2. 1 Đặc điểm pháp lý và kinh doanh
2.4.1. Sự hình thành và phát triển
Hình thức này lần đầu tiên xuất hiện tại Việt N am khi Luật sửa đổi, bổ sung
một số điều của Luật Đầu tư nước ngoài (12/1992) cho phép các tổ chức, cá nhân
nước ngoài đầu tư vào Việi Nam xây dựng các công trình hạ tầng có thế ký kết hợp
đồng xây dựng - kinh doanh - chuyến giao (BOT) với cơ quan nhà nước có thấm
quyền của Việt Nam.
Năm 1993, Chính phủ ban hanh Nghị định 87/CP ngày 23/11/1993 quy đinh
về Quy chê đẩu tư theo hình thức BOT áp dụng đõi vơi đẩu tư nươc ngoài, tạo hành
lang pháp lý cho việc thu hút đầu tư nươc ngoài phát triển cơ sở hạ tẩng.
Luật Đầu tư nươc ngoài nãm 1996, được Q uốc hội khoá IX, kỳ họp thứ 10
thông qua, bổ sung thêm hình thức hợp đong xây dựng - chuyển giao - kinh doanh
(BTO) và hợp đồng xây dựng - chuyển giao (BT).
Quy chê đầu tư theo hợp đổng BOT, BTO, BT đã được Chính phủ ban hành
năm 1998, nhưng cho đẽn nay vẫn chưa có dự án nào đãng ký đầu tư theo hai hình
thức BTO và BT, do còn thiếu các văn bản hướng dẫn của Nhà nước về cơ chẽ
thanh toán và chuyển giao các công trình sau khi xây dựng, nhầm đảm bảo quyền
lợi cho nhà đầu tư.
2.4.2. Đ ặc đ iểm p h á p lý và kinli doanh
Hợp đồng Xây dựng - kinh doanh - chuyẽn giao ( hợp đổng BOT) là vãn
bán ký kết giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền của Việt N am và nhà đầu tư nước
hêt thời hạn, nhà đầu tư nước ngoài chuyển giao không bồi hoàn công trình đó cho
Nhà nước Việt Nam.
Hợp đồ n g xây dựng - chuyển giao - kinh doanh (gọi tát là hợp đồng BTO) là
văn bản ký kết giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền của Việt Nam và nhà đầu tư
nước ngoài để xây dựng công trình kết cấu hạ tầng; sau khi xây dựng xong, nhà
đầu tư chuyển giao công trình đó cho Nhà nước Việt Nam; Chính phủ Việt Nam
dành cho nhà đầu tư quyển kinh doanh công trình đó trong một thời hạn nhất đinh
để thu hồi vốn đầu tư và lợi nhuận hợp lý.
Hợp đồng xây dựng - chuyển giao (gọi tăt là hợp đồng BT) là vãn bản ký kêt
giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền của Việt Nam và nhà đầu tư nước ngoài để
xây dựng công trình kết cấu hạ tầng; sau khi xây dựng xong, nhà đáu tư chuyển
giao công trình đó cho Nhà nước Viêt Nam; Chính phủ tạo điểu kiện cho nhà đáu
tư thực hiện dự án khác để thu hồi vốn đầu tư và lợi nhuận hợp lý.
a) Đặc điếm pháp lý:
Cơ sở pháp lý là hợp đồng, vốn đầu tư cùa nước ngoài, hoại đông dưỡi hình
thức doanh nghiêp liên doanh hoặc doanh nghiệp 100% vổn nước ngoài.
Các hợp đồng BOT, BTO, BT tuy đa dạng và trình tự cac khâu có khác nhau
nhưng đều có đặc điểm chung là: (i) Cùng một tính chất là hợp đồng giữa Chính
phủ và nhà đẩu tư tư nhân; (ii) Luôn bao gồm hai khâu xây dựng và chuyển giao
(B,T). có thể có hoặc không có khâu vận hành kinh doanh (O); (iii) Cùng một mục
đích là áp dụng cho các dự án cơ sở hạ tầng có liên quan đến tiêu dùng và sinh hoại
công cộng, cần có sự can thiệp và bảo đảm của chính phù.
