thoại di động, trên mạng internet…

- Tính hợp pháp: DLĐT được thu thập, bảo quản, kiểm tra, đánh giá theo đúng trình tự,thủ tục do BLTTHS 2015 quy định (theo quy định tại các điều 107, 192, 196, 199 BLTTHS2015); sử dụng công nghệ được pháp luật công nhận, trong cả quá trình khám xét, thu giữ vậtchứng, sao lưu giữ liệu, chặn thu trên mạng, bảo quản, phục hồi, phân tích, tìm kiếm và giámđịnh dữ liệu Từng thiết bị điện tử như máy tính, máy điện thoại, máy chủ, máy tính bảng, USB,đĩa CD/DVD…phải được ghi cụ thể vào biên bản (không được ghi chung chung), niêm phongtheo đúng quy định, để dữ liệu không thể bị can thiệp, tác động làm thay đổi kể từ khi thu giữhợp pháp Bản gốc phải được bảo quản theo đúng quy định

- Tính liên quan: DLĐT thu được phải có ý nghĩa xác định có hay không có tội phạm vànhững tình tiết khác có ý nghĩa liên quan đến việc giải quyết đúng đắn vụ án Tính liên quan thểhiện ở nguyên lý, công nghệ hình thành dấu vết điện tử, thông tin về không gian, thời gian hìnhthành dữ liệu (logfile, IP, siêu dữ liệu, hàm hash), địa chỉ lưu trữ, nội dung thông tin (nguồn gốc

và nội dung thư điện tử, chat, tin nhắn, công nghệ tấn công, nạn nhân, thiệt hại, cookies truycập…

Biên bản khám xét, niêm phong, ghi lời khai, bản tường trình phải thể hiện được ba thuộctính của dữ liệu Đối tượng phải ký vào tất cả các bản in trên giấy, ảnh, đĩa CD/VCD ghi dữ liệuđiện tử, xác nhận về nội dung, hình thức và nguồn gốc tài liệu có liên quan đến vụ án Đây cũng

là điều kiện phải có để chuyển hóa chứngcứ thu được trong giai đoạn trinh sát và xác lập chứng

cứ, chuyển DLĐT có liên quan thành những văn bản, bút lục, tang vật có thể sử dụng làm chứngcứ.[1]

Ngoài ra, để được coi là nguồn chứng cứ, DLĐT phải được thu thập theo trình tự, thủ tục

do BLTTHS 2015 quy định Khi DLĐT được thu thập theo những biện pháp do BLTTHS 2015quy định, thỏa mãn các thuộc tính của chứng cứ, thì các DLĐT này được coi là CCĐT

2.3 Nguyên tắc, trình tự, thủ tục thu giữ phương tiện điện tử, dữ liệu điện tử, thu thập, giám định, phục hồi dữ liệu điện tử

2.3.1 Nguyên tắc thu thập, thu giữ, phục hồi dữ liệu điện tử

Căn cứ vào quy định của BLTTHS 2015, cần phải lưu ý: Mặc dù xác định nguồn chứng cứ(như clip, hình ảnh, âm thanh,…) là có thật, là chính xác, nhưng nếu không được thu thập theo trình

tự, thủ tục quy định thì sẽ không có giá trị pháp lý

Việc thu thập, niêm phong, bảo quản vật chứng là các phương tiện lưu trữ DLĐT, chặnthu, sao lưu dữ liệu, hoạt động giám định, phục hồi, tìm kiếm DLĐT, việc lập biên bản và đưavào hồ sơ vụ án, bảo toàn nguyên vẹn DLĐT cần phải thực hiện chặt chẽ và đúng quy định củapháp luật

Điều 107 BLTTHS 2015 quy định về việc thu thập phương tiện điện tử, DLĐT nhưng tạikhoản 1 của Điều luật này lại quy định “phương tiện điện tử phải được thu giữ kịp thời, đầy đủ

