- Có dấu hiệu chiếm đoạt
2.1.1 Quy định của pháp luật hình sự
Qua thực tế điều tra, truy tố, xét xử các vụ án về tội phạm tham ô tài sản, có thể rút ra một số vướng mắc sau:
Xung quanh vấn đề phạm vi khách thể của tội tham ô tài sản hiện nay còn có nhiều quan điểm khác nhau. Có quan điểm cho rằng: Khách thể của tội tham ô tài sản là quan hệ sở hữu của nhà nước, của tổ chức chính trị, tổ chức chính trị - xã hội, vì nó trực tiếp xâm phạm đến quan hệ sở hữu. Cùng đồng nhất với quan điểm này là quan điểm của cơ quan điều tra của Bộ Công an thể hiện tại Văn bản số 156/C16 (P2) ngày 9 tháng 6 năm 2006 về việc trả lời Cơ quan cảnh sát điều tra Công an Thành phố Hà Nội xin ý kiến chỉ đạo về việc định tội danh với hành vi của một số cá nhân làm việc trong doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài, các doanh nghiệp khác không có vốn của Nhà nước có cấu thành tội “tham ô tài sản” hay không? Quan điểm của Cơ quan cảnh sát điều tra Bộ Công an như sau: “Đối với các hành vi của các cá nhân làm việc trong các Công ty trách nhiệm hữu hạn (100% vốn tư nhân), các doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài; các doanh nghiệp khác không có vốn của Nhà nước đã lợi dụng chức trách, nhiệm vụ được giao quản lý tài sản mà có hành vi chiếm đoạt tài sản được giao quản lý thì khách thể bị xâm hại không phải quyền sở hữu Nhà nước và sự hoạt động đúng đắn của cơ quan, tổ chức Nhà nước. Do đó, xác định không phải là tội tham ô tài sản”.
Cũng về khách thể của tội phạm tham ô tài sản là quan hệ sở hữu, quan điểm của Viện kiểm sát nhân dân các cấp cũng có nhiều ý kiến khác nhau. Theo Công văn 2374/VKSTC-V3 ngày 12/7/2007 của Viện Kiểm sát nhân dân tối cao lấy ý kiến của các đơn vị trong ngành thì đa số đều thống nhất khách thể của tội phạm này là quan hệ sở hữu của Nhà nước, Đảng, tổ chức chính trị - xã hội; còn tài sản thuộc các hình thức sở hữu khác hiện cũng còn nhiều ý kiến khác nhau, cụ thể:
Bảng 2.1 Đánh giá của VKSND các cấp về khách thể tội tham ô tài sản STT Quan hệ sở hữu Khách thể Không phải là khách thể Không có ý kiến Tổng cộng
1 Doanh nghiệp tư nhân 15 97 8 120
2 Công ty trách nhiệm hữu hạn
48 63 6 120
3 Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài
43 72 5 120
4 Công ty cổ phần 101 19 2 120
5 Hợp tác xã 98 20 2 120
Nguồn: Viện Kiểm sát nhân dân tối cao (2007)
Như vậy có thể thấy, do nhận thức sai lầm về khách thể của tội tham ô tài sản nên trong quá trình điều tra, truy tố và xét xử các cơ quan tiến hành tố tụng đã dùng yếu tố khách thể để định tội danh. Mà việc định tội danh sai tất yếu sẽ đến hậu quả là hình phạt sai, từ đó làm cho hình phạt đã tuyên không tương xứng với tính chất, mức độ nguy hiểm cho xã hội của hành vi phạm tội (có thể nhẹ quá hoặc nặng quá), làm cho hình phạt đã tuyên không đạt mục đích dẫn tới không đảm bảo được tính có căn cứ pháp lý của bản án, làm giảm uy tín và hiệu lực của các cơ quan bảo vệ pháp luật.