Nội dung chủ yếu cùa hơp đổng là: chính phủ cam kết dành những đảm bảo,
ưu đãi và điều kiện thoả đáng để nhà đầu tư có thể thực hiện được dự án. N hà đầu tư
cam kêì bỏ vốn đầu tư xây dưng theo những quy định và điểu kiện của chính phủ
(công siiâì, chất lượng, mức gia, phi tối đa...); cam kết tuân thủ pháp luật, thưc hiện
nghĩa vụ tài chính theo quy định và nghĩa vụ chuyển giao công trình theo hợp đồng.
b) Đặc điểm kinh doanh
Doanh nghiệp được thành lập để thực hiện hợp đổng BOT, BTO, BT (doanh
nghiệp BOT, BTO, BT) m ặc dù hoạt động dưới hình thức doanh nghiẽp liên doanh
hoặc doanh nghiệp 100% vôn nước ngoai nhưng đối tác cùng thực hiện hơp đổng là
lĩnh vực hoạt động hẹp hơn các doanh nghiệp FDI khác, chú yếu áp dụng cho các
dự án phát triển cơ sở hạ tầng; được hưởng các ưu đãi đầu tư cao hơn so VỚI các
hình Ihức đầu tư khác và điểm đặc biệt là khi hết hạn hoạt động, phải chuyển giao
công Lrình cơ sở hạ tầng đã được )^ây dựng cho nhà nước Việt N am (không bồi
hoàn đối với dự án BOT hoậc co bổi hoàn đối với dự án BTO, BT)
Như vậy, xét trên góc độ lợi ích kinh tế về phía Việt Nam, thư hút được vốn
đầu tư vào những dự án cơ sở hạ tầng đòi hỏi vốn đầu tư lớn, do đó, giảm được sức
ép cho ngân sách nhà nườc, đổng thời nhanh chóng có được công trình kêt cấu hạ
táng hoàn chính giúp khơi dậy các nguồn lực trong nước và thu húi thêm FDI đế
phát triển kinh tế. Tuy nhiên, khi thu hút đầu tư theo hình thức này, Việt Nam khó
tiếp nhận kinh nghiệm quản lý và khó kiểm soát được công trình. M ặt khác, Nhà
nước phải chịu mọi rủi ro ngoài khả năng kiểm soát của nhà đầu tư.
Về phía nhà đầu lư nươc ngoài, hiệu quả sử dụng vốn đầu tư được đảm bào,
được chủ động quản lý điều hành và tự chủ kinh doanh, lợi nhuận không bị chia sẻ
và được N hà nước Việt N am đảm bảo, tránh đươc những rủi ro bất thường ngoài
khà năng kiểm soát.
T rở ngại của hình thức đầu tư này là: chi phí đầu tư cao, việc đàm phán và
thực thi hợp đồng BOT thường găp nhiều khó khăn, tốn kém nhiều thời gian và
công sức, nhất là đàm phán và ký kết hợp đổng với các nhà cung cấp nguyên liệu
đầu vào và khách hàng tiêu thụ sản phẩm, dịch vụ.
2.5. Công ty cổ pliãn có VÔI1 đáu tu trực tiếp nước ngoài
2 .5 .Ị . S ự hình thanli và p h á t triển
Hình thức doanh nghiệp cổ phần có vỗn đầu tư nước ngoài mơi xuât hiện tư
năm 2003 sau khi Chính phủ đã ban hành Nghị định số 38/2003/N Đ-CP ngày
15/4/2003 về việc chuyển đổi một số doanh nghiệp có vỗn đầu tư nươc ngoài sang
hoạt ctộng iheo hình thức công ly cổ phẩn. Tuy nhiên, nhiều doanh nghiệp FDI thuôc
diện chưa được xem xét đê chuyển đổi sang hình thức công ty cổ phần, bao gồm:
- Doanh nghiệp trong đó Bên nước ngoài hoãc các Bên tham gia liên doanh
(đối v ớ i doanh nghiệp liên d o a n h ) hoặc nhà đầu tư nước ngoài (đối VỜI doanh nghiệp
100% vôn nước ngoài) có cam kết chuyên giao không bổi hoàn tài sản cho Nhà nươc
Việt Nam.
