Căn cứ Luật Đầu tư số 59/2005/QH11, ngày 29/11/2005 của Quốc hội nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam khóa XII, tại Điều 3 quy định việc áp dụng Luật doanh nghiệp, điều ước quốc tế và các luật có liên quan “Việc thành lập, tổ chức quản lý và hoạt động của doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế áp dụng theo quy định của Luật này và các quy định khác của pháp luật có liên quan. Trường hợp đặc thù liên quan đến việc thành lập, tổ chức quản lý và hoạt động của doanh nghiệp được quy định tại Luật khác thì áp dụng theo quy định của Luật đó. Trường hợp điều ước quốc tế mà Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên có quy định khác với quy định của Luật này thì áp dụng theo quy định của điều ước quốc tế.” [36]. Dự án đầu tư ra nước ngoài được phân làm hai loại, là dự án thuộc diện đăng ký đầu tư là dự án có quy mô vốn đầu tư dưới 15 tỷ VND và dự án thuộc diện thẩm tra đầu tư là dự án có quy mô vốn đầu tư từ 15 tỷ VND trở lên. Chính phủ quy định cụ thể lĩnh vực khuyến khích, cấm, hạn chế đầu tư ra nước ngoài; điều kiện đầu tư, chính sách ưu đãi đối với dự án đầu tư ra nước ngoài; trình tự, thủ tục và quản lý hoạt động đầu tư ra nước ngoài.
Do vậy, thủ tục thành lập doanh nghiệp Việt Nam ở nước ngoài căn cứ theo luật Doanh nghiệp Việt Nam; luật của nước tiếp nhận đầu tư; Hiệp định ký kết giữa Việt Nam và nước tiếp nhận đầu tư; Điều ước Quốc tế mà Việt Nam và các nước hữu quan cùng tham gia.
2.2.1. Thủ tục thành lập theo pháp luật Việt Nam
Đối tượng nghiên cứu là các loại hình doanh nghiệp đầu tư ra nước ngoài, nên thủ tục thành lập, thực hiện theo pháp luật Việt Nam. Gồm những loại hình doanh nghiệp, như sau:
50
Một là, loại hình Công ty trách nhiệm hữu hạn là loại hình doanh nghiệp 100% vốn của doanh nghiệp Việt Nam, tự quản lý và tự chịu trách nhiệm về kết quả kinh doanh. Trong trường hợp này doanh nghiệp Việt Nam là một pháp nhân của nước tiếp nhận đầu tư, có quyền điều hành toàn bộ doanh nghiệp theo quy định của pháp luật nước sở tại. Một vài dạng đặc biệt của hình thức đầu tư 100% vốn đầu tư nước ngoài là hợp đồng xây dựng – kinh doanh - chuyển giao (BOT), hợp đồng xây dựng - chuyển giao – kinh doanh (BTO), hợp đồng xây dựng - chuyển giao (BT). Đây là các dạng hợp tác đầu tư được áp dụng đối với các công trình xây dựng cơ sở hạ tầng kỹ thuật. Cụ thể, thủ tục, gồm: Giấy đề nghị đăng ký kinh doanh theo mẫu thống nhất do cơ quan đăng ký kinh doanh có thẩm quyền quy định. Dự thảo Điều lệ công ty. Danh sách thành viên và các giấy tờ kèm theo sau đây: Đối với thành viên là cá nhân: bản sao Giấy chứng minh nhân dân, Hộ chiếu hoặc chứng thực cá nhân hợp pháp khác; Đối với thành viên là tổ chức: bản sao quyết định thành lập, Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh hoặc tài liệu tương đương khác của tổ chức; văn bản uỷ quyền, Giấy chứng minh nhân dân, Hộ chiếu hoặc chứng thực cá nhân hợp pháp khác của người đại diện theo uỷ quyền. Đối với thành viên là tổ chức nước ngoài thì bản sao Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh phải có chứng thực của cơ quan nơi tổ chức đó đăng ký không quá ba tháng trước ngày nộp hồ sơ đăng ký kinh doanh. Văn bản xác nhận vốn pháp định của cơ quan, tổ chức có thẩm quyền đối với công ty kinh doanh ngành, nghề mà theo quy định của pháp luật phải có vốn pháp định. Chứng chỉ hành nghề của giám đốc hoặc tổng giám đốc và cá nhân khác đối với công ty kinh doanh ngành, nghề mà theo quy định của pháp luật phải có chứng chỉ hành nghề.