Một vấn đề vướng mắc nữa trong quá trình áp dụng pháp luật tiến hành điều tra, truy tố, xét xử là khái niệm “cơ quan” quy định tại Điều 277 BLHS: Liên quan đến khái niệm “người có chức vụ, quyền hạn” để xác định đúng chủ thể của tội tham ô tài sản cần hiểu rõ khái niệm “cơ quan” quy định tại Điều 277. Như đã phân tích tại Chương I, khái niệm “cơ quan nhà nước” quy định tại Điều 219 BLHS 1985 được sửa thành “cơ quan”. Sự thay đổi này theo một số nhà nghiên cứu, lý luận là nhằm làm cho việc hiểu khái niệm được chính xác, đầy đủ hơn nhưng lại làm cho việc xác định khái niệm này trong thực tiễn điều tra, truy tố, xét xử các vụ án thêm phức tạp. Trước đây, với khái niệm “cơ quan nhà nước”, các cơ quan tiến hành tố tụng tương đối thống nhất đó là các cơ quan trong hệ thống chính trị, gồm: các cơ quan Đảng, hệ thống cơ quan quyền lực nhà nước (Quốc hội, hội đồng nhân dân các cấp), hệ thống các cơ quan hành pháp (Chính phủ, ủy ban nhân dân các cấp, các cơ quan chuyên môn thuộc Chính phủ và ủy ban nhân dân các cấp…), các cơ quan tư pháp, các đơn vị lực lượng vũ trang… và các cơ quan của một số thành viên của Mặt trận Tổ quốc Việt Nam (như hệ thống các cơ quan Đoàn thanh niên cộng sản Hồ Chí Minh, Hội liên hiệp Phụ nữ Việt Nam, Liên đoàn Lao động…)…
Với khái niệm “cơ quan” như quy định tại Điều 277 BLHS 1999, cách hiểu và tiêu chí xác định khái niệm còn rất khác nhau. Một số ý kiến cho rằng mặc dù khái niệm “cơ quan” trong BLHS 1999 có khác (bớt đi hai chữ “nhà nước”) nhưng về bản chất thì không khác, nghĩa là khi nói đến cơ quan là một tổ chức thì phải hiểu đó chỉ là cơ quan nhà nước. Tuy nhiên, đa số ý kiến cho rằng, không phải ngẫu nhiên các nhà làm luật lại sửa đổi khái niệm “cơ quan nhà nước” thành khái niệm “cơ quan”. Khái niệm “cơ quan” rõ ràng là rộng hơn so với khái niệm “cơ quan nhà nước”. Ngay trong khái niệm “tổ chức” cũng đã bao hàm cả khái niệm “cơ quan”, trong hệ thống của một tổ chức có những chủ thể tham gia vào quan hệ pháp luật chỉ là một cơ quan hoặc một bộ
phận. Vì thế không chỉ quan niệm rằng “cơ quan” trong Điều 277 BLHS chỉ có nghĩa là cơ quan nhà nước. Mặt khác, các cơ quan nước ngoài, cơ quan quốc tế đóng tại Việt Nam cũng là chủ thể tham gia một số quan hệ pháp luật của Việt Nam như quyền sở hữu tài sản tại Việt Nam của các cơ quan này được pháp luật Việt Nam bảo vệ. Vì thế các cơ quan này cũng thuộc khái niệm “cơ quan” được quy định tại Điều 277 BLHS.
Cũng tương tự như khái niệm “cơ quan nhà nước”, khái niệm “tổ chức” quy định tại Điều 277 BLHS cũng được sửa đổi theo hướng rộng hơn và việc hiểu, xác định khái niệm này cũng trở nên phức tạp hơn. Ở nước ta hiện nay các loại hình tổ chức như tổ chức chính trị, tổ chức chính trị - xã hội, tổ chức xã hội, tổ chức xã hội – nghề nghiệp, tổ chức kinh tế. Việc xác định loại hình tổ chức nào thuộc phạm vi điều chỉnh của Chương XXI BLHS 1999 còn có nhiều ý kiến khác nhau.
Có ý kiến cho rằng tiêu chí để xác định khái niệm “tổ chức” quy định tại Điều 277 BLHS là trên cơ sở xác định khái niệm “công vụ” nên các tổ chức được thành lập và hoạt động vì lợi ích chung, vì lợi ích của xã hội … là đối tượng điều chỉnh của Chương XXI của BLHS 1999. Cũng theo ý kiến này, tất cả các loại hình tổ chức nêu trên, riêng tổ chức kinh tế thì các doanh nghiệp nhà nước, doanh nghiệp liên doanh có sự góp vốn của nhà nước, các hợp tác xã đều thuộc khái niệm “tổ chức” quy định tại Điều 277 BLHS 1999.
Quan điểm khác lại cho rằng việc xác định loại hình tổ chức nào thuộc đối tượng điều chỉnh của Chương XXI BLHS 1999 nên căn cứ vào Luật phòng, chống tham nhũng năm 2005, Pháp lệnh về cán bộ, công chức vì các quy định trong các văn bản này liên quan nhiều đến khái niệm “người có chức vụ, quyền hạn”, các loại hình tổ chức nêu trong các văn bản này là tổ chức chính trị, tổ chức chính trị-xã hội, tổ chức xã hội nghề nghiệp; đối với các tổ chức kinh tế, các văn bản nêu trên chỉ đề cập đến loại hình doanh nghiệp nhà nước. Như vậy, các tổ chức xã hội và một phần của tổ chức kinh tế (các hợp
tác xã, doanh nghiệp tư nhân, doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài…) không thuộc khái niệm “tổ chức” quy định tại Điều 277 BLHS.