Doanh nghiệp có doanh thu thu trước như các doanh nghiệp hoạt động
trong các lĩnh vực kinh doanh hạ tầng khu công nghiệp, khu chê xuất, khu đô thi
mới, xây nhà đê bán hoặc cho thuê thu tiền trước; xây dưng văn phòng, căn hô cho
thuê thu tiền trước; sân gôn; dịch vụ có bán thẻ hội viên; cho thuê lại đất thu liền trước...
- Doanh nghiệp đáu tư theo các hình thức BOT, BTO, BT.
- Doanh nghiệp có quy m ô vốn đáu tư quy định tại Giấy phép đầu tư trên 70 triệu USD và dưới 1 triệu USD.
- Doanh nghiệp có số lỗ luỹ kê tại thời điếm xin chuyển đổi (sau khi đã
dùng lãi của nàm lài chính ngay trươc năm chuyển đôi đê' bù đáp) lớn hơn hoặc
bang vốn của chủ sớ hữu.
- Doanh nghiệp có sô nợ phải thu không còn khả năng thu hổi tại ihời điếm xin chuyến đổi lớn hơn vốn của chủ sơ hữu.
Ngoài ra, iheo quy định tại Nghị định 38/2003/NĐ-CP, các doanh nghiệp
FDI chi được xem Két chuyển đổi sang hoạt động theo hình thức công ty cổ phán
nếu đáp ứng các điều kiện: đã góp đủ vốn pháp định theo quy định [ại Giây phép
dầu lư, đã chính thức hoạt động ít nhất 3 năm, trong đó năm cuối cùng trước khi
chuyển đổi phải có lãi.
T heo quy định cua Luật Đau tư 2005 và Luật Doanh nghiệp 2005, nhà đầu
lư có thể chủ động việc lựa chọn hình thức tổ chức kinh doanh theo m ô hình phù
hợp nhất VỚI mình, bao gồm cá việc đầu tư theo hình thức công ty cổ phần có vốn
đầu tư nước ngoài. Tổ chức, hoạt động cùa loại hình công ty này phải tuân thủ các
quy định của Luật doanh nghiệp.
2.5.2. Đ ặc đ iểm p h á p lý và kinli cloanh
Công ty cổ phần có vốn dầu tư nước ngoài là công ty được thành lập, tổ chức
hoạt động Iheo quy định của Luật Doanh nghiệp. Công ty cổ phần có vốn đầu tư
nước ngoài phái có ít nhất một sáng lâp viên là nhà đầu tư nước ngoài. Công ty cổ
phẩn có vốn đáu tư nước ngoài có thể được hình thành từ hai cách: thành lập mơi
Iheo quy định của Luật Doanh nghiệp 2005 và Luật Đầu tư 2005 sở hoãc cố phán
hoá doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoải đã được thanh lâp tại Viêt Nam.
C ông ty cổ phần có vốn đầu tư nước ngoài là một thực thể pháp lý độc lập,
có tư cách pháp nhân và hoạt động theo pháp luật Việt Nam. Q uyển và nghĩa vu
của các cố đông, vai trò của nhà đầu tư nước ngoài với tư cách là cổ đông sáng lập
(là một trong các nhân tỏ đề xuât ý tựớng kinh doanh, thành lập công ty) được quy
định trong Điều lệ doanh nghiệp, c ổ đông có thể là tổ chức, cá nhân; sô lượng cố
đông tối thiểu là ba và không hạn chẽ số lượng tối đa.