Hai là, thủ tục thành lập công ty cổ phần. Bao gồm Giấy đề nghị đăng ký kinh doanh theo mẫu thống nhất do cơ quan đăng ký kinh doanh có thẩm quyền quy định. Dự thảo Điều lệ công ty. Danh sách cổ đông sáng lập và các giấy tờ kèm theo sau đây. Đối với cổ đông là cá nhân: bản sao Giấy chứng minh nhân dân, Hộ chiếu hoặc chứng thực cá nhân hợp pháp khác; Đối với cổ đông là tổ chức: bản sao quyết định thành lập, Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh hoặc tài liệu tương đương khác của tổ chức; văn bản uỷ quyền, Giấy chứng minh nhân dân, Hộ chiếu hoặc
51
chứng thực cá nhân hợp pháp khác của người đại diện theo uỷ quyền. Đối với cổ đông là tổ chức nước ngoài thì bản sao Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh phải có chứng thực của cơ quan nơi tổ chức đó đăng ký không quá ba tháng trước ngày nộp hồ sơ đăng ký kinh doanh. Văn bản xác nhận vốn pháp định của cơ quan, tổ chức có thẩm quyền đối với công ty kinh doanh ngành, nghề mà theo quy định của pháp luật phải có vốn pháp định. Chứng chỉ hành nghề của giám đốc hoặc tồng giám đốc và cá nhân khác đối với công ty kinh doanh ngành, nghề mà theo quy định của pháp luật phải có chứng chỉ hành nghề.
2.2.2. Thủ tục thành lập theo pháp luật của nước tiếp nhận đầu tư.
Một là, thành lập doanh nghiệp kinh doanh tại Mianma, theo Chương V, Luật đầu tư nước ngoài của Mianma, ngày 02/11/2012, Điểm 9, quy định các loại hình đầu tư Người nước ngoài được đầu tư 100% vốn nước ngoài trong các ngành được Ủy ban cấp phép. Thành lập liên doanh giữa người nước ngoài và công dân hoặc các tổ chức hay doanh nghiệp nhà nước liên quan; Thực hiện đầu tư theo hình thức nào đó mà hai bên đã cam kết, đồng ý ghi trong hợp đồng. Điểm 10, quy định việc Thành lập công ty phải tuân thủ theo luật pháp hiện hành. Tại Chương IX, luật này quy định thủ tục đầu tư là khi có nhu cầu tiến hành đầu tư, nhà đầu tư hay người đề xướng phải trình hồ sơ dự án lên Ủy ban đầu tư theo quy định để xin cấp phép. Ủy ban đầu tư: Có quyền nhận hoặc từ chối hồ sơ dự án trong vòng 15 ngày sau khi kiểm tra kỹ lưỡng hồ sơ nhận được tuân theo. Cấp phép hoặc từ chối dự án trong vòng 90 ngày cho bên nộp hồ sơ kể từ ngày hồ sơ được nhận. Nhà đầu tư hoặc người đề xướng sẽ thành lập doanh nghiệp đầu tư sau khi hợp đồng cần thiết được ký kết với bộ ngành, tổ chức Nhà nước có liên quan hoặc pháp nhân, tổ chức sau khi nhận được giấy phép cấp bởi Ủy ban đầu tư. Ủy ban đầu tư có quyền, khi nhận được xin phép của người có liên quan, chấp thuận bổ sung hoặc sửa đổi điều kiện của hợp đồng hoặc thỏa thuận đầu tư khi cần thiết.
Hai là, hình thức đầu tư tại Lào, được quy đinh tại Luật khuyến khích đầu tư số 02/QH, ngày 08/7/2009, gồm: Đầu tư 100% vốn của nhà đầu tư trong và ngoài nước; đầu tư góp vốn chung giữa nhà đầu tư trong và ngoài nước; Liên doanh đầu tư theo thỏa thuận. Thủ tục để doanh nghiệp đầu tư theo luật này quy định: Nhà đầu
52
tư có mục đích đầu tư trong dự án chung cần gửi Đơn đề nghị qua dịch vụ một cửa của ngành Công Thương để đăng ký doanh nghiệp theo Luật doanh nghiệp quy định. Nhà đầu tư nước ngoài đầu tư trong các dự án chung cần có tổng số vốn không dưới 1 tỷ kíp. Trình tự và quy định thời gian trong việc xem xét giải quyết đăng ký doanh nghiệp đầu tư dự án chung thực hiện theo Luật Doanh nghiệp. Đối với việc xin phép phát triển dự án của nhà đầu tư đã có công ty rồi, các giấy tờ cần thiết theo quy định riêng và việc xem xét giải quyết nhanh hơn so với xem xét giải quyết đầu tư mới. Giấy phép đăng ký doanh nghiệp là giấy tờ công nhận việc thành lập doanh nghiệp đúng theo pháp luật. Giấy phép đăng ký doanh nghiệp gồm có giấy phép đầu tư kèm theo các chính sách khuyến khích, giấy đăng ký thuế và giấy phép tiến hành dự án của ngành liên quan. Ngay sau khi nhận được giấy phép đăng ký doanh nghiệp, nhà đầu tư có thể tiến hành sản xuất kinh doanh.