…” và “trường hợp không thể thu giữ phương tiện lưu trữ điện tử thì cơ quan có thẩm quyền tiếnhành tố tụng sao lưu DLĐT đó …” Qua quy định này dường như nhà làm luật đang đồng nhấthai khái niệm “thu thập phương tiện điện tử” và “thu giữ phương tiện điện tử” Đã vậy, Điều 197BLTTHS 2015 lại tiếp tục quy định về việc thu giữ phương tiện điện tử, DLĐT Quy định lòngvòng này thật sự thiếu logic và gây khó hiểu cho người nghiên cứu cũng như áp dụng pháp luật.Thiết nghĩ, chỉ đặt ra vấn đề thu thập đối với DLĐT vì DLĐT mới là một nguồn chứng cứ, cònphương tiện điện tử chỉ là nơi mà dữ liệu điện tử được thu nhập Nghĩa là sau khi khám xétDLĐT với những căn cứ đã được trình bày phía trên thì mới thu thập DLĐT để tìm chứng cứ, vànếu DLĐT được lưu trữ trong phương tiện điện tử thì mới đặt ra vấn đề có thu giữ phương tiện

điện tử đó hay không Do đó, cần tách quy định về thu giữ phương tiện điện tử tại Điều 107BLTTHS 2015 để nhập chung vào quy định tại Điều 197 BLTTHS 2015 (Thu giữ phương tiệnđiện tử, DLĐT), đồng thời đổi tên điều luật tại Điều 107 BLTTHS 2015 thành “Thu thập dữ diệuđiện tử” thay vì là “Thu thập phương tiện điện tử, dữ liệu điện tử” như quy định tại BLTTHS2015

Phương tiện điện tử chứa đựng DLĐT nên phải được thu giữ kịp thời, đầy đủ, mô tả đúngthực trạng và niêm phong ngay sau khi thu giữ Việc niêm phong, mở niêm phong được tiếnhành theo quy định của pháp luật Trường hợp không thể thu giữ phương tiện lưu trữ DLĐT thìCQTHTT phải tiến hành sao lưu DLĐT đó vào phương tiện điện tử và bảo quản như đối với vậtchứng, đồng thời yêu cầu cơ quan, tổ chức, cá nhân liên quan lưu trữ, bảo quản nguyên vẹnDLĐT mà CQTHTT đã sao lưu và cơ quan, tổ chức, cá nhân này phải chịu trách nhiệm trướcpháp luật

Khi thu thập, chặn thu, sao lưu DLĐT từ phương tiện điện tử, mạng máy tính, mạng viễnthông hoặc trên đường truyền, CQTHTT phải tiến hành lập biên bản và đưa vào hồ sơ vụ án.Trong trường hợp cần thiết, CQTHTT có thẩm quyền có thể trưng cầu giám định DLĐT Khinhận được quyết định trưng cầu giám định của CQTHTT thì cá nhân, tổ chức có trách nhiệmthực hiện phục hồi, tìm kiếm, giám định DLĐT Việc phục hồi, tìm kiếm, giám định DLĐT chỉđược thực hiện trên bản sao; kết quả phục hồi, tìm kiếm, giám định phải chuyển sang dạng cóthể đọc, nghe hoặc nhìn được Phương tiện điện tử, DLĐT được bảo quản như vật chứng theoquy định của BLTTHS 2015 Khi xuất trình chứng cứ là DLĐT phải kèm theo phương tiện lưutrữ dữ liệu hoặc bản sao DLĐT

Ngoài việc tuân thủ triệt để các nguyên tắc trong thu thập chứng cứ nêu trên, khi tiếnhành thu thập CCĐT cần quán triệt thêm các vấn đề cụ thể sau đây:

Thứ nhất, không làm thay đổi thông tin được lưu trong máy tính hoặc trong các thiết bị

kỹ thuật số

Thứ hai, khi phải tiếp cận với thông tin gốc được lưu trữ trong máy tính hoặc trong các

thiết bị kỹ thuật số thì người tiếp cận phải là những chuyên gia được đào tạo để thực hiện việcthu thập và phục hồi CCĐT

Thứ ba, việc ghi lại dữ liệu (copy) phải được thực hiện đúng quy trình; phải sử dụng các

thiết bị và phần mềm được thế giới công nhận và có thể kiểm chứng được Phải bảo vệ được tínhnguyên vẹn của DLĐT lưu trong máy

Thứ tư, tính khách quan, tính nguyên trạng và tính kiểm chứng được của chứng cứ phải