b) Đặc điếm kinh doanh:
Các nhà đầu tư tham gia Công ty cổ phần có vốn đầu tư nước ngoài được
xác định vai trò hoàn toàn dựa trên tỷ lệ phần vốn góp của mình. T ổng giá trị cổ
phần do cổ đông nước ngoài nắm giữ phải đảm bảo ít nhât 30% vốn điểu lệ trong
suốt quá trình hoạt động của Công ty. Công ty cổ phần có vốn đầu tư nước ngoài
được niêm yết cổ phiêu trên thị trường chứng khoán trong nước và được hướng ưu
đãi như các doanh nghiệp có vôn đầu tư nước ngoài khác, c ổ đông của công ty cổ
phần c h í c h ịu trách n h iệ m v ề nợ và n g h ĩa vu tài sản k h ác củ a c ô n g ty tron g phạm VI
số vốn đã góp vào công ty, đổng thời có quyển chuyển nhượng cổ phán của mình
theo quy đinh của pháp luật. Tuy nhiên, việc chuyển nhượng cố phán do cổ đông
sáng lập nước ngoài nắm giữ cho các tổ chức, cá nhân Việt Nam phái được sự châp
thuận của cơ quan quản lý nhà nước đầu tư.
Như vậy, xél trên góc độ lợi ích kinh tê về phía Việt Nam, tãng cường thu
hút các nguồn vốn đầu tư trực tiếp nước ngoài thông qua việc đa dạng hoá các hình
thức đầu tư, tăng khả năng lựa chọn và quyển tự chủ cho các nhà đầu tư nước
ngoài. Cho' phép các tổ chức, cá nhân trong nước được tham gia tiếp cận với các
lĩnh vực kinh doanh mới, các kỹ năng, kinh nghiệm quản lý từ phía đối tác nước
ngoài thông qua việc m ua cô phần của các doanh nghiệp FDI phát hanh cố phiếu.
Tuy nhiên, đây là một hình thức đầu tư còn mới mẻ, Việt Nam chưa có nhiều kinh
nghiệm trong công tác quản lý. Hệ thống quy định pháp lý chưa dư liệu được hèt
các xu hướng vận động của hình thức đầu tư mơi này.
Về phía nhà đầu tư nước ngoài, được tiếp cận với một sân chơi chung, bình
đảng về hình thức tố chức doanh nghiệp. T hông qua đó, tãng cường quyển chủ
động, quản trị doanh nghiệp của nhà đầu tư. Dễ dàng huy động vôn thông qua
nhiều hình thức khác nhau để tiẽn hành các dự án đòi hỏi quy m ô vốn đàu tư lớn.
T rở ngại khi đầu tư theo hình thức này là khuôn khổ pháp luât ở Việt Nam
còn thiẽu và chưa 1'Õ ràng, tiềm ấn nhiều rủi ro trong trường hợp có sự thay đổi của các quy định pháp lý.
2.6. Hình thức Đầu tư phát triển kinh doanh
2.6.1. S ự hình tliành và p h á t triển
Đẩu tư phát triển kinh doanh là một hình thức đầu tư m à thông qua đó nhà
đáu tư tiến hành m ở rộng quy mô, nâng cao công suất, nãng lực kinh doanh hoặc
đối mới công nghệ, nâng cao chất lượng sản phẩm, giảm ô nhiễm môi trường
Trên thực tế, có rất nhiều doanh nghiệp có nhu cầu m ở rộng sản xuất, đổi
mới công nghệ trong quá trình hoạt đông và được pháp luật về đầu tư nước ngoài
công nhận. Nhìn tổng thể thì số vốn này chiếm một tỷ lệ quan trọng trong cơ cấu
vốn FDI hàng nãm của Việt Nam.
Tuy nhiên, phải đên Luật Đáu tư năm 2005, các hoạt động trên của các
doanh nghiệp có vốn đầu tư nươc ngoài mới được coi là một hình thức đầu tư.
