Để giải thích cho thực trạng vi phạm tính hợp pháp và hợp lý nói trên trong quyết định hành chính của UBND tỉnh sẽ có rất nhiều lý do. Tuy nhiên, chúng ta sẽ tìm hiểu một số nét chính.
Thứ nhất, văn bản pháp luật liên quan và hướng dẫn về các yêu cầu
đối với quyết định hành chính của UBND tỉnh còn một số bất cập.
Hiện nay quy định về tính hợp pháp và hợp lý trong quyết định của UBND tỉnh được quy định tại Luật ban hành văn bản QPPL của HĐND, UBND năm 2004, Nghị định 40/2010/NĐ-CP ngày 12/4/2010 về kiểm tra xử lý văn bản QPPL và Thông tư 20/2010/TT-BTP ngày 30/11/2010 hướng dẫn thi hành Nghị định 40/2010/NĐ-CP. Tính về số lượng văn bản quy định vấn đề này có phần khiêm tốn khi dừng ở con số 3. Và khiêm tốn hơn khi tại các văn bản này đều chỉ có duy nhất một điều ghi nhận về vấn đề này. Cụ thể: Tại
Luật ban hành văn bản QPPL của HĐND, UBND năm 2004 chỉ có duy nhất Điều 3 quy định: "Văn bản QPPL của HĐND, UBND phải phù hợp với Hiến pháp, luật và văn bản quy phạm pháp luật của cơ quan nhà nước cấp trên, bảo đảm tính thống nhất, thứ bậc hiệu lực pháp lý của văn bản trong hệ thống pháp luật" [34]. Tiếp đến văn bản hướng dẫn là Nghị định 40/2010/NĐ-CP cũng chỉ có duy nhất 1 điều quy định về vấn đề thế nào là một văn bản hợp hiến, hợp pháp tại Điều 3. Đó là văn bản thứ hai quy định về tính hợp pháp và cũng chỉ có 1 điều quy định. Cuối cùng tại Thông tư 20/2010/TT-BTP, cũng tại Điều 3 cụ thể hóa cho Điều 3 của Nghị định 40/2010/NĐ-CP ghi nhận về vấn đề này.
Không thể phủ nhận việc Bộ Tư pháp đã hết sức nỗ lực để cụ thể hóa Điều 3 trong Nghị định 40/2010/NĐ-CP tại Điều 3 của Thông tư 20/2010/NĐ-CP, nhưng nếu có thêm những ví dụ minh họa nhất định sẽ rõ hơn, bởi không loại trừ khả năng do trình độ cán bộ pháp chế còn hạn chế nên đôi khi chưa nắm rõ và có thể bị nhầm. Chẳng hạn: có thể đưa ví dụ để phân biệt giữa thẩm quyền nội dung và hình thức. Điều này chỉ đơn giản đối với những nơi phát triển, còn những tỉnh vùng núi, vùng sâu vùng xa - nơi cán bộ học tập xong chẳng muốn quay về quê hương thì trình độ cán bộ làm công tác này không đồng đều như những vùng khác và cũng không đồng đều ngay chính trong nội bộ một cơ quan. Có thể trên thực tế cán bộ ở UBND các tỉnh này chỉ có một vài % sơ suất nhỏ nhưng không ai có thể khẳng định được rằng không có.
Nhìn vào ba văn bản có thể nhận thấy chỉ có quy định về tính hợp pháp còn quy định về tính hợp lý chưa được quan tâm đúng mức. Chúng ta vẫn biết rằng tính hợp pháp luôn cao hơn tính hợp lý, nhưng không có quy định về tính hợp lý mang tính chất định tính và định lượng xem chừng không ổn. Chí ít cũng nên quy định tính hợp lý theo hướng định tính và cụ thể hóa, định lượng được mục nào tốt mục ấy.
Thứ hai, công tác "tiềm kiểm", tức là khâu soạn thảo, lấy ý kiến và
thẩm định để thông qua dự thảo quyết định hành chính của UBND tỉnh chỉ mang tính hình thức.
Tuy Luật ban hành văn bản QPPL của HĐND, UBND năm 2004 đã có quy định từ Điều 35 đến Điều 40 về việc này nhưng trên thực tế các địa phương không tuân thủ triệt để, đặc biệt khâu lấy ý kiến và thẩm định dự thảo (Điều 37 và Điều 38).