Vướng mắc tiếp theo trong quá trình áp dụng pháp luật về tội tham ô tài sản là tình tiết “Đã bị xử lý kỷ luật về hành vi này mà còn vi phạm” khi xác định trách nhiệm hình sự của chủ thể tham ô tài sản.
Đây là một trong những tình tiết định tội được áp dụng trong trường hợp giá trị tài sản bị chiếm đoạt hoặc chiếm hưởng thấp hơn định lượng quy định cụ thể trong điều luật quy định về tội tham ô tài sản. Quan điểm thống nhất về cách hiểu và áp dụng tình tiết này là nếu trước đó người phạm tội đã có lần vi phạm và đã bị xử lý kỷ luật về chính vi phạm đó, nếu chưa hết thời hạn xóa hình thức kỷ luật mà lại có hành vi vi phạm tương ứng thì sẽ bị truy cứu trách nhiệm hình sự đối với hành vi đã phạm lần sau. Thời hạn để được coi là đã được xóa hình thức kỷ luật là thời hạn quy định cụ thể đối với hành vi vi phạm đó, nếu không có quy định khác thì áp dụng khoản 2 Điều 6 Nghị định số 97/1998/NĐ-CP ngày 17 tháng 11 năm 1998 của Chính phủ về xử lý kỷ luật và trách nhiệm vật chất đối với công chức “kể từ ngày có quyết định kỷ luật sau 12 tháng nếu công chức không tái phạm và không có những vi phạm đến mức phải xử lý kỷ luật thì cơ quan, đơn vị có thẩm quyền ra quyết định chấm dứt hiệu lực kỷ luật”.
Vướng mắc trong việc hiểu và áp dụng tình tiết này không phải là việc xác định thời hạn mà ở chỗ: đối với trường hợp tài sản bị chiếm đoạt có giá trị dưới 500.000 đồng mà có người đồng phạm và người đó không thuộc các điều kiện quy định tại Điều 277 BLHS (không làm việc trong các cơ quan, tổ chức đó, không phải là người có chức vụ, quyền hạn, không phải là người thực hiện công vụ) thì họ có bị truy cứu trách nhiệm hình sự cùng với người có chức vụ, quyền hạn hay không? Về lý luận cũng như thực tiễn vấn đề này còn có nhiều ý kiến khác nhau:
Có ý kiến cho rằng chỉ những người đã bị xử lý kỷ luật về hành vi tham ô thì mới bị truy cứu trách nhiệm hình sự về tội tham ô, còn người đồng phạm khác chưa bị xử lý kỷ luật, chưa bị kết án về hành vi này nên không bị chịu trách nhiệm hình sự.
Ý kiến khác thì cho rằng những người đồng phạm khác vẫn phải chịu trách nhiệm hình sự về tội tham ô tài sản vì họ chỉ là người đồng phạm khác nên không bắt buộc phải thỏa mãn các dấu hiệu của chủ thể đặc biệt.
Cũng về đồng phạm trong phạm tội tham ô tài sản, trong quá trình điều tra, truy tố, xét xử, các cơ quan tiến hành tố tụng còn gặp một số vướng mắc về vấn đề này. Xin đơn cử trường hợp một vụ án:
Hộp 2.1 Vụ án Phạm Thị Tuyết Lan
Từ tháng 9/2000 đến cuối năm 2002, Phạm Thị Tuyết Lan (một “cò đất”) đã cấu kết với Trần Kim Long (nguyên Chủ tịch UBND quận Gò Vấp), Lê Minh Châu (nguyên Giám đốc Công ty xây dựng Gò Vấp) và Hồ Tùng Lâm (nguyên Phó Giám đốc Công ty xây dựng Gò Vấp) lập thủ tục hợp thức hóa hai hợp đồng chuyển nhượng 11ha đất tại phường 12, quận Gò Vấp trái pháp luật, nhằm nâng giá đất cao hơn thực tế, rút của Công ty xây dựng Gò Vấp (nay là Công ty Địa ốc Gò Môn) hơn 16 tỉ đồng để chia nhau.
Các cơ quan tiến hành tố tụng đã thống nhất xử lý hình sự bà Lan về tội tham ô tài sản với vai trò chủ mưu vì đã là người giữ vai trò quyết định, tuy không có chức vụ nhưng đã cấu kết với cán bộ nhà nước để chiếm đoạt số tiền trên. Bị TAND TP.HCM kết án tử hình, bà Lan đã kháng cáo theo thủ tục phúc thẩm.