được chứng minh trước tòa Phải chứng minh được quá trình khôi phục dữ liệu, tìm được chứngcứ; khi cần thiết có thể lặp lại quá trình đi tới kết quả tương tự như trình bày tại tòa

Tuy nhiên, hầu hết các đối tượng sử dụng công nghệ cao để phạm tội đều có sự am hiểu

về công nghệ và luôn ý thức được việc làm của mình là vi phạm pháp luật, vì vậy chúng rất chú

ý đến việc tiêu hủy các chứng cứ chứng minh hành vi phạm tội của chúng, vì vậy khi tiến hành

điều tra các vụ án có sử dụng công nghệ, phương tiện điện tử để phạm tội, vấn đề phục hồi cácCCĐT là một hoạt động quan trọng và cần thiết.

Việc phục hồi CCĐT trên máy tính và các thiết bị điện tử số chính là hoạt động khôiphục lại trạng thái làm việc của máy tính, thiết bị điện tử số khi đối tượng đang sử dụng thì bịthu giữ; là quá trình tìm kiếm các dữ liệu đã được lưu giữ trong quá trình sử dụng trên máy tính,bao gồm cả dữ liệu đã bị xóa khỏi máy tính… đó còn là quá trình khôi phục, phân tích, tìmkiếm, thu giữa những dữ liệu có liên quan đến vấn đề chứng minh tội phạm

Ngoài ra, BLTTHS 2015 đã chính thức thừa nhận biện pháp thu thập bí mật DLĐT nhưmột biện pháp điều tra tố tụng đặc biệt Tuy nhiên các quy định này chỉ dừng lại ở việc ghi nhậncác thủ tục cần thiết trước khi tiến hành mà không quy định thủ thuật pháp lý sau khi tiến hànhcác biện pháp điều tra tố tụng đặc biệt này Các thông tin, tài liệu thu thập được sẽ được bảoquản, lưu trữ như thế nào, có giống như việc bảo quản, lưu trữ các loại nguồn chứng cứ thôngthường hay không Thiết nghĩ vấn đề này cần được quy định chặt chẽ bởi nó có liên hệ đếnquyền con người, quyền công dân về quyền được đảm bảo bất khả xâm phạm về chỗ ở, đời sốngriêng tư, bí mật cá nhân, bí mật gia đình, an toàn và bí mật thư tín, điện thoại, điện tín Gỉa sửcác thông tin, tài liệu sau khi được thu thập bằng các biện pháp điều tra tố tụng đặc biệt khôngđược đưa về CQTHTT ngay mà dẫn đến việc phát tán ra bên ngoài thì xem như đã xâm phạmđến quyền con người, quyền công dân

2.3.2 Trình tự, thủ tục thu thập, xử lý, phục hồi dữ liệu điện tử:

Việc phục hồi CCĐT trên máy tính và các thiết bị điện tử số chính là hoạt động khôiphục lại trạng thái làm việc của máy tính, thiết bị điện tử số khi đối tượng đang sử dụng thì bịthu giữ; là quá trình tìm kiếm các dữ liệu đã được lưu giữ trong quá trình sử dụng trên máy tính,bao gồm cả dữ liệu đã bị xóa khỏi máy tính… đó còn là quá trình khôi phục, phân tích, tìm kiếm,thu giữa những dữ liệu có liên quan đến vấn đề chứng minh tội phạm

Để phục hồi các CCĐT, đầu tiên cần phải thu giữ đầy đủ vật chứng là công cụ, phươngtiện để phạm tội; phải bảo quản tốt những vật chứng thu được để phục vụ cho quá trình phục hồi.Công tác phục hồi CCĐT trong các vụ án sử dụng công nghệ cao để phạm tội là vô cùng quantrọng, bởi những người thực hiện loại tội phạm này thường sử dụng chính công nghệ để xóa bỏdấu vết tội phạm, để che giấu tội phạm Để công tác này đạt được kết quả thì cần phải có nhữngchuyên gia về công nghệ thông tin, viễn thông tham gia vào quá trình phục hồi Và để nhữngchứng cứ này có được giá trị chứng minh trong vụ án hình sự mà đối tượng phạm tội sử dụngcông nghệ cao để phạm tội thì cần phải có những quy định chặt chẽ của pháp luật về quy trìnhthu giữ và phục hồi đối với loại chứng cứ này