2.6.2. Đ ặc (liếm p h á p /v và kinh doanh
T h eo quy định tại Điều 24 Luật Đầu tư 2005, đầu tư phát triển kinh doanh
được các nhà đáu tư ihưc hiện thông qua các hình thức: (i) M ở rộng quy mô, nâng
cao công suất, năng lực kinh doanh; (li) Đổi mơi công nghệ, nâng cao chât lượng
sán phẩm, giảm ô nhiễm môi trường.
a) Đạc điểm pháp lý:
Về’ mặt pháp lý, chủ thể đẩu tư không thay đổi. Nhà đầu tư tiến hành hoai
động đầu lư của m ình trên cơ sớ pháp nhân đã thành lập, đang hoat động tại Việt
Nam, không phải thành lập pháp nhân mời.
b) Đặc điểm kinh doanh:
N guồn vốn đươc đưa vào u ẽ p tục kinh doanh co thể được chủ đầu tư đưa từ
nước ngoài vào (tiền mặt, m áy móc, cổng nghệ,...) hoặc có thể sử dung khoản lợi
nhuận thu được trong quá trình đầu lư trước đó tại Việt Nam. Hiện nay, nhà nươc
Việt Nam đã cho phép các nhà đáu tư nước ngoài sử dụng cả khoán khấu hao tài
sản cố định đê tái đầu tư hoạc đáu tư vào các dự án mới (trẽn cơ sớ nguyên tàc
không làm giảm vốn pháp định và ánh hưởng đên hoạt động sân xuãt kinh doanh
N h ư vậy, xét trên góc độ lơi ích kinh tẽ về phía Việt N am , thu hút được
thêm m ột lượng nguồn vốn quan trọng trong quá trình huy động các nguồn lực đầu
tư, phát triển kinh tê. Thực tê cho thấy, tỳ lệ vốn thực hiện so với vốn đăng ký cua
hình thức đầu tư phát triến sản x u a t j d n h doanh luôn cao hơn nhiều so với tỷ lệ vôn
thực hiện của nguồn vốn đầu tư đăng ký mới, do trước khi quyết đinh đầu tư phat
triến sản xuất kinh doanh các nhà đầu tư đã hoạt động có hiệu quá và tạo dưng được uy lín tại thị trường Việt Nam.
Về phía nhà đầu tu, đạt đươc mục tiêu phát triển đầu tư mà không phái thực
hiện các thủ tục thành lâp thêm các chủ thể kinh doanh mới. Thông qua đó giảm
chi phí quản lý, tinh gián bộ m áy quán lý điểu hành, tăng tính cạnh tranh. Đồng
thời có thể tận dung được những nguồn vôn đang tạm thời nhàn rỗi (lợi nhuân chưa
chia, vốn khấu hao,...) để tái đầu tư mà không phải huy động vốn từ các kênh tín
dụng khác.
2.7. Hìnli thức M u a lại và sát nhập (M & A )
2 .7 ./. S ự hình lliànlì va ph á i triển
Hình thức đầu tư m ua lại và sáp nhập xuyên quốc gia (M & A ) những năm
qua chiếm tỷ trọng chủ yêu trong hoạt đông đầu tư trực tiêp nước ngoài trên thê
giới, nhưng ở Việt N am , trước khi co Luậl Đầu tư 2005, hình thức M & A vẫn chưa
được thừa nhận là một hình thức đầu tư. Đăc biệt, các nhà đầu tư nước ngoài chưa
được phép m ua lai doanh nghiệp Việt N am mà chỉ đươc mua lai cổ phần doanh
nghiệp Việt N am cổ phần hoá theo hình thức đầu tư gián tiếp, với tỷ lệ dươi 30%
(tý lệ này có thẽ nâng lẽn mức 49 % nếu thông qua thị trường chững khoán). Do đó,
hoạt đông m u a lại và sáp nhập chỉ xuất hiện trong khu vực các doanh nghiệp FDI
dưới dạng chuyển nhượng một phần hoặc toàn bộ quyển lợi và nghĩa vụ (thường
gọi là chuyển nhương vôn pháp định) của một hay các bên liên doanh cho Bên kia
hoặc cho mộl đối tác khác. Giao dich chuyển nhượng và m ua lai vôn pháp định
trong các doanh nghiệp FDI đã xuất hiên từ năm 1Q93. Thực tiễn hoat động đầu tư
trực tiếp nước ngoài tại Việt N am thơi gian qua cho thây, cùng với sự phát triến về
sô' lượng dự án và vốn đầu tư, xu hướng chuyển nhượng vón (mua lai), chuyến đôi