3 Hệ lụy của tự do hóa MSCP ở Việt Nam thông qua FTA với EU
3.4 Hệ lụy pháp lý của FTA dự kiến với Việt Nam
107
Ưu đãi đối với bất cứ nhà thầu nào được thành lập và hoạt động tại Việt Nam theo Luật Doanh nghiệp và Luật Đầu tư. Ưu đãi đối với (ii) nhà thầu liên doanh khi có thành viên trong liên danh là nhà thầu đảm nhận công việc có giá trị trên 50% đối với gói thầu dịch vụ tư vấn, dịch vụ xây lắp hoặc gói thầu EPC; hay (iii) nhà thầu tham gia đấu thầu gói thầu cung cấp hàng hóa mà hàng hóa đóc có chi phí sản xuất trong nước chiếm tỷ lệ từ 30% trở lên. Xem Luật Đấu thầu, Điều 14.
* Sẽ được sửa đổi sau khi tham vấn lẫn nhau. 108
Thông tư 20/2010/TT-BKH ngày 21 tháng 9 năm 2010 liên quan đến cung cấp thông tin trên báo đấu thầu. 109
Xem Luật Đấu thầu, chú thích 61, Điều 18. 110
Nt, Điều 19 111
Nt, Điều 20 112
Các phương thức sử dụng khác là: Chỉ định thầu trực tiếp; đặt hàng lại, mua sắm; tự thực hiện, tuyển chọn nhà thầu trong các trường hợp đặc biệt. Xem Luật Đấu thầu, chú thích 61, Điều 21 – 24.
113
Các tiêu chí trao thầu dựa trên cơ sở: giá thấp nhất: chỉ áp dụng cho Mua sắm trong đấu thầu hàng hóa (Nghị định 85/2009/NĐ-CP ngày 15 tháng 10 năm 2009, chú thích 61, Điều 43)
giá thấp nhất: áp dụng đối với đấu thầu rộng rãi đối với hàng hóa và xây dựng (Luật Đấu thầu, chú thích 61, Điều 4: 3 and 29: 3)
Tổng điểm tài chính và kỹ thuật cao nhất: áp dụng với đấu thầu rộng rãi các dịch vụ tư vấn và yêu cầu kỹ thuật thông thường (Luật Đấu thầu, chú thích 61, Điều 29: 2)
** Trao thầu dựa trên các phương pháp sau đây: a) Hồ sơ dự thầu có lợi thế nhất; hoặc,
b) Trong trường hợp giá thành là tiêu duy nhất thì xét giá thành thấp nhất. 114
Xem Luật Đấu thầu, chú thích 61, Điều 73 và 74; Nghị định 85/2009/NĐ-CP ngày 15 tháng 10 năm 2009, Điều 60 đến Điều 62
115
Áp dụng Quy tắc chung về trọng tài và giải quyết tư pháp. Các quy tắc liên quan trong Luật Trọng tài Thương mại 2010; Bộ luật Dân sự 2005, Bộ Luật Tố tụng Dân sự 2004.
116
Xem Luật Đấu thầu, chú thích 61, Điều 4: 2, 11 và 12 117
25
3.4.1 Phạm vi quy định
Quy định về mua sắm đấu thầu của Việt Nam áp dụng với tất cả hàng hóa118
, dịch vụ xây lắp 119 và dịch vụ tư vấn120. Ngoại trừ các hợp đồng BOT và dự án hợp đồng chuyển nhượng có ít hơn 30% vốn Nhà nước. Không liệt kê ngưỡng đấu thầu, nghĩa là tất cả thầu đều được nằm trong quy định. Về thực thể được quy định – tất cả các cơ quan trung ương, cơ quan cấp trung ương khác, cơ quan cấp tỉnh, DNNN và các tổ chức nhà nước khác. Tại Việt Nam, đấu thầu được điều chỉnh phân thành các tiểu mục như sau:
a) Đấu thầu thuộc các dự án đặc biệt với vốn Nhà nước không nhiều hơn 30% tổng chi phí. Các dự án này bao gồm dự án đầu tư phát triển, mua sắm tài sản để cải tạo hay sửa chữa, thiết bị, dây chuyền sản xuất, công trình, nhà xưởng đã đầu tư của doanh nghiệp nhà nước.121
b) Mua sắm tài sản nhằm duy trì hoạt động thường xuyên của cơ quan nhà nước, tổ chức chính trị, tổ chức chính trị-xã hội, tổ chức chính trị xã hội-nghề nghiệp, tổ chức xã hội, tổ chức xã hội-nghề nghiệp, đơn vị vũ trang nhân dân.122
c) Đấu thầu sản phẩm, dịch vụ công ích.123
d) Đấu thầu của các dự án có sử dụng đất124; các nhà đầu tư dự án BOT125
, BTO126 và BT127 để lựa chọn nhà đầu tư Hợp tác Công tư (PPP)128
.