Điều 107 BLTTHS 2015 quy định khi thu thập, chặn thu, sao lưu DLĐT từ phương tiệnđiện tử, mạng máy tính, mạng viễn thông hoặc trên đường truyền, CQTHTT phải tiến hành lậpbiên bản và đưa vào hồ sơ vụ án Trong trường hợp cần thiết, CQTHTT có thể trưng cầu giám

định DLĐT

Khi nhận được quyết định trưng cầu giám định của CQTHTT thì cá nhân, tổ chức cótrách nhiệm thực hiện phục hồi, tìm kiếm, giám định d DLĐT Việc phục hồi, tìm kiếm, giámđịnh DLĐT chỉ được thực hiện trên bản sao; kết quả phục hồi, tìm kiếm, giám định phải chuyểnsang dạng có thể đọc, nghe hoặc nhìn được Phương tiện điện tử, DLĐT được bảo quản như vậtchứng theo quy định của BLTTHS 2015 Khi xuất trình chứng cứ là DLĐT phải kèm theophương tiện lưu trữ dữ liệu hoặc bản sao DLĐT

Điều 196 BLTTHS 2015 quy định việc thu giữ phương tiện điện tử, DLĐT do người cóthẩm quyền tiến hành tố tụng thực hiện và có thể mời người có chuyênmôn liên quan tham gia,trường hợp không thể thu giữ được thì phải sao lưu vào phương tiện lưu trữ và thu giữ như đốivới vật chứng Khi thu giữ các phương tiện điện tử có thể thu thiết bị ngoại vi kèm theo và cáctài liệu có liên quan

Ngoài ra, BLTTHS 2015 còn quy định cụ thể về các hoạt động tố tụng để thu thập vậtchứng là các phương tiện lưu trữ DLĐT và chặn bắt dữ liệu trên đường truyền, thu DLĐT lưutrong các thiết bị lưu trữ trên mạng như:

- Tìm và thu giữ các thiết bị lưu trữ DLĐT, như các loại máy chủ mạng (firewall,application server, wedserver, mail server, Proxy server, máy chủ dịch vụ lưu trữ virus điềukhiển…), máy tính cá nhân, máy tính bảng, USB, thẻ nhớ, ổ cứng di động, điện thoại di động,camera an ninh…, là những thiết bị thường lưu trữ dấu vết điện tử về quá trình truy cập, tấncông qua mạng, tải và lưu trữ dữ liệu…để thực hiện các hành vi gây án

- Chặn bắt dữ liệu trên đường truyền, tìm và thu dữ liệu là dấu vết truy cập, tấn côngmạng, dữ liệu phát tán qua mạng hoặc lưu trong các loại máy chủ của ISP, các thiết bị kỹ thuật

số như logfile, dấu vết tải dữ liệu, xóa dữ liệu, cài mã độc, dữ liệu liên quan đến hoạt động phạmtội

- Sử dụng các phần mềm, thiết bị phục hồi dữ liệu điện tử chuyên dùng như ENCASE,FTK, X-Ways, UFED, XRY, HELIX…để sao lưu, thu thập, phục hồi, phân tích và tìm kiếmDLĐT lưu trữ trong các thiết bị như máy tính cá nhân, máy tính bảng, USB, thẻ nhớ, ổ cứng diđộng, điện thoại di động, kể cả khi dữ liệu đã bị mã hóa, bị xóa, bị ghi đè [5, tr.227]

- Sử dụng các thiết bị và phần mềm chuyên dùng để phục hồi dữ liệu lưu trong các thiết

bị kỹ thuật số, ổ cứng, chip điện tử bị hỏng vật lý

Để thu thập DLĐT làm chứng cứ, các hoạt động của cơ quan pháp luật như thu thập,phục hồi, phân tích, tìm kiếm dữ liệu làm chứng cứ phải được thực hiện đúng trình tự, thủ tục vềkhám xét, lập biên bản, niêm phong, thu giữ, bảo quản vật chứng như ổ cứng máy tính, điệnthoại thông minh, USB, thẻ nhớ, đĩa quang, video camera, máy ảnh, email….về chặn thu, saolưu dữ liệu, về giám định, phục hồi, tìm kiếm DLĐT

