2. Các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản
2.2. Bảo đảm tiền vay bằng tài sản cầm cố
Cầm cố là việc bên đi vay giao tài sản thuộc quyền sở hữu của mình cho bên cho vay để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ trả nợ; nếu tài sản cầm cố có đăng ký quyền sở hữu thì các bên có thể thoả thuận bên cầm cố vẫn giữ tài sản hoặc giao cho bên thứ ba giữ. Theo hình thức này người nhận tài trợ của ngân hàng phải chuyển quyền kiểm soát tài sản đảm bảo sang cho ngân hàng trong thời gian cam kết (thường là thời gian nhận tài trợ).
Theo quy định tại Điều 326 BLDS năm 2005 thì “Cầm cố tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên cầm cố) giao tài sản thuộc quyền sở hữu của mình cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận cầm cố) để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự”. Vậy, đối tượng của cầm cố có thể là động sản hoặc bất động sản và cầm cố gắn liền với việc chuyển giao tài sản cho bên nhận cầm cố.
“Trong quan hệ vay vốn ngân hàng, cầm cố tài sản là việc khách hàng vay (bên cầm cố) có nghĩa vụ giao tài sản thuộc sở hữu của mình cho TCTD (bên nhận cầm cố) để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ trả nợ” [26, Tr. 118]. Hay nói cách khác, cầm cố trong quan hệ hợp đồng tín dụng ngân hàng là việc người đi vay dùng số tài sản thuộc sở hữu của mình để đảm bảo cho khoản tiền vay tại ngân hàng. Nó là một hợp đồng phụ gắn liền với nghĩa vụ chính – nghĩa vụ trả nợ trong hợp đồng tín dụng ngân hàng.
Đối tượng của hợp đồng cầm cố là các loại tài sản (bao gồm động sản và bất động sản), tiền, trái phiếu, cổ phiếu, kỳ phiếu và giấy tờ có giá khác, quyền tài sản.
Động sản được hiểu là những tài sản không phải là bất động sản. Tài sản cầm cố là động sản gồm:
- Máy móc, thiết bị, phương tiện vận tải, nguyên liệu, nhiên liệu, vật liệu, hàng tiêu dùng, kim khí quý, đá quý và các vật có giá trị khác;
- Ngoại tệ bằng tiền mặt, số dư trên tài khoản tiền gửi tại tổ chức cung ứng dịch vụ thanh toán bằng tiền Việt Nam và ngoại tệ;
- Cổ phiếu (trừ cổ phiếu do chính ngân hàng cho vay phát hành), trái phiếu, tín phiếu, kỳ phiếu, chứng chỉ tiền gửi, số tiết kiệm, thương phiếu, các giấy tờ có giá trị được bằng tiền;
- Quyền tài sản phát sinh từ quyền tác giả, quyền sở hữu công nghiệp, quyền đòi nợ, quyền được nhận số tiền bảo hiểm, các quyền tài sản khác phát sinh từ hợp đồng hoặc từ các căn cứ pháp lý khác;
- Quyền đối với phần vốn góp trong doanh nghiệp, kể cả doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài;
- Quyền khai thác tài nguyên thiên nhiên theo quy định của pháp luật;
- Tàu biển theo quy định của bộ Luật hàng hải Việt Nam, tàu bay theo quy định của Luật hàng không dân dụng Việt Nam trong trường hợp được cầm cố'
- Tài sản hình thành trong tương lai là động sản hình thành sau thời điểm ký kết giao dịch cầm cố và sẽ thuộc quyền sở hữu của bên cầm cố như hoa lợi, lợi tức, tài sản hình thành từ vốn vay, các động sản mả bên cầm cố có quyền nhận;
- Các tài sản khác theo quy định của pháp luật.
Bất động sản bao gồm: đất đai, nhà, công trình xây dựng gắn liền với đất đai, kể cả các tài sản gắn liền với nhà, công trình xây dựng đó; các tài sản khác gắn liền với đất đai; các tài sản khác do pháp luật quy định.