e) Mua sắm tài sản, hàng hóa theo phương thức tập trung từ ngân sách Nhà nước.129 f) Đấu thầu dự án tìm kiếm thăm dò và khai thác dầu khí.130
118
Xem Luật Đấu thầu (2005), chú thích 61, định nghĩa “Hàng hóa, [....] máy móc, thiết bị, nhiên liệu, nguyên liệu, các dịch vụ phi tư vấn”.
119
Được định nghĩa là “công trình liên quan đến quá trình xây lắp và lắp đặt thiết bị cho dự án và các hợp phần của công trình, cũng như cải tạo, sửa chữa”. Gói thầu lựa chọn tổng thầu xây dựng bao gồm việc lựa chọn tổng thầu để thực hiện gói thầu thiết kế (E); thi công (C); thiết kế và thi công (EC); cung cấp thiết bị vật tư và xây lắp (EPC); lập dự án, thiết kế, cung cấp thiết bị, vật tư và xây dựng (chìa khóa trao tay). Xem Nghị định 85/2009/NĐ-CP ngày 15 tháng 10 năm 2009, chú thích 64.
120
Xem Luật Đấu thầu (2005), chú thích 61, định nghĩa “Dịch vụ tư vấn bao gồm:
a) Dịch vụ tư vấn chuẩn bị dự án gồm có lập, đánh giá báo cáo quy hoạch, tổng sơ đồ phát triển, kiến trúc, báo cáo nghiên cứu tiền khả thi, báo cáo nghiên cứu khả thi;
b) Dịch vụ tư vấn thực hiện dự án gồm có khảo sát, lập thiết kế, tổng dự toán và dự toán, lập hồ sơ mời thầu, đánh giá hồ sơ dự thầu, giám sát thi công xây dựng và lắp đặt thiết bị; và
c) Dịch vụ tư vấn điều hành quản lý dự án, thu xếp tài chính, đào tạo, chuyển giao công nghệ và các dịch vụ tư vấn khác”.
121
Xem Luật Đấu thầu 2005, chú thích 61, Điều 1: 1 và 3. 122
Xem Thông tư 63/2007/TT-BTC ngày 15 tháng 6 năm 2007 hướng dẫn thực hiện đấu thầu mua sắm tài sản nhằm duy trì hoạt động thường xuyên của cơ quan nhà nước bằng vốn nhà nước; Thông tư 131/2007/TT-BTC ngày 5 tháng 11 năm 2007 sửa đổi, bổ sung Thông tư 63/2007/TT-BTC ngày 15 tháng 6 năm 2007 (đang được sửa đổi). 123
Xem Quyết định 256/2006/QĐ-TTg ngày 9 tháng 11 năm 2006 của Thủ tướng Chính phủ về Quy chế Đấu thầu, đặt hàng, giao kế hoạch thực hiện sản xuất và cung ứng sản phẩm, dịch vụ công ích (các quy chế hiện đang được sửa đổi).
124
Xem Thông tư 03/2009/TT-BKH ngày 16 tháng 4 năm 2009 của Bộ Kế hoạch và Đầu tư về việc ‘Hướng dẫn lựa chọn nhà đầu tư thực hiện đầu tư dự án có sử dụng đất’.