Ba là, quy định pháp lý của Campuchia về thủ tục doanh nghiệp đầu tư, Luật đầu tư tại Cam puchia ngày 04/8/1994, được sửa đổi bổ sung ngày 24/3/2003, như sau: Tất cả mo ̣i cá nhân muốn thành lâ ̣p mô ̣t dự án đầu tư có đủ điều kiê ̣n , phải nộp đơn xin đầu tư cho Hô ̣ i đồng phát triển Campuchia , theo mẫu và các thủ tu ̣c được quy đi ̣nh trong Luâ ̣t đầu tư và Nghi ̣ đi ̣nh .Trong vòng ba (03) ngày làm việc , kể từ ngày tiếp nhận đơn đề nghị đầu tư , Hội đồng phát triển Campuchia sẽ cấp cho nguyên đơn một bản chứng nhâ ̣n đăng ký đủ điều kiê ̣n hoă ̣c mô ̣t văn bản khước từ . Nếu nô ̣i dung đơn đề nghi ̣ đầu tư cung cấp đầy đủ các thông tin đáp ứng yêu cầu của Nghị định , và mọi họat động của dự án đầu tư không nằm trong dan h mu ̣c các dự án cấm đầu tư được ghi trong Nghi ̣ đi ̣nh , thì Hội đồng phát triển Campuchia sẽ cấp giấy chứng nhâ ̣n đăng ký đầu tư đủ điều kiê ̣n . Ngược la ̣i, nếu dự án đầu tư đó không đáp ứng được các điều kiê ̣n nêu trên , thì Hô ̣i đồng phát triển Campuchia sẽ ban hành văn bản khước từ gửi cho người đê ̣ đơn . Giấy chứng nhâ ̣n đủ điều kiê ̣n sẽ chỉ rõ về việc phê chuẩn , cho phép, cấp phép, cấp đăng ký, giấy phép hoă ̣c các giấy phép khác để tiến hà nh thực hiê ̣n dự án đầu tư có đủ điê ̣u kiên QIP , đồng thời xác đi ̣nh cơ quan có thẩm quyền của Chính phủ chi ̣u trách nhiê ̣m trong viê ̣c phê chuẩn , cho phép, cấp phép, cấp đăng ký hoă ̣c các giấy phép khác . Giấy chứng nhâ ̣n đủ điều kiê ̣n QIP, qui đi ̣nh rõ về các khỏan ưu đãi giành cho dự án đầu tư có đủ điều kiê ̣n
53
QIP, đã đươ ̣c ghi trong điều 14 của luật và công nhận điều lệ của pháp nhân khi thực hi ̣ên dự án đầu tư có đủ điều kiê ̣n đầy đủ QIP . Nếu Hô ̣i đồng phát triển Campuchia châ ̣m trễ trong viê ̣c cấp phép chứng nhâ ̣n đủ điều kiê ̣n hoă ̣c công văn từ chối cấp phép trong vòng 3 ngày làm việc, giấy chứng nhâ ̣n đủ điều kiê ̣n đăng ký sẽ coi như tự đô ̣ng được thông qua theo qu y đi ̣nh của Nghi ̣ đi ̣nh .Hô ̣i đồng phát triển Campuchia tiếp nhâ ̣n mo ̣i giấy phép từ các Bô ̣ , ngành liên quan như đã được qui đi ̣nh ghi trong giấy phép đăng ký có điều kiê ̣n , để thay mặt cho người đề nghị xin đầu tư . Mọi cơ quan c ó thẩm quyền của Chính phủ , có trách nhiệm cấp giấy cho phép, giấy chứng nhâ ̣n , giấy đăng ký , giấy thỏa thuâ ̣n đồng ý hoă ̣c các giấy phép khác đã được nêu rõ trong giấy phép đăng ký có điều kiện , khi phải ban hành tất cả các loại giấy phép có liên quan không được chậm quá 28 ngày làm việc, tính từ thời điểm của giấy phép đăng ký có điều kiê ̣n . Bất cứ ai, cán bộ công chức nào làm cản trở không trả lời theo đơn đề nghi ̣, mà không có lý do chính đáng sẽ phải chi ̣u hoàn toàn trách nhiệm trước pháp luật . Trong thời ha ̣n 28 ngày làm việc , sau khi Hô ̣i đồng phát triển Campuchia ban hành cấp giấy chứng nhâ ̣n đăng ký có điều kiê ̣n , khi đó Hô ̣i đồng phát triển Campuc hia sẽ phải ban hành giấy phép đăng ký cuối cùng . Viê ̣c cấp phép giấy chứng nhâ ̣n đăng ký cuối cùng không phải là viê ̣c miễn cho dự án đầu tư có điều kiện đầy đủ bỏ qua việc tiếp nhận các giấy phép khác của các Bộ , ngành liên quan khác có thẩm quyền đã quy đi ̣nh . Mă ̣c dù quá 28 ngày như đã nêu trong đo ̣an 6 trên, mọi cơ quan có thẩm quyền có trách nhiệm cấp giấy phép theo luâ ̣t đi ̣nh và các quy chế khác . Thời gian cấp giấy phép đăng ký cuố i cùng là thời điểm tính từ khi bắt đầu dự án đầu tư có điều kiê ̣n đầy đủ . Mọi sự từ chối phải giải thích rõ về nguyên nhân không thể chấp nhận đề nghị của dự án đầu tư , cũng như những thông tin giải thích thêm để cung cấp cho khả năng cho Hô ̣i đồng phát triển Campuchia để có thể ban hành được giấy phép đăng ký có điều kiê ̣n .