Cụ thể như khâu lấy ý kiến, nếu được làm tốt thì sẽ là cơ chế thông tin phản hồi đa chiều hiệu quả để các UBND tỉnh cân nhắc xem cần chỉnh sửa như thế nào cho phù hợp. Nhưng do làm cho lấy có nên ý kiến thu được nghèo nàn và thiếu khá nhiều ý kiến chuyên gia, cũng như ý kiến của chính đối tượng bị tác động. Kết quả là chân lý "Lý thuyết chỉ là một màu xám xịt, chỉ có cây đời là mãi mãi xanh tươi" lại một lần nữa khẳng định tính đúng đắn. Không có phản hồi từ chuyên gia, từ cuộc sống thì dự thảo quyết định hành chính chỉ là một trang giấy vô hồn, xám xịt và có thể còn duy ý chí. Minh chứng cho điều này là những quy định rất bất hợp lý mà luận văn đã phân tích ở trên hay một câu chuyện có phần "dân dã" hơn nhưng có thật là quy định về việc không đủ chiều cao, cân nặng không được điều khiển xe máy của Bộ Y tế. Năm 2008 Bộ Y tế đã ban hành Quyết định 33 và 34 về tiêu chuẩn sức khỏe với người điều khiển phương tiện giao thông. Quy định đó bị dư luận xã hội kịch liệt lên án và được đưa vào cả chương trình hài "Gặp nhau cuối năm". Còn tuổi thọ của văn bản đó thì "rất ngắn" bởi nó bị Cục Kiểm tra văn bản QPPL bắt lỗi không đúng thẩm quyền (vi phạm tính hợp pháp) và bất hợp lý. Lý do mà Cục này đưa ra là: thẩm quyền ra quy định dạng này phải là sự phối hợp ra văn bản của Bộ Y tế và Bộ Giao thông vận tải bằng hình thức Thông tư liên tịch mới đảm bảo tính hợp pháp. Cục này cho biết việc lấy ý kiến đồng ý của cả hai bộ này đều không thể hiện trong bất cứ một văn bản nào. Qua đó có thể hiểu Bộ Y tế đã tự ra văn bản mà không hề lấy ý kiến của Bộ Giao thông vận tải. Đó là minh chứng rõ nét cho khâu lấy ý kiến rất chiếu
lệ của tình trạng ban hành văn bản ở Việt Nam nói chung và các quyết định hành chính của UBND tỉnh nói riêng.
Cũng từ coi nhẹ việc lấy ý kiến dẫn đến tình trạng "trắng" ý kiến hoặc có thì "nghèo nàn" dẫn đến khâu thẩm định dự thảo quyết định hành chính của UBND tỉnh kém hiệu quả. Đây là điều dễ hiểu bởi không có ý kiến phản ánh về tính hợp lý, hợp pháp…khâu thẩm định chỉ có thể "cưỡi ngựa xem hoa". Sớm nắm bắt được điều này tại Nghị quyết hội nghị TW5, Khóa X đã chỉ rõ "Tiếp tục đổi mới và hoàn thiện quy trình xây dựng pháp luật. Trong đó: Có cơ chế hợp lý để nhân dân tham gia ý kiến, nhất là các đối tượng chịu sự điều chỉnh của pháp luật sẽ ban hành" [2, Chuyên đề 4]. Pháp luật đã quy định về việc lấy ý kiến, Đảng cũng ra Nghị quyết về việc này nhưng đáng tiếc là hiệu quả công tác còn quá thấp.
Tóm lại, khâu "tiền kiểm" của các UBND tỉnh góp phần khá lớn vào tình trạng văn bản lỗi.
Thứ ba, công tác "hậu kiểm" hay chính là công tác rà soát, hệ thống
hóa các quyết định hành chính đã ban hành của UBND tỉnh chưa được quan tâm đúng mức.
Cũng không thể phủ nhận việc các UBND tỉnh vẫn thường xuyên tiến hành "hậu kiểm" định kỳ. Xin đưa một ví dụ. Đó là Báo cáo số 159/BC-UBND ngày 22/11/2010 của UBND tỉnh Quảng Nam về kết quả công tác kiểm tra, xử lý và rà soát hệ thống hóa văn bản QPPL năm 2010. Theo báo cáo cho biết:
Trong năm đã thực hiện tự kiểm tra 40 văn bản do UBND tỉnh ban hành, hầu hết các văn bản được ban hành đảm bảo về thầm quyền ban hành, nội dung, thể thức và kỹ thuật trình bầy, qua kiểm tra đã phát hiện và kiến nghị sửa đổi, bổ sung, thay thế 02 Quyết định đó là: Quyết định 1287/QĐ-UBND ngày 14/4/2010 của UBND tỉnh quy định mức thu, nộp, quản lý và sử dụng lệ phí đăng ký kiểm tra tiếng Hàn Quốc trên địa bàn tỉnh Quảng Nam; Quyết
định số 12/2010/QĐ-UBND ngày 24/6/2010 bổ sung phạm vi áp dụng Quyết định số 35/2008/QĐ-UBND ngày 17/9/2008 về việc ủy quyền và giao nhiệm vụ cho Ban Quản lý Khu kinh tế mở Chu Lai, có nội dung không phù hợp với quy định của pháp luật, sai về căn cứ ban hành văn bản, thể thức kỹ thuật trình bầy văn bản, thời điểm có hiệu lực [43].