Trong trường hợp cầm cố quyền tài sản (là quyền trị giá được bằng tiền), BLDS Việt Nam quy định: bên cầm cố phải giao cho bên nhận cầm cố giấy tờ xác nhận quyền tài sản đó và phải báo cho người có nghĩa vụ về việc cầm cố quyền tài sản đó. Quyền tài sản dùng để cầm cố bao gồm: quyền tà sản phát sinh từ quyền tác giả, quyền sở hữu công nghiệp, đối với giống cây trồng, quyền đòi nợ, quyền nhận số tiền bảo hiểm đối với vật bảo đảm, quyền tài sản đối với phần vốn góp trong doanh nghiệp, quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng và các quyền tài sản khác thuộc sở hữu của bên bảo đảm.
Mặc dù theo quy định của pháp luật các NHTM có thể cho vay dưới hình thức cầm cố với danh mục đa dạng tài sản cầm cố như vậy nhưng trên thực tế hiện nay các NHTM Việt Nam chủ yếu nhận cầm cố nhóm tài sản là phương tiện đi lại, máy móc thiết bị, ngoại tệ, giấy tờ có giá. Áp dụng biện pháp bảo đảm tiền vay bằng cầm cố đòi hỏi các NHTM phải kiểm tra tính hợp pháp, hợp lệ của tài sản cầm cố, xác định tính chính xác giá trị, mức độ rủi ro của tài sản. Ngân hàng và khách hàng phải ký kết hợp đồng cầm cố tài sản quy định rõ quyền và nghĩa vụ của các bên đối với tài sản cầm cố, trong đó xác định quyền thanh lý của ngân hàng để thu hồi vốn khi khách hàng vi phạm hợp đồng tín dụng.
Tuy vậy, không phải mọi tài sản đều có thể đưa ra để cầm cố vay vốn ngân hàng. Chỉ những động sản thỏa mãn những điều kiện nhất định thì mới đưa ra để cầm cố :
- Động sản phải thuộc quyền sở hữu hợp pháp của bên bảo đảm.
- Động sản có giá trị chuyển nhượng hoặc mua, bán dễ dàng (được phép giao dịch) và không có tranh chấp.
- Bên bảo đảm mua bảo hiểm đối với tài sản (động sản) mà pháp luật quy định phải được bảo hiểm.
- Điều 236 BLDS cũng qui định: “vật bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự phải thuộc sở hữu của người bảo đảm và được phép giao dịch”. Đây là một quy định rất đặc biệt của pháp luật dân sự Việt Nam trong giai đoạn hiện nay và cũng được áp dụng đối với trường hợp cầm cố tài sản vay vốn ngân hàng. Việc phân tích quy định này có ý nghĩa không chỉ về lý luận mà còn quan trọng trong việc giải quyết những hậu quả trong thực tiễn. Tài sản cầm cố phải thuộc sở hữu của bên cầm cố, vì khi đã đưa vào cầm cố thì tài sản đó có thể bị định đoạt để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ (nghĩa vụ chính trong hợp đồng tín dụng ngân hàng), tức là có thể phát mại. Vậy muốn định đoạt được tài sản cầm cố, tài sản đó phải an toàn về phương diện sở hữu - phải thuộc sở hữu của bên cầm cố. Trong những trường hợp
cụ thể quy định này có thể có ngoại lệ, ví dụ: doanh nghiệp nhà nước cầm cố tài sản của nhà nước giao cho doanh nghiệp để vay vốn ngân hàng, thì tài sản đó chỉ thuộc quyền quản lý, sử dụng hợp pháp của doanh nghiệp đó.
Tài sản cầm cố thuộc sở hữu của nhiều người thì phải cam kết bằng văn bản của các đồng chủ sở hữu. Tài sản cầm cố thuộc sở hữu tập thể, liên doanh, công ty cổ phần, công ty trách nhiệm hữu hạn phải có Nghị quyết của Hội đồng quản trị hoặc Đại hội đại biểu các thành viên đồng ý và ủy quyền cho người đại diện vay vốn và ký hợp đồng cầm cố. Tài sản của hộ gia đình phải có cam kết đồng ý của các đồng sở hữu trong gia đình.