Khi bàn giao tang vật cho chuyên gia phục hồi dữ liệu để sao chép dữ liệu phải làm thủ

tục mở niêm phong và niêm phong lại theo quy định của pháp luật Việc sao chép dữ liệu phảiđược thực hiện bằng thiết bị chống ghi (Read only), bảo đảm tính nguyên trạng và toàn vẹn của

dữ liệu lưu trong tang vật và có sự làm chứng của những người đã ký vào biên bản niêm phong.Việc phục hồi, phân tích, tìm kiếm dữ liệu chỉ thực hiện trên bản sao (dữ liệu trong tang vậtkhông bị tác động và được bảo quản toàn vẹn theo quy định của pháp luật) Đồng thời, kết quảphục hồi, tìm kiếm, giám định phải được chuyển sang dạng có thể đọc được, nghe được hoặcnhìn được, lập biên bản về nội dung dữ liệu điện tử, kèm theo lời khai và xác nhận của ngườiphạm tội, người làm chứng theo đúng quy định của pháp luật

Các CQTHTT sẽ vận dụng vào Thông tư 10/2012 TTLT-BCA-BQP-BTP- VKSNDTC-TANDTC ngày 10/9/2012 của liên ngành Trung ương về trình tự, thủ tục thu thậpDLĐT để thực hiện Cụ thể như sau:

BTT&TT-1 Đối với máy tính: Không được tắt (shutdown) theo trình tự mà ngắt nguồn cung cấp điện trực tiếp cho thân máy (CPU) hoặc máy tính (đối với máy tính xách tay);

2 Đối với điện thoại di động: Tắt máy, thu giữ cả điện thoại, thẻ nhớ, thẻ sim, bộ sạc điện thoại (nếu có);

3 Đối với phương tiện điện tử khác (camera, máy ảnh, máy ghi âm,…): Tắt thiết bị, thu giữ cả phụ kiện đi kèm (nếu có)

Khi bàn giao cho chuyên gia phục hồi DLĐT, phải làm thủ tục mở niêm phong và niêmphong theo quy định của pháp luật Để bảo đảm tính nguyên trạng và toàn vẹn của chứng cứ lưutrong vật chứng, việc sao chép dữ liệu để phục hồi, phân tích phải được thực hiện bằng thiết bị

“chỉ đọc” (Read only), chỉ thực hiện trên bản sao, không được ghi đè, sửa chữa dữ liệu Đểchuyển hóa thành chứng cứ pháp lý, DLĐT phải được chuyển sang dạng có thể đọc được, nhìnđược, nghe được; phải lập biên bản về nội dung dữ liệu điện tử đã phục hồi, phân tích; kèm theolời khai, xác nhận của người phạm tội, người làm chứng về những thông tin đó [24]

Việc khám xét, thu giữ vật chứng lưu trữ DLĐT phải đảm bảo các yếu tố:

- Việc khám xét nhà ở, nơi làm việc của đối tượng phải tuân thủ các quy định về tố tụng hình

sự và tuân thủ quy trình kỹ thuật tìm, thu giữ các thiết bị kỹ thuật số,chụp ảnh, vẽ sơ đồ, lập biênbản thu giữ, niêm phong, bảo quản máy tính, các thiết bị nhớ như ổ cứng, USB, đĩa CD, đĩamềm, MP3, giấy tờ ghi chép có liên quan…[5; tr.288]

- Phải thu giữ kịp thời, đầy đủ, mô tả đúng thực trạng và niêm phong ngay sau khi thugiữ Trường hợp không thể thu giữ phương tiện lưu trữ DLĐT thì sao lưu dữ liệu điện tử đó vàophương tiện điện tử và bảo quản như đối với vật chứng Khi thu thập, chặn thu, sao lưu DLĐT từphương tiện điện tử, mạng máy tính, mạng viễn thông hoặc trên đường truyền, phải lập biên bản vàđưa vào hồ sơ vụ án Phương tiện điện tử, DLĐT được bảo quản như vật chứng theo quy định của