Tuy nhiên, dường như bản thân các UBND tỉnh chưa ý thức sâu sắc về vấn đề này khiến chất lượng rà soát chưa cao, khiến Cục Kiểm tra văn bản QPPL liên tục phát hiện và bắt lỗi cả văn bản mới và cũ.
Ngoài vấn đề các UBND tỉnh chưa ý thức sâu sắc về khâu "hậu kiểm" và chưa kiên quyết xem xét, xử lý các quyết định hành chính có vấn đề chúng ta cũng phải xem lại các quy định hiện hành về việc rà soát. Quy định về công tác này tuy không nói là bỏ ngỏ nhưng có phần hơi ít. Cụ thể: có một quy định tại Điều 10 Luật ban hành văn bản QPPL của HĐND, UBND năm 2004; tiếp đến cũng tại Nghị định 91 ngày 06/9/2006 hướng dẫn Luật 2004 cũng chỉ có một điều duy nhất tại Khoản 2, Điều 12; văn bản dưới luật quy định về vấn đề này là Điều 36, khoản 1, điểm d Nghị định 40/2010/NĐ-CP ngày 12/4/2010 và hướng dẫn cuối cùng tại Thông tư 20/2010/TT-BTP ngày 30/11/2010. Xin đưa quy định tại Điều 16 Thông tư 20/2010/TT-BTP làm ví dụ. Theo đó, 6 tháng và hàng năm UBND tỉnh phải gửi báo cáo về Bộ Tư pháp.
Công tác rà soát là khâu quan trọng để loại bỏ những quyết định hành chính không đảm bảo yêu cầu hợp pháp, hợp lý và lỗi thời. Nếu chỉ dừng ở số lượng các quy định ít ỏi như trên thật khó để đảm bảo chất lượng rà soát. Hơn nữa, vấn đề ý thức tự hậu kiểm, tự tiền kiểm đóng vai trò rất quan trọng bên cạnh việc tăng cường các quy định rà soát. Có như vậy mới hy vọng đảm bảo được tính hợp pháp và hợp lý trong các quyết định hành chính của UBND tỉnh.
Thứ tư, chế tài xử lý trách nhiệm cá nhân và tập thể khi không đảm
bảo các yêu cầu hợp pháp và hợp lý đối với quyết định hành chính của UBND tỉnh còn chưa cụ thể.
Trong Luật ban hành văn bản QPPL của HĐND, UBND năm 2004 cũng chỉ quy định chung chung tại Khoản 5- Điều 9: "Việc giám sát, kiểm tra văn bản quy phạm pháp luật và xử lý văn bản quy phạm pháp luật của Hội đồng nhân dân, Ủy ban nhân dân khi có vi phạm pháp luật được thực hiện theo quy định của pháp luật" [34]. Việc quy định như vậy quá chung chung và kết quả khi xảy ra vi phạm pháp luật đối với văn bản QPPL thì xử lý theo quy định pháp luật, nhưng cụ thể thì không nói rõ văn bản nào. Hơn nữa, dù Nhà nước đã có một số văn bản dưới luật dùng để làm căn cứ (được ban hành sau này) để xử lý văn bản QPPL của UBND có dấu hiệu vi phạm pháp luật (mà cụ thể ở đây là tính hợp pháp, tính hợp lý đối với quyết định hành chính của UBND tỉnh) nhưng dường như chế tài cụ thể đối với cơ quan ban hành cũng như cá nhân có liên quan chưa được cụ thể hóa.
Trước tiên là quy định tại Khoản 2- Điều 7 Nghị định 40/2010/NĐ-CP năm 2010 và Điểm 5, Điều 3 Thông tư 20/2010/TT-BTP năm 2010 hướng dẫn Nghị định 40/2010/NĐ-CP. Điều khoản này có quy định: "Tùy theo tính chất và mức độ vi phạm của văn bản trái pháp luật, cơ quan, người đã ban hành văn bản trái pháp luật phải chịu trách nhiệm kỷ luật, trách nhiệm hình sự theo quy định của pháp luật" [21].