Bốn là, theo quy định pháp lý của Luật Liên bang số No. 160 – FZ, ngày 9/7/1999 về các đầu tư của nước ngoài tại Liên bang Nga, được sửa đổi bổ sung ngày 21/3/2002; 25/7/2002; 08/12/2003; 22/7/2005; 03/6/2006, quy định thành lập và giải tán tổ chức kinh doanh có các đầu tư nước ngoài được thực hiện trong các điều kiện và trình tự do Luật dân sự Liên bang Nga và các Luật Liên bang khác quy
54
định về sự trưng thu có thể do các Luật Liên bang quy định theo mục 2, điều 4 của Luật Liên bang này. Những pháp nhân là các tổ chức kinh doanh có các đầu tư nước ngoài phải đăng ký Nhà nước theo trình tự quy định bởi Luật Liên bang về đăng ký Nhà nước của các pháp nhân.
2.2.3. Thủ tục thành lập văn phòng đại diện tại nước ngoài
Các doanh nghiệp Việt Nam kinh doanh ở nước ngoài, khi muốn lập văn phòng đại diện, phải thực hiện theo quy định pháp luật của nước tiếp nhận đầu tư, cụ thể:
Theo quy định pháp lý của Lào, gồm các hồ sơ cần thiết sau: Quyết định của chủ sở hữu (Bộ hoặc cơ quan chủ quản hoặc người được chủ sở hữu ủy quyền) ra quyết định thành lập VP đại diện tại nước sở tại. Bản sao Giấy chứng nhận ĐKKD/QĐ thành lập Tổng công ty. Bản sao CMND/hộ chiếu người đứng đầu VPĐD. Quyết định bổ nhiệm người đứng đầu văn phòng đại diện do Tổng giám đốc ký. Các giấy tờ khác theo quy định của pháp luật nước ở tại. Căn cứ Luật Khuyến khích đầu tư số 02/QH, ngày 8/7/2009 tại Điều 4, quy định Pháp nhân nước ngoài có ý định thành lập Văn phòng đại diện tại CHDCND Lào phải thông qua dịch vụ một cửa của Bộ Kế hoạch-Đầu tư xem xét, cấp giấy phép thành lập Văn phòng đại diện trong vòng 5 ngày. Giấy phép trên công nhận quyền hợp pháp của Văn phòng đại diện, có thể hoạt động thu thập thông tin liên quan đầu tư cho công ty mẹ làm cơ sở trong việc xem xét đầu tư tại CHDCND Lào nhưng không có quyền hoạt động kinh doanh sản xuất. Theo Điều 5 Pháp nhân nước ngoài có ý định thành lập chi nhánh của mình tại CHDCND Lào phải trình qua dịch vụ một cửa của Bộ Kế hoạch-Đầu tư để cấp giấy phép doanh nghiệp của chi nhánh trong vòng 15 ngày. Giấy phép trên công nhận quyền hợp pháp của chi nhánh có thể hoạt động sản xuất kinh doanh theo sự ủy thác của công ty mẹ. Chỉ cấp phép thành lập chi nhánh tại Lào cho các pháp nhân nước ngoài trong các lĩnh vực ngân hàng, tư vấn quốc tế, hãng hàng không nước ngoài và các ngành mà thấy cần thiết khác.Pháp nhân trong nước có mục đích thành lập chi nhánh của mình trong nước, đối với các dự án đầu tư chung, phải thông qua dịch vụ một cửa của ngành Công Thương, về dự án đầu tư tô nhượng phải thông qua dịch vụ một cửa của Bộ Kế hoạch-Đầu tư.