125
Xem Nghị định 108/2009/NĐ-CP ngày 27 tháng 11 năm 2009, Điều 2: 1. 126
Xem Nghị định 108/2009/NĐ-CP ngày 27 tháng 11 năm 2009, Điều 2: 2. 127
Nt, Điều 2: 3; Nghị định 24/2011/NĐ-CP sửa đổi một số điều Nghị định 108/2009/NĐ-CP; Thông tư
03/2011/TT-BKH ngày 27 tháng 1 năm 2011 hướng dẫn Nghị định 108/2009/NĐ-CP ngày 27 tháng 11 năm 2009, Xem chú thích 64.
128
Xem Quyết định 71/2010/QĐ-TTg ngày 09 tháng 11 năm 2010 của Thủ tướng Chính phủ ban hành Quy chế thí điểm đầu tư theo hình thức đối tác công tư.
129
Xem Quyết định 179/2007/QĐ-TTg ngày 16 tháng 11 năm 2007 của Thủ tướng ‘Ban hành Quy chế tổ chức mua sắm tài sản, hàng hóa từ ngân sách nhà nước’ (hiện đang được sửa đổi).
26 Như đã thảo luận trong Phần 3.3 của Luật Đấu thầu (2005) với Nghị định và Thông tư bổ sung do các bộ, cơ quan ngang bộ, cơ quan trung ương, Ủy ban Nhân dân tỉnh ban hành đã dẫn đến nhiều văn bản pháp lý, làm cho hệ thống đấu thầu hiện nay rất phức tạp. Điều này góp phần gây ra thiếu minh bạch, và việc thực hiện thiếu hiệu quả. Quá nhiều văn bản pháp lý, ví dụ như trong dịch vụ kiểm tra công tác đấu thấu, mặc dù Cục Quản lý Đấu thầu chịu trách nhiệm kiểm tra công tác đấu thầu, nhưng đồng thời các công ty kiểm toán được phép cung cấp dịch vụ kiểm tra công tác đấu thầu cho chủ đầu tư, và bên mời thầu. Bộ Kế hoạch và Đầu tư gần đây ban hành một Thông tư về kiểm tra/thanh tra công tác đấu thầu131 (năm 2011) sửa đổi một số điều về kiểm tra đấu thầu được tổ chức nội bộ trong Nghị định ban hành gần tám năm trước (Nghị định 66/2003/NĐ-CP).132
Ngoài ra, phân cấp đấu thầu trong hệ thống hiện tại dẫn đến cấp vùng miền và địa phương xử lý ngày càng nhiều gói thầu, hậu quả là tham nhũng gia tăng trong hệ thống đấu thầu cấp vùng miền. Một điểm yếu kém nữa là DNNN đóng vai trò vừa là người mua, vừa là người bán trên thị trường đấu thầu, làm méo mó cạnh tranh và gây xung đột lợi ích nghiêm trọng trong quy trình đấu thầu. Minh bạch là một khía cạnh quan trọng trong các FTA của EU, đem lại hệ lụy pháp lý chính là Việt Nam sẽ phải nhất quán khuôn khổ pháp lý hiện tại và đơn giản hóa các luật về đấu thầu. Vì vậy, điều cấp thiết là Việt Nam làm minh bạch khuôn khổ pháp lý về đấu thầu theo cách tạo cơ hội cho nhà thầu EU tại Việt Nam.
3.4.2 Các doanh nghiệp Nhà nước
Doanh nghiệp Nhà nước được điều chỉnh trong luật đấu thầu quốc gia. DNNN đóng góp khoảng 40% GDP của Việt Nam, 50% nguồn thu của chính phủ và cũng là nguồn tạo công ăn việc làm quan trọng.133 Luật Doanh nghiệp Nhà nước (2003) định nghĩa DNNN là ‘một tổ chức kinh tế do nhà nước sở hữu toàn bộ vốn điều lệ hoặc có cổ phần, vốn góp chi phối, được tổ chức dưới hình thức công ty nhà nước, công ty cổ phần, công ty trách nhiệm hữu hạn’.134 Trong những năm gần đây, cải cách đã được thực hiện và DNNN đã được tái cơ cấu với mục tiêu nhằm tăng khả năng thu lợi nhuận.135 Trên thực tế, tổng số DNNN đã giảm trong những năm trở lại đây và quy mô doanh nghiệp con của doanh nghiệp nhà nước nhỏ hơn nhiều so với DNNN trung ương.