Bộ luật này

- Khi nhận được quyết định trưng cầu giám định, cá nhân, tổ chức có trách nhiệm thực

hiện giám định, phục hồi, tìm kiếm DLĐT theo quy định của BLTTHS 2015 Việc phục hồi, tìmkiếm, giám định DLĐT chỉ được thực hiện trên bản san; kết quả phục hồi, tìm kiếm, giám địnhphải được chuyển sang dạng có thể đọc được, nghe được hoặc nhìn được Khi xuất trình chứng

cứ là DLĐT phải kèm theo phương tiện lưu trữ dữ liệu hoặc bản sao DLĐT

- Dữ liệu và chứng cứ trực tiếp, quan trọng phần lớn được lưu trong máy tính, email,điện thoại di động và các thiết bị lưu trữ của đối tượng và trong hầu hết các vụ án xâm phạm anninh mạng, chỉ có thể tiếp cận dữ liệu này khi phá án Do vậy, khi chưa có đủ căn cứ để khởi tố

bị can, cần cân nhắc một số chiến thuật như khám xét khẩn cấp, để thu máy tính, các thiết bị kỹthuật số, email…để đối tượng không có đủ thời gian hủy chứng cứ

- Việc khám xét cần lưu ý đến các địa điểm có máy tính và thiết bị lưu trữ của đối tượngngòa nơi ở có hộ khẩu, nơi ở khác, nơi làm việc

- Việc tạm giữ đồ vật, tài liệu khi khám xét cần lưu ý thu hết thiết bị, vật chứng liênquan, niêm phong, bảo quản đúng quy định, đúng kỹ thuật và lập biên bản đầy đủ để có căn cứchuyển cho cơ quan giám định, phục hồi DLĐT.[5, tr.299]

Thu thập, thu giữ phương tiện điện tử, DLĐT là hoạt động đầu tiên đặc biệt quan trọngcủa quá trình chứng minh trong vụ án hình sự liên quan đến tội phạm công nghệ cao Để tái tạolại những tình tiết của vụ án đã xảy ra trước đó đòi hỏi các CQTHTT phải thu thập được đầy đủnhững thông tin về vụ việc phạm tội Kết quảcủa hoạt động thu thập, thu giữ phương tiện điện

tử, DLĐT có ảnh hưởng rất lớn đến toàn bộ quá trình giải quyết vụ án Số lượng, chất lượng cácCCĐT thu thập, thu giữ được sẽ tạo điều kiện thuận lợi hoặc ngược lại sẽ gây khó khăn cho cácCQTHTT trong việc chứng minh tội phạm Vì vậy, các CQTHTT đặc biệt quan tâm đến hoạtđộng này

Điều 107 BLTTHS 2015 quy định cụ thể trình tự, thủ tục thu thập, phục hồi DLĐT nhằmbảo đảm tính khách quan, tính nguyên trạng và tính có thể kiểm chứng của loại chứng cứ đặc thùnày : Phương tiện điện tử phải được thu giữ kịp thời, đầy đủ, mô tả đúng thực trạng và niêmphong ngay sau khi thu giữ Việc niêm phong, mở niêm phong được tiến hành theo quy định củapháp luật

Trường hợp không thể thu giữ phương tiện lưu trữ DLĐT thì CQTHTT sao lưu dữ liệuđiện tử đó vào phương tiện điện tử và bảo quản như đối với vật chứng, đồng thời yêu cầu cơquan, tổ chức, cá nhân liên quan lưu trữ, bảo toàn nguyên vẹn DLĐT mà CQTHTT đã sao lưu và

cơ quan, tổ chức, cá nhân này phải chịu trách nhiệm trước pháp luật

2.3.3 Các giai đoạn thu dữ liệu điện tử:

Nguồn DLĐT có thể thu trong hai giai đoạn:

2.3.3.1 Giai đoạn trước khởi tố:

Công tác trình sát tìm, thu thập, thu giữ dữ liệu trên mạng, lưu trữ trong máy chủ của ISP,ngân hàng, nhà mạng, cổng thanh toán điện tử…, chặn thu giữ liệu trên đường truyền Dữ liệu