Hình thức cầm cố tài sản
Theo quy định tại Điều 327 BLDS năm 2005 và Mục 2 Thông tư số 07/2003/
TT - NHNN 1, hợp đồng cầm cố phải được lập thành văn bản, có thể lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính. Bên cạnh việc ghi nhận hợp đồng cầm cố phải được lập thành văn bản, pháp luật đã giành cho các bên (bên nhận cầm cố và bên cầm cố) quyền được thỏa thuận công chứng hay chứng thực hợp đồng cầm cố, ngoại trừ những trường hợp pháp luật có quy định khác. Như vậy, hợp đồng tín dụng có bảo đảm bằng tài sản cầm cố chỉ phải công chứng, chứng thực khi các bên có thỏa thuận. Nếu pháp luật quy định hợp đồng cầm cố bằng tài sản để vay vốn ngân hàng phải có chứng nhận hoặc chứng thực thì các bên phải thực hiện.
Pháp luật còn quy định trong một số trường hợp cụ thể, để hợp đồng cầm cố có giá trị thì hợp đồng đó phải được đăng ký. Việc đăng ký cầm cố chỉ phụ thuộc vào yếu tố tài sản có đăng ký quyền sở hữu mà không phụ thuộc vào việc có chuyển giao tài sản cầm cố cho người nhận cầm cố hay không.
Trong trường hợp một tài sản được cầm cố để đảm bảo thực hiện nhiều nghĩa vụ trả nợ tại các TCTD, thì mỗi lần cầm cố phải được lập thành văn bản và việc cầm cố phải được đăng ký tại cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm. Ngoài ra bên
cầm cố phải thông báo cho TCTD nhận cầm cố tiếp theo về các lần bảo đảm trước đó; nếu không thông báo thì phải bồi thường khi có thiệt hại xảy ra cho bên bị thiệt hại.
Về thời hạn cầm cố
Điều 329 BLDS năm 2005 quy định: “Thời hạn cầm cố tài sản do các bên thỏa thuận. Trong trường hợp không có thỏa thuận thì thời hạn cầm cố được tính cho đến khi chấm dứt nghĩa vụ đƣợc bảo đảm bằng tài sản cầm cố”. Việc cầm cố bị hủy bỏ nếu được bên nhận cầm cố đồng ý. Trong Bộ luật dân sự Nhật Bản, thời hạn cầm cố bất động sản tối đa là 10 năm (Điều 360).
Phạm vi bảo đảm của tài sản cầm cố
Là nghĩa vụ trả nợ của khách hàng vay đối với TCTD, bao gồm tiền vay (nợ gốc), lãi vay, lãi phạt quá hạn, các khoản phí (nếu có) được ghi trong hợp đồng tín dụng mà khách hàng vay phải trả theo quy định của pháp luật. Tuy nhiên, nghĩa vụ trả lãi vay, lãi phạt quá hạn, các khoản phí (nếu có) không thuộc phạm vi bảo đảm thực hiện nghĩa vụ nếu các bên có thỏa thuận. Nghĩa vụ trả nợ ghi trong hợp đồng tín dụng có thể được bảo đảm bằng một hoặc nhiều tài sản cầm cố của khách hàng vay, với điều kiện tổng giá trị các tài sản cầm cố phải lớn hơn giá trị nghĩa vụ trả nợ được bảo đảm.
“Việc một tài sản được cầm cố để đảm bảo cho nhiều nghĩa vụ là tại cùng một thời điểm nhất định, một tài sản được sử dụng để đảm bảo cho đồng thời từ hai nghĩa vụ trở lên” [33, Tr.145]. Trên thực tế có thể xảy ra các trường hợp như: việc cầm cố cho nhiều chủ thể có thể được thực hiện ở cùng một thời điểm hoặc ở những thời điểm khác nhau; cầm cố nhiều lần cho cùng một chủ thể hoặc cầm cố nhiều lần cho nhiều chủ thể; cầm cố cho nhiều chủ thể ở những địa phương khác nhau. Quy định cho phép cầm cố nhiều lần đặt ra yêu cầu phải quản lý tốt việc cầm cố trong trường hợp này, nếu không sẽ dẫn đến hiện tượng lừa đảo trong thực tế.