Với vụ án trên, có ý kiến cho rằng, đối với tội tham ô tài sản, “dân thường” cũng có thể trở thành chủ thể của tội này, nếu trong vụ án tham ô tài sản có đồng phạm. Tức là trong một vụ án tham ô tài sản có đồng phạm, chỉ cần “người thực hành” phải là người có chức vụ, quyền hạn, còn những người khác: “người tổ chức”, “người xúi giục”, “người giúp sức” thì không cần điều
kiện này. Chúng tôi cho rằng quan điểm đó chưa đúng với quy định của BLHS vì:
Thứ nhất, theo Điều 20 BLHS thì: “đồng phạm là trường hợp có hai người trở lên cố ý cùng thực hiện một tội phạm”. Như vậy, để xác định hai người trở lên nào đó có phải là đồng phạm của tội phạm A hoặc tội phạm B… hay không, trước tiên phải xác định được họ có phạm tội đó (tức thỏa mãn bốn yếu tố cấu thành tội phạm đó) hay không? Tiếp theo, mới xem xét đến việc họ có cùng cố ý thực hiện tội phạm đó hay không? Nếu một trong hai người không thỏa mãn bốn yếu tố cấu thành tội phạm đó, thì không thể cho rằng họ là đồng phạm với nhau trong việc thực hiện tội phạm.
Thứ hai, theo Điều 278 BLHS thì chủ thể của tội tham ô tài sản phải là người có chức vụ, quyền hạn. Nghĩa là, nếu hai người trở lên nào đó bị coi là đồng phạm trong một vụ án tham ô tài sản thì cả hai người trở lên đó và mỗi người trong số họ đều phải thỏa mãn bốn yếu tố cấu thành tội phạm, trong đó có yếu tố “chủ thể đặc biệt” của tội phạm này: phải là những “người có chức vụ, quyền hạn”. Vì vậy, “dân thường”, không phải là người có chức vụ, quyền hạn thì không thỏa mãn yếu tố chủ thể trong cấu thành của tội tham ô tài sản như quy định tại Điều 278 BLHS.
Trong vụ án trên, như đã phân tích, căn cứ trên quan điểm chỉ cần “người thực hành” là chủ thể đặc biệt, còn những đồng phạm khác: “người tổ chức”, “người xúi giục”, “người giúp sức” thì không cần điều kiện này, có ý kiến cho rằng bà Lan phạm tội tham ô tài sản với vai trò: chủ mưu. Theo tác giả, quan điểm này không đúng với nội dung của Điều 20, Điều 278 BLHS như đã phân tích ở trên. Mặt khác, quan điểm này cũng chưa hề được thể hiện rõ ràng trong Điều 20, Điều 278 và các điều luật khác của BLHS hiện hành. Do vậy, không thể căn cứ vào quan điểm đó để truy cứu trách nhiệm hình sự một con người.
Vướng mắc về áp dụng tình tiết “gây hậu quả nghiêm trọng, rất nghiêm trọng, đặc biệt nghiêm trọng”.
Bộ luật hình sự có nhiều tội quy định các tình tiết gây hậu quả nghiêm trọng, rất nghiêm trọng, đặc biệt nghiêm trọng là tình tiết định tội hoặc định khung hình phạt nhưng nội dung của các tình tiết này đối với từng tội không giống nhau nên không thể coi là gây hậu quả nghiêm trọng, rất nghiêm trọng, đặc biệt nghiêm trọng của tội phạm này cũng như tội phạm khác được. Tuy nhiên, nếu các tội phạm có cùng tính chất, khách thể bị xâm hại giống nhau thì có thể áp dụng tương tự. Và tội tham ô tài sản trước đây được quy định tại Chương các tội xâm phạm sở hữu, nay do tính chất hành vi phạm tội nên coi là tội phạm về chức vụ nhưng vẫn mang tính chất chiếm đoạt, nên đối với các tình tiết gây hậu quả nghiêm trọng, rất nghiêm trọng, đặc biệt nghiêm trọng có thể vận dụng Thông tư liên tịch số 02/2001 TTLT- TANĐTC-VKSNTC- BCA-BTP ngày 25/12/1999 của Toà án nhân dân tối cao, Viện kiểm sát nhân dân tối cao, Bộ Công an, Bộ Tư pháp hướng dẫn áp dụng một số quy định tại Chương XIV Các tội xâm phạm sở hữu của BLHS năm 1999.
Ngoài ra, việc định lượng thiệt hại đối với hành vi tham ô tài sản không phải dễ dàng. Đây là một vấn đề vướng mắc không chỉ với tội tham ô tài sản