Ở góc độ chủ thể quyền, việc xác định các hành vi xâm phạm quyền sở hữu công nghiệp đối với BMKD có ý nghĩa hướng dẫn chủ thể quyền trong việc tìm kiếm các cách thức, biện pháp bảo mật thông tin cần thiết. Ở góc độ các nhà lập pháp, xác định các hành vi xâm phạm BMKD là căn cứ quan trọng giúp cho các cơ quan nhà nước có thẩm quyền, các cơ quan tài phán có thể áp dụng có hiệu quả các quy định của pháp luật để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của chủ thể quyền, lợi ích của nhà nước và của toàn xã hội.
2.5.1.1 Các dạng xâm phạm bí mật kinh doanh
Luật Sở hữu trí tuệ với sự kế thừa các văn bản trước, đã quy định một cách đầy đủ và rõ ràng các hành vi xâm phạm BMKD tại Khoản 1 Điều 127. Theo đó, có rất nhiều hành vi xâm phạm BMKD, để thuận lợi cho việc nghiên cứu, việc áp dụng pháp luật, chúng ta có thể xếp các hành vi đó vào ba dạng chủ yếu sau:
75
Thứ nhất, dạng hành vi tiếp cận, thu thập thông tin BMKD bất hợp pháp
Tiếp cận, thu thập thông tin BMKD bất hợp pháp có thể là hành vi tiếp cận, thu thập thông tin thuộc BMKD bằng cách chống lại các biện pháp bảo mật của người kiểm soát hợp pháp BMKD đó. Theo như Khoản 2 Điều 127 thì người kiểm soát hợp pháp BMKD bao gồm chủ sở hữu BMKD, người được chuyển giao hợp pháp quyền sử dụng BMKD và người quản lý BMKD. Như vậy, không chỉ riêng chủ sở hữu mới biết được BMKD và áp dụng các biện pháp bảo mật BMKD đó mà còn có các chủ thể khác cũng có thể biết, sử dụng hoặc quản lý BMKD như nhân viên trong công ty, người được chuyển giao quyền sử dụng thông qua hợp đồng chuyển giao quyền sử dụng BMKD hoặc hợp đồng nhượng quyền thương mại. Họ là những người biết về BMKD nên là đối tượng để người khác tiếp cận thu thập thông tin thuộc BMKD.
Chủ thể thực hiện hành vi tiếp cận, thu thập thông tin BMKD bất hợp pháp có thể là bất kỳ người nào (như nhân viên của công ty, người ngoài công ty…) chống lại các biện pháp bảo mật của người kiểm soát. Ví dụ như việc nhân viên công ty cố tình lấy trộm tài liệu có chứa đựng các thông tin thuộc BMKD. Điều này có nghĩa là nếu một người nào đó vô tình biết được BMKD thì không bị coi là xâm phạm BMKD. Ví dụ hành vi vô ý để lộ thông tin thuộc BMKD của người kiểm soát BMKD như để mất tài liệu hoặc không áp dụng các biện pháp lưu trữ, bảo mật cần thiết: không khóa tủ đựng tài liệu, không cài đặt password cho file dữ liệu trong máy tính… khiến người khác vô tình biết được BMKD thì không bị coi là tiếp cận, thu thập thông tin BMKD bất hợp pháp.
Tiếp cận, thu thập thông tin BMKD bất hợp pháp còn có thể là hành vi lừa gạt, xui khiến, mua chuộc, dụ dỗ, lợi dụng lòng tin của người có nghĩa vụ bảo mật nhằm có được thông tin thuộc BMKD.
76
Người có nghĩa vụ bảo mật là người kiểm soát hợp pháp BMKD; người trực tiếp áp dụng BMKD vào hoạt động sản xuất kinh doanh như nhân viên, người lao động trong công ty; cơ quan nhà nước có thẩm quyền khi xử lý hành vi xâm phạm BMKD hoặc những người được yêu cầu giải quyết tranh chấp liên quan đến đến BMKD thông qua các hình thức như thương lượng, hòa giải trọng tài , tòa án. Nghĩa vụ bảo mật của những người này có thể được xác lập trên cơ sở hợp đồng bảo mật, quy định của pháp luật hoặc có văn bản của chủ thể quyền.
Ngoài ra cơ quan nhà nước, nhà chức trách có thẩm quyền khi cấp giấy phép kinh doanh, lưu hành dược phẩm, nông hóa phẩm trên cơ sở có yêu cầu của người nộp đơn cũng có nghĩa vụ bảo mật cho BMKD mà họ biết được trong khi thi hành nhiệm vụ, công vụ của mình (Điều 128 – Luật SHTT).