Tại thời điểm này, chưa rõ mức độ DNNN ở Việt Nam sẽ hưởng lợi từ tiếp cận thị trường mà FTA đem lại. Kết quả phỏng vấn cho thấy các phản ứng của DNNN Việt Nam đối với các cam kết MSCP rất có thể là không ủng hộ vì thiếu lợi ích thương mại ước tính được. Trong khi DNNN đóng vai trò quan trọng trong đấu thầu của Việt Nam và được đối xử ưu đãi, FTA gồm các điều khoản MSCP sẽ đem lại hệ lụy quan trọng về mặt pháp lý đối với DNNN. Một số vấn đề chính được xác định là:
130
Xem Nghị định 34/2001/NĐ-CP ngày 6 tháng 6 năm 2001 ban hành ‘Quy chế đấu thầu dự án tìm kiếm thăm dò và khai thác dầu khí’; Nghị định 115/2009/NĐ-CP ngày 24/12/2009 về việc sửa đổi, bổ sung Nghị định số 48/2000/NĐ-CP ngày 12 tháng 9 năm 2000.
131
Xem Thông tư 01/2011/TT-BKH ngày 4 tháng 1 năm 2011 về thanh tra/kiểm tra đấu thầu. 132
Xem Nghị định 66/2003/NĐ-CP ngày 12 tháng 6 năm 2003 sửa đổi, bổ sung một số điều của Quy chế đấu thầu ban hành kèm theo Nghị định 88/CP & 14/ CP.
133
Xem Nghiên cứu JBIC về ‘Hệ lụy của cải tổ DNNN trong cơ cấu Ban QLDA’ Dự thảo Báo cáo thứ hai (Tháng 10 năm 2006).
134
Xem Luật Doanh nghiệp Nhà nước (2003), Điều 1 135
Việc ban hành Quyết định 217-HĐBT ngày 14/11/87 đánh dấu chuyển biến đầu tiên hướng tới một chương trình cải tổ DNNN rộng lớn. Chính phủ đã thực hiện một vài cải tổ DNNN từ thời điểm đó.
27 a) Hiện tại Luật (2005) và các luật liên quan khác áp dụng cho các DNNN. Tất cả các DNNN được một Bộ ngành dọc kiểm soát thông qua nắm giữ cổ phần hoặc tham gia quản lý điều hành. Thông tin về mức độ chính phủ tham gia vào DNNN và lý do trao thầu không được công bố khiến cơ chế đấu thầu không rõ ràng. Nghiên cứu nêu bật những quan ngại về tính minh bạch và liêm chính liên quan đến Mua sắm của Chính phủ của DNNN tham gia đấu thầu.136
Theo FTA đề xuất, minh bạch trong hoạt động và quản lý DNNN sẽ cần được nâng cao và những doanh nghiệp này sẽ cần có tính cạnh tranh hơn.
b) Một hệ lụy khác là tự do hóa đấu thầu trong FTA sẽ chuyển thành hạn chế khả năng chính phủ Việt Nam hỗ trợ DNNN. Vì vậy, tự do hóa MSCP sẽ đòi hỏi chính sách đặc biệt đối với các doanh nghiệp đó để nâng cao khả năng cạnh tranh và tăng tính hiệu qủa hoạt động của DNNN.