Tiếp đến tại Điểm 5, Điều 3 Thông tư 20/2010/TT-BTP quy định: Trường hợp kiểm tra phát hiện văn bản có nội dung trái pháp luật thì cơ quan có thẩm quyền kiểm tra phải xem xét trình tự, thủ tục xây dựng và ban hành văn bản để làm cơ sở cho việc xử lý văn bản và xem xét, xử lý trách nhiệm cơ quan, người đã ban hành văn bản trái pháp luật đó, cũng như cơ quan, người có trách nhiệm tham mưu soạn thảo, thẩm định, thẩm tra, thông qua văn bản có nội dung trái pháp luật và kiến nghị xử lý theo thẩm quyền [7].
Về cơ bản cũng có một số chế tài để xử lý khi cơ quan có thẩm quyền ra kiến nghị xử lý trách nhiệm cá nhân, cơ quan ban hành văn bản trái luật. Cụ
hay UBND tỉnh nào ra quyết định hành chính sai gây hậu quả có thể xử lý theo các tội quy định trong chương các tội phạm về chức vụ như Điều 285 Tội thiếu trách nhiệm gây hậu quả nghiêm trọng …; Theo Luật Cán bộ công chức năm 2010 khả năng nếu cán bộ, công chức ra quyết định hành chính không đạt yêu cầu gây hậu quả sẽ xử lý theo Điều 78 các hình thức kỷ luật đối với cán bộ và Điều 79 các hình thức kỷ luật đối với công chức.
Ngoài ra, có thể xử lý trách nhiệm công chức theo Luật trách nhiệm bồi thường của Nhà nước có hiệu lực từ 01/01/2010. Theo đó, nếu công chức hành chính trong quá trình thi hành công vụ gây thiệt hại cho tổ chức, cá nhân sẽ phải bồi thường thiệt hại. Tại Khoản 1- Điều 56 của Luật có ghi: "Người thi hành công vụ có lỗi gây ra thiệt hại có nghĩa vụ hoàn trả cho ngân sách nhà nước một khoản tiền mà Nhà nước đã bồi thường cho người thiệt hại theo quyết định của cơ quan có thẩm quyền" [39].
Như vậy, nếu công chức có lỗi trong việc tạo ra các quyết định hành chính cấp tỉnh vi phạm yêu cầu sẽ phải chịu trách nhiệm kỷ luật, trách nhiệm hình sự và bồi thường. Về trách nhiệm bồi thường của công chức trong hoạt động hành chính đã được hướng dẫn cụ thể tại Thông tư liên tịch số 19/2010/TTLT-BTP-BTC-TTCP ngày 26/11/2010 hướng dẫn thực hiện trách nhiệm bồi thường của nhà nước trong hoạt động quản lý hành chính. Nhưng có hai vấn đề đáng quan tâm: đó là việc xác định yếu tố lỗi của công chức và mức độ đền bù. Vấn đề này được ghi nhận tại Điều 16 Nghị định 16/2010/NĐ-CP ra ngày 03/3/2010 hướng dẫn Luật trách nhiệm bồi thường của Nhà nước. Điều luật có đặt ra yếu tố lỗi để quy trách nhiệm, tuy nhiên có hai vấn đề đáng lưu ý.
Một là, xét về yếu tố lỗi. Việc xác định thế nào là lỗi cố ý, thế nào là
lỗi vô ý mới chỉ được đưa khái niệm theo kiểu định tính, định lượng cụ thể như thế nào là vô ý, thế nào là cố ý chưa có quy định. Điều này dẫn đến việc áp dụng sẽ khó và không loại trừ khả năng tiêu cực trong việc xác định lỗi. Nếu so với việc xác định lỗi theo Luật hình sự tính cụ thể, định lượng thấp
hơn. Về phần này nếu có thêm văn bản quy định rõ sẽ giúp công chức có trách nhiệm hơn trong quá trình ra các quyết định hành chính ở các UBND tỉnh.
Hai là, về mức độ bồi thường. Với lỗi cố ý tối đa là 36 tháng lương,
lỗi vô ý là 03 tháng lương. Xét về mặt định lượng, cụ thể điều luật đã làm được, nhưng nếu việc xác định lỗi chưa cụ thể như đã nói ở phần vừa nêu (thứ nhất) thì chuyện đánh đồng lỗi là có thể xảy ra. Hơn nữa, xét về hậu quả tiêu cực của lỗi khi công chức ra một quyết định hành chính trong phạm vi cấp tỉnh mà vi phạm các yêu cầu về tính hợp pháp và hợp lý cũng không thể loại bỏ trường hợp gây hậu quả lớn, vì một tỉnh không khác gì một chính phủ thu nhỏ. Vậy, nếu gây ra hậu quả lớn thì sao, liệu 36 tháng lương của một công chức có thấm vào đâu so với thiệt hại mà công dân, nhất là các doanh nghiệp