Để khắc phục điều rủi ro nêu trên, pháp luật có quy định các trường hợp phải đăng
ký tại cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm, trong đó có trường hợp “việc cầm cố, thế chấp một tài sản để đảm bảo thực hiện nhiều nghĩa vụ”. Việc đăng ký giao dịch bảo đảm có thể do bên bảo đảm hoặc bên nhận bảo đảm thực hiện theo thỏa thuận, nhằm hai mục đích: Thứ nhất, xác định thứ tự ưu tiên thanh toán; Thứ hai, thông báo rộng rãi, công khai cho công chúng về giao dịch bảo đảm. Vì việc công chứng hợp đồng cầm cố không phải là điều bắt buộc pháp định và chỉ có việc đăng ký giao dịch bảo đảm trong trường hợp này là điều bắt buộc nên cho dù hợp đồng cầm cố không được công chứng (do không có thỏa thuận), nhưng nếu được đăng ký đúng thủ tục (và đăng ký trước các TCTD, các chủ thể khác) thì TCTD cho vay vẫn có quyền ưu tiên thanh toán theo thứ tự đăng ký. Kể từ thời điểm đăng ký, hợp đồng cầm cố sẽ có hiệu lực pháp luật và chỉ có giá trị trong vòng 5 năm, trừ trường hợp các bên yêu cầu xóa đăng ký trước thời hạn hoặc có đăng ký gia hạn. Thời hạn gia hạn của mỗi lần đăng ký chỉ được 5 năm.
Nội dung chủ yếu của hợp đồng cầm cố tài sản - Tên, địa chỉ các bên; ngày, tháng, năm;
- Nghĩa vụ được bảo đảm;
- Mô tả tài sản cầm cố;
- Giá trị của tài sản cầm cố;
- Bên giữ tài sản, giấy tờ của tài sản cầm cố;
- Quyền và nghĩa vụ của các bên;
- Các thỏa thuận về trường hợp xử lý và phương thức xử lý tài sản cầm cố;
- Các thỏa thuận khác.
Các bên trong quan hệ cầm cố
Chủ thể của hợp đồng cầm cố là các bên tham gia vào quan hệ hợp đồng cầm cố, có quyền và nghĩa vụ theo quan hệ đó, bao gồm: bên nhận cầm cố và bên cầm cố:
Bên nhận cầm cố: là bên có quyền trong quan hệ nghĩa vụ được bảo đảm bằng tài sản cầm cố, bao gồm các TCTD Nhà nước; TCTD cổ phần; TCTD hợp tác; TCTD
liên doanh; Chi nhánh ngân hàng nước ngoài hoạt động tại Việt Nam; TCTD phi ngân hàng 100% vốn nước ngoài. Điều kiện để các chủ thể trên có thể giao kết hợp đồng cầm cố bao gồm:
- Thứ nhất, các TCTD, ngoại trừ Chi nhánh ngân hàng nước ngoài hoạt động tại Việt Nam phải có tư cách pháp nhân theo pháp luật Việt Nam (theo Điều 84 BLDS Việt Nam năm 2005).
- Thứ hai, các TCTD phải có người đại diện đủ năng lực pháp luật dân sự, năng lực hành vi dân sự và thẩm quyền để giao kết hợp đồng cầm cố.
- Thứ ba, các TCTD phải được ngân hàng nhà nước Việt Nam cấp giấy phép hoạt động ngân hàng, phải có giấy chứng nhận về đăng ký kinh doanh hợp pháp...
Bên cầm cố: là khách hàng vay vốn tại TCTD, bao gồm cá nhân, pháp nhân, doanh nghiệp tư nhân, hộ gia đình, tổ hợp tác, công ty hợp danh. Điều kiện để khách hàng có thể vay vốn bao gồm:
- Thứ nhất, phải có năng lực pháp luật dân sự và năng lực hành vi dân sự đầy đủ, tự chịu trách nhiệm theo quy định của pháp luật.
- Thứ hai, có khả năng tài chính để đảm bảo nghĩa vụ trả nợ trong thời hạn cam kết.
- Thứ ba, khách hàng vay phải có mục đích sử dụng vốn vay hợp pháp.
- Thứ tƣ, có dự án đầu tư hoặc phương án sản xuất, kinh doanh, dịch vụ khả thi, có hiệu quả hoặc có dự án đầu tư, phương án phục vụ đời sống khả thi kèm theo phương án trả nợ khả thi.
- Thứ năm, phải có tài sản cầm cố và phải là người sở hữu tài sản đó hoặc phải có quyền quản lý, sử dụng hợp pháp tài sản.