3.4.3 Các ưu đãi theo luật định
Pháp luật về đấu thầu hiện hành tại Việt Nam cho phép ưu đãi. Trong hệ thống hiện tại, vẫn bảo lưu các điều kiện hợp đồng mà các doanh nghiệp trên phải tham gia liên danh hay phần trăm công việc nhất định sử dụng vốn Nhà nước. Về vấn đề này, Điều 14 Luật Đấu thầu quy định:
“Đối tượng được hưởng ưu đãi trong đấu thầu quốc tế bao gồm:
a) Nhà thầu là doanh nghiệp được thành lập và hoạt động tại Việt Nam theo Luật Doanh nghiệp và Luật Đầu tư;
b) Nhà thầu liên danh khi có thành viên trong liên danh là nhà thầu thuộc quy định tại khoản 1 Điều này đảm nhận công việc có giá trị trên 50% đối với gói thầu dịch vụ tư vấn, dịch vụ xây lắp hoặc gói thầu EPC; hoặc
c) Nhà thầu tham gia đấu thầu gói thầu cung cấp hàng hóa mà hàng hóa đó có chi phí sản xuất trong nước chiếm tỷ lệ từ 30% trở lên.
Chính phủ quy định chi tiết về ưu đãi trong đấu thầu quốc tế.”137
Hình thức thực hiện ưu đãi trong đấu thầu quốc tế được phân loại dựa trên loại đấu thầu bao gồm:
a) Đối với gói thầu dịch vụ tư vấn: tư vấn thuộc đối tượng ưu đãi sẽ được cộng thêm 7,5% số điểm tổng hợp của nhà thầu đó. Trường hợp gói thầu dịch vụ tư vấn có yêu cầu kỹ thuật cao thì điểm kỹ thuật được cộng thêm 7,5% số điểm kỹ thuật của nhà thầu đó.
b) Đối với gói thầu dịch vụ xây lắp: giá đánh giá của hồ sơ dự thầu của nhà thầu không thuộc đối tượng ưu đãi phải cộng thêm khoản tiền bằng 7,5% giá dự thầu sau sửa lỗi và hiệu chỉnh sai lệch của nhà thầu đó.
c) Đối với gói thầu mua sắm hàng hóa: giá đánh giá của hồ sơ dự thầu không thuộc đối tượng ưu đãi phải cộng thêm một khoản tiền tương ứng với giá trị thuế nhập
136
Báo cáo của Dự án Hỗ trợ Thương mại Đa biên (MUTRAP) ghi nhận một số lợi ích sau đây của DNN: được miễn nợ của chính phủ và ngân hàng nhà nước, miễn nợ và bù trừ lỗ từ ngân sách, ưu đãi tiếp cận tài chính của ngân hàng thương mại nhà nước, và ưu đãi tiếp cận đất.
Xem EU-Việt Nam MUTRAP III, “Chiến lược Tổng thể Phát triển ngành dịch vụ tới năm 2020 (CSSSD) và tầm
nhìn tới năm 2025”, Báo cáo cuối cùng (Tháng 12 năm 2009) 137
28 khẩu, phí và lệ phí liên quan đến nhập khẩu phải nộp theo quy định của pháp luật nhưng không vượt quá 15% giá hàng hóa. Không ưu đãi đối với loại hàng hóa phải đóng thuế nhập khẩu, phí và lệ phí liên quan đến nhập khẩu theo quy định.
d) Đối với gói thầu lựa chọn tổng thầu thiết kế, việc xác định ưu đãi căn cứ quy định tại điểm (a) khoản này. Đối với các gói thầu lựa chọn tổng thầu xây dựng khác thì việc xác định ưu đãi căn cứ theo quy định tại điểm (b) khoản này.138 Những ưu đãi trên có bản chất phân biệt đối xử vì nhà thầu phải được thành lập và hoạt động tại Việt Nam.139 Điều này đi ngược với nguyên tắc không phân biệt đối xử, được quy định trong Điều III của GPA. Các điều khoản hiện tại cho phép ưu đãi sẽ cần sửa đổi theo FTA (và theo GPA) để các nhà thầu không hưởng ưu đãi trong đấu thầu quốc tế. Về các điều khoản GPA, mỗi Bên phải đối xử đối với hàng hóa, dịch vụ và các nhà cung cấp của bất kỳ bên ký kết GPA nào “không kém ưu đãi hơn” so với cách đối xử đối với hàng hóa, dịch vụ và các nhà cung cấp của nước họ. Đây không phải là trường hợp đối xử trong khuôn khổ của Việt Nam hiện nay khi Việt