Các giám định viên có nghĩa vụ bảo mật cho các kết quả giám định, các thông tin, tài liệu giám định (Khoản 4 Điều 44 – Nghị định 105).
Tóm lại, các hành vi tiếp cận, thu thập thông tin BMKD của bất kỳ đối tượng nào bằng cách chống lại các biện pháp bảo mật của người kiểm soát hợp pháp BMKD, hoặc bằng cách lừa gạt, xui khiến, mua chuộc, dụ dỗ, lợi dụng lòng tin của người có nghĩa vụ bảo mật nhằm có được thông tin thuộc BMKD đều là các hành vi xâm phạm BMKD.
Thứ hai, dạng hành vi bộc lộ BMKD bất hợp pháp
Bộc lộ BMKD có nghĩa là làm cho BMKD không còn bí mật nữa. Việc bộc lộ BMKD cho những đối tượng khác nhau sẽ dẫn đến những hệ quả khác nhau đặc biệt là khi bộc lộ cho đối thủ cạnh tranh của công ty thì lợi thế của chủ sở hữu BMKD sẽ không còn, công ty đó sẽ mất đi cơ hội kinh doanh, thị phần của sản phẩm, dịch vụ… Và nếu BMKD bị bộc lộ công khai cho
77
công chúng biết được thì nó sẽ bị mất đi hoàn toàn tính bí mật dẫn đến một kết quả là nó không còn giá trị gì nữa.
Những hành vi bị coi là bộc lộ BMKD bất hợp pháp có thể chia thành hai loại.
Một là loại hành vi cố ý, chủ động bộc lộ thông tin bí mật nhằm mục đích nào đó dù đã biết mình có nghĩa vụ phải bảo mật cho thông tin bao gồm các hành vi: Bộc lộ BMKD mà không được phép của chủ sở hữu; Vi phạm hợp đồng bảo mật; Bộc lộ BMKD dù đã biết hoặc có nghĩa vụ phải biết BMKD đó do người khác thu được từ các hành vi bất hợp pháp.
Khác với dạng hành vi tiếp cận thu thập BMKD bất hợp pháp nói trên, chủ thể của hành vi bộc lộ BMKD bất hợp pháp loại này không phải là bất kỳ người nào mà có phạm vi hẹp hơn. Đó là những người biết về BMKD, gồm có người kiểm soát hợp pháp bí mật kinh doanh như người được chuyển giao hợp pháp quyền sử dụng BMKD, người quản lý doanh nghiệp hoặc người trực tiếp quản lý và sử dụng BMKD vào hoạt động sản xuất kinh doanh và những người khác biết được thông tin BMKD.
Những người kiểm soát hợp pháp BMKD thực hiện hành vi bộc lộ BMKD bất hợp pháp với mục đích vụ lợi như bán thông tin cho đối thủ cạnh tranh, hoặc vì lý do cá nhân nào khác như muốn gây thiệt hại cho chủ sở hữu BMKD, muốn cản trở sự phát triển của chủ sở hữu BMKD mà bộc lộ thông tin bí mật ra bên ngoài làm mất đi lợi thế trong kinh doanh của chủ sở hữu BMKD đó. Việc bộc lộ thông tin trong trường hợp này thường kèm theo việc vi phạm hợp đồng bảo mật.
Chủ thể của dạng hành vi này ngoài những người kiểm soát hợp pháp BMKD nói trên còn có một số chủ thể khác trong những trường hợp nhất định có thể thực hiện hành vi bộc lộ BMKD bất hợp pháp.
78
Thứ nhất, trong các trường hợp giải quyết tranh chấp liên quan đến BMKD bằng các hình thức như trọng tài, tòa án hoặc trường hợp cơ quan nhà nước có thẩm quyền xử lý hành vi vi phạm có liên quan đến BMKD thì sẽ có thêm một số người biết đến thông tin bí mật đó. Những chủ thể này có nghĩa vụ bảo mật theo quy định của pháp luật hoặc do yêu cầu của chủ sở hữu BMKD hoặc trên cơ sở các cam kết về bảo mật. Do đó, nếu họ bộc lộ BMKD trái với ý chí của chủ sở hữu hoặc vi phạm hợp đồng bảo mật thì họ cũng sẽ trở thành chủ thể của hành vi xâm phạm BMKD.
