Bản chất của hợp đồng nói chung và hợp đồng thương mại nói riêng là sự thỏa thuận của các bên nhằm xác lập, thay đổi, chấm dứt các quyền nghĩa vụ nhất định,
trong đó các bên tự do thể hiện ý chí của mình. Các bên trong quan hệ hợp đồng có quyền thỏa thuận mọi vấn đề không trái với quy định của pháp luật trong đó có thỏa thuận về miễn trừ trách nhiệm do vi phạm hợp đồng. Việc thừa nhận các thỏa thuận của các bên vê miễn trừ trách nhiệm trong hợp đồng thương mại chính là nhằm đảm bảo quyền tự do ý chí của các bên trong hợp đồng.
2.2.1.1 Căn cứ miễn trách nhiệm
Khi giao kết hợp đồng, các bên có thể đưa vấn đề miễn trừ trách nhiệm do vi phạm hợp đồng vào các điều khoản nội dung để bảo vệ tối đa các quyền lợi của mình. Pháp luật Thương mại và Pháp luật Dân sự đều ghi nhận đây có thể là căn cứ để các bên thoát khỏi trách nhiệm vi phạm hợp đồng. Tại Điểm a, Khoản 1, Điều 294 Luật Thương mại 2005: bên vi phạm hợp đồng được miễn trách nhiệm trong trường hợp “xảy ra các trường hợp miễn trách nhiệm mà các bên thỏa thuận” mà không được ghi nhận trong CISG. Cơ sở của việc thừa nhận những thỏa thuận miễn trách nhiệm của các bên chính là sự tự do ý chí của các bên trong hợp đồng.
Các sự kiện miễn trách nhiệm được thỏa thuận trong hợp đồng, là các sự kiện dù đã được các bên trong hợp đồng lường trước nhưng vì tính chất nghiêm trọng của hậu quả do các sự kiện này xảy ra đối với bên gặp phải khiến cho việc thực hiện hợp đồng sẽ rất khó khăn và đôi khi làm mất ý nghĩa tham gia hợp đồng của một bên. Do đó, để có thể giảm bớt rủi ro cho mình, các bên có thể thỏa thuận thêm các trường hợp mà mình có thể được miễn trách nhiệm kể cả khi vi phạm hợp đồng. Các bên chỉ được miễn trách nhiệm theo trường hợp này khi trong hợp đồng mà các bên đã ký kết có thỏa thuận ghi nhận. Điều khoản miễn trừ trách nhiệm do các bên thỏa thuận sẽ làm cho các bên chủ động hơn khi thực hiện hợp đồng, do các bên có thể hoàn toàn lường trước được những trở ngại có thể xảy ra. Tuy nhiên, nhiều trường hợp, một bên trong hợp đồng (thường là bên có lợi thế hơn về kinh tế hoặc kinh nghiệm) có thể lợi dụng các thỏa thuận này để đưa vào hợp đồng các điều khoản giải thoát nghĩa vụ có lợi cho mình, nhằm trốn tránh khỏi việc chịu các chế tài dù có hành vi vi phạm hợp đồng [2,trang 46]. Do đó, nếu pháp luật chỉ quy định chung chung như hiện nay, về việc ghi nhận đây là trường hợp các bên được miễn trách nhiệm do vi phạm hợp đồng là chưa chặt chẽ, chưa bảo đảm được quyền lợi của các bên trong hợp đồng.
2.2.1.2 Nghĩa vụ của bên vi phạm
Luật Thương Mại 2005 đòi hỏi các bên phải thực hiện nghĩa vụ thông báo và nghĩa vụ chứng minh để được miễn trừ trách nhiệm trong trường hợp này.
Nghĩa vụ thông báo
Bên được miễn trách nhiệm do vi phạm hợp đồng có trách nhiệm thông báo cho bên bị vi phạm về trường hợp cụ thể xảy ra mà theo thỏa thuận của các bên, bên vi phạm được miễn trách nhiệm và các hậu quả của nó đối với việc thực hiện hợp đồng trong thời gian hợp lý để hạn chế các thiệt hại tiếp theo có thể xảy ra. Khi các trường hợp miễn trách nhiệm theo thỏa thuận chấm dứt, bên vi phạm cũng cần thông báo ngay cho bên bị vi phạm.
Nghĩa vụ chứng minh
Bên vi phạm phải chứng minh được sự kiện đã xảy ra là sự kiện đã được ghi nhận trong điều khoản về miễn trách nhiệm trong hợp đồng, căn cứ vào các thỏa thuận giữa các bên trong hợp đồng. Bên cạnh đó, bên vi phạm cũng phải chứng minh được mối quan hệ nhân quả giữa trường hợp miễn trách nhiệm đã thỏa thuận trong hợp đồng và hậu quả xảy ra do việc vi phạm nghĩa vụ của mình. Họ chỉ được miễn trách nhiệm khi trường hợp đó là nguyên nhân trực tiếp của sự vi phạm hợp đồng.
Ngoài ra, nếu trong hợp đồng có thỏa thuận nghĩa vụ nào khác thì bên vi phạm cũng phải thực hiện đủ các nghĩa vụ này.