Thứ hai, đó là trường hợp: cơ quan nhà nước, công chức nhà nước có thẩm quyền cấp giấy phép kinh doanh, lưu hành dược phẩm, nông hóa phẩm cũng là người biết về thông tin bí mật kinh doanh nên họ cũng có nghĩa vụ bảo mật trên cơ sở yêu cầu bảo mật của người nộp đơn (Điều 128 - Luật SHTT); và trường hợp giám định viên phải giữ bí mật về kết quả giám định, các thông tin, tài liệu giám định được quy định tại điểm e khoản 4 Điều 44 Nghị định 105. Các hành vi bộc lộ BMKD của những người này cũng bị coi là hành vi xâm phạm BMKD.
Tuy nhiên, trong trường hợp đặc biệt, trong quá trình thực hiện chức năng nhiệm vụ của mình, nếu việc bộc lộ bí mật là cần thiết để bảo vệ cho công chúng thì các cơ quan nhà nước và công chức nhà nước có thẩm quyền sẽ không bị coi là chủ thể của hành vi xâm phạm BMKD. Vấn đề này đã được quy định rõ tại khoản 3 Điều 9 – Quy định bảo mật dữ liệu thử nghiệm nông hóa phẩm, ban hành theo Quyết định số 69/2006/QĐ-BNN ngày 13/9/2006 của Bộ trưởng Bộ phát triển nông nghiệp và nông thôn như sau: “Trong trường hợp cần thiết vì sức khỏe cộng đồng, an toàn môi trường hoặc an ninh quốc gia với sự đồng ý bằng văn bản của Bộ nông nghiệp và phát triển nông thôn được phép cung cấp thông tin có liên quan đến dữ liệu thử nghiệm được bảo mật đến các đối tượng có thẩm quyền liên quan nhưng phải thông báo
79
bằng văn bản cho người có dữ liệu thử nghiệm được bảo mật biết và có biện pháp hạn chế khả năng lợi dụng những thông tin được tiết lộ để cạnh tranh không lành mạnh.”
Riêng đối với trường hợp bộc lộ BMKD dù đã biết hoặc có nghĩa vụ phải biết BMKD đó do người khác thu được từ các hành vi bất hợp pháp thì chủ thể của hành vi có thể là bất kỳ người nào. Đây chính là trường hợp có được BMKD một cách bất hợp pháp không ngay tình và bộc lộ BMKD đó. Hành vi này đương nhiên là hành vi xâm phạm BMKD bất hợp pháp.
Hai là, loại hành vi cố ý, chủ động lừa gạt, xui khiến, mua chuộc, ép buộc, dụ dỗ, lợi dụng lòng tin của người có nghĩa vụ bảo mật nhằm làm bộc lộ BMKD. Chủ thể của hành vi này cũng là bất kỳ người nào, thường là muốn gây hại cho chủ sở hữu BMKD nên thực hiện hành vi lừa gạt, xui khiến, mua chuộc, ép buộc, dụ dỗ, lợi dụng lòng tin của người có nghĩa vụ bảo mật khiến cho người có nghĩa vụ bảo mật này bộc lộ BMKD. Loại hành vi này tuy không trực tiếp bộc lộ BMKD nhưng gián tiếp làm cho BMKD bị bộc lộ với động cơ, mục đích gây thiệt hại cho chủ sở hữu BMKD nên đương nhiên cũng là hành vi xâm phạm BMKD. Trong các trường hợp này, cần phải lưu ý rằng chủ thể của hành vi tiết lộ BMKD bất hợp pháp chính là người có hành vi lừa gạt, xui khiến… chứ không phải là người có nghĩa vụ bảo mật đã bộc lộ thông tin, tiết lộ ngoài ý muốn. Ví dụ như trường hợp đối thủ cạnh tranh của công ty A mua chuộc người quản lý BMKD của công ty A để người quản lý này bộc lộ BMKD, chủ thể của hành vi bộc lộ BMKD bất hợp pháp ở đây không phải là người quản lý BMKD mà là người có hành vi mua chuộc.
Thứ ba, dạng hành vi sử dụng BMKD bất hợp pháp
Quyền sử dụng BMKD là quyền của chủ sở hữu và những người khác được chủ sở hữu cho phép. Họ có thể là đối tác của công ty có được quyền sử dụng BMKD trên cơ sở hợp đồng chuyển quyền sử dụng BMKD hoặc hợp đồng nhượng quyền thương mại; họ có thể là nhân viên công ty hay người lao
80
động trực tiếp quản lý và áp dụng thông tin bí mật vào quá trình sản xuất kinh doanh; … Ngoài những chủ thể này ra, bất kỳ ai sử dụng BMKD mà không có căn cứ hợp pháp đều bị coi là chủ thể xâm phạm BMKD. Do đó các hành vi như sử dụng BMKD mà không được phép của chủ sở hữu; sử dụng BMKD do mình tiếp cận, thu thập một cách bất hợp pháp; sử dụng BMKD dù đã biết hoặc có nghĩa vụ phải biết BMKD đó do người khác thu được bằng các hình thức bất hợp pháp đều là hành vi xâm phạm BMKD dưới dạng sử dụng BMKD bất hợp pháp. Những hành vi này đều trái với ý muốn của chủ sở hữu BMKD, nhằm gây thiệt hại cho chủ sở hữu và đều mang lỗi cố ý dù biết rõ nếu sử dụng BMKD đó là vi phạm pháp luật.
Chủ thể của hành vi sử dụng BMKD bất hợp pháp chắc chắn phải là các thương nhân, các doanh nghiệp muốn tạo ra lợi thế kinh doanh cho mình nhưng lại không thông qua con đường hợp pháp. Họ đã đi ngược lại tập quán trung thực trong hoạt động thương mại, phá vỡ các chuẩn mực trong đạo đức kinh doanh để đạt được mục tiêu của mình bằng mọi giá. Đây cũng là một biểu hiện của mặt trái của nền kinh tế thị trường. Chủ thể vi phạm này thường là bạn làm ăn của công ty, đối thủ cạnh tranh hay bất kỳ người nào biết hoặc có nghĩa vụ phải biết BMKD đó do người khác thu thập bất hợp pháp mà vẫn cố tình sử dụng.
Tuy nhiên, sự độc quyền sử dụng của chủ sở hữu đối với BMKD chỉ là tương đối, có những trường hợp tuy không phải là chủ sở hữu hay người được chủ sở hữu cho phép được sử dụng BMKD nếu biết được BMKD trên cơ sở các căn cứ hợp pháp thì vẫn có quyền sử dụng. Đó là các trường hợp được quy định tại khoản 1 Điều 127 Luật SHTT và mục c khoản 3 Điều 125 – Luật SHTT (hành vi sử dụng dữ liệu bí mật của các cơ quan nhà nước, công chức nhà nước có thẩm quyền trong các hoạt động phi thương mại sẽ không bị coi là hành vi bất hợp pháp).
81
Trong lĩnh vực sở hữu trí tuệ, để bảo vệ các quyền về sở hữu trí tuệ, chúng ta phải xác định được hành vi xâm phạm. Các hành vi xâm phạm quyền sở hữu trí tuệ nói chung, BMKD nói riêng thường ở dạng ngăn cản quyền sử dụng bình thường của chủ sở hữu và việc xác định các hành vi này rất phức tạp. Do cấu trúc quyền của các đối tượng sở hữu trí tuệ phức tạp, đan xen, có yếu tố thuộc độc quyền của chủ sở hữu có yếu tố thuộc quyền sử dụng của chủ thể khác, có những giới hạn của chủ thể quyền đối với tài sản trí tuệ của mình (đối với BMKD việc hạn chế quyền của chủ sở hữu được quy định tại khoản 3 Điều 125 Luật SHTT) nên việc xác định hành vi xâm phạm rất khó khăn.
Để xác định hành vi xâm phạm bí mật kinh doanh, theo Điều 5 Nghị định 105, chúng ta cần phải dựa vào các yếu tố sau đây: đối tượng bị xem xét có phải là BMKD không, tức là có đang được bảo hộ quyền sở hữu công nghiệp không; có yếu tố xâm phạm trong đối tượng bị xem xét; người thực hiện hành vi không phải là chủ thể quyền sở hữu trí tuệ và không phải là người được pháp luật hoặc cơ quan cơ quan có thẩm quyền cho phép theo quy định tại khoản 3 Điều 125 – Luật SHTT; hành vi bị xem xét xảy ra tại Việt Nam.
Về yếu tố đầu tiên, muốn biết đối tượng bị xem xét có thuộc các đối tượng đang được bảo hộ quyền sở hữu trí tuệ không, có phải là BMKD đang được bảo hộ không, chúng ta phải dựa vào các căn cứ xác định đối tượng được bảo hộ. Theo quy định tại Điều 6 – Nghị định 105, đối với BMKD, đối tượng được bảo hộ được xác định trên cơ sở các tài liệu thể hiện nội dung, bản chất của BMKD và thuyết minh, mô tả về biện pháp bảo mật tương ứng, trong đó việc chứng minh chủ thể quyền có áp dụng biện pháp bảo mật cần thiết hay không có giá trị rất quan trọng trong việc để cho một BMKD được bảo hộ. BMKD là thông tin cho nên nó được chứa đựng trong các tài liệu