2. Các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản
2.3. Bảo đảm tiền vay bằng tài sản của người thứ ba
Bảo lãnh bằng tài sản của bên thứ ba là loại bảo đảm bằng tài sản trong đó bên thứ ba (bên bảo lãnh) cam kết với TCTD sẽ sử dụng tài sản thuộc sở hữu của mình để thực hiện nghĩa vụ trả nợ thay cho khách hàng vay (bên được bảo lãnh)
nếu đến hạn trả nợ mà khách hàng vay không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ trả nợ của mình đối với ngân hàng.
Việc bên bảo lãnh cầm cố hay thế chấp tài sản hoặc không cầm cố thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh là tuỳ thuộc vào yêu cầu của ngân hàng. Đây là hình thức bảo đảm kép nhằm đề phòng khi người bảo lãnh không thực hiện được nghĩa vụ của mình thì ngân hàng có thể xử lý tài sản kèm theo bảo lãnh.
Việc định giá tài sản mà bên bảo lãnh cầm cố, thế chấp cũng tương tự như cầm cố thế chấp bằng tài sản của chính khách hàng vay vốn, theo quy định tại Điều 4 Nghị định 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm, tài sản mà bên bảo lãnh đưa ra làm bảo đảm có thể là tài sản hiện có, tài sản hình thành trong tương lai và phải là những tài sản được phép giao dịch. Theo quy định của pháp luật, tại Khoản 1 mục II Thông tư số 07/2003/TT-NHNN thì việc bảo lãnh trong vay vốn ngân hàng bắt buộc phải lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính (hợp đồng tín dụng).
Điểm khác biệt giữa bảo lãnh bằng tài sản so với các biện pháp cầm cố, thế chấp là tài sản đem bảo đảm trong cầm cố, thế chấp thuộc sở hữu của khách hàng vay vốn (bên có nghĩa vụ), còn trrong bảo lãnh là tài sản của bên thứ ba. Trong cầm cố, thế chấp chỉ có hai bên trong quan hệ nghĩa vụ có quan hệ với nhau (khách hàng và TCTD), thì trong bảo lãnh xuất hiện thêm người thứ ba. Người thứ ba này (bên bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ trong các trường hợp:
- Khi đến hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên có nghĩa vụ (khách hàng vay vốn) không thực hiện nghĩa vụ;
- Hoặc đã đến hạn mà người có nghĩa vụ đã thực hiện nghĩa vụ nhưng không đúng, không đầy đủ nghĩa vụ theo thỏa thuận.
Phân loại bảo lãnh
- Căn cứ theo mục đích của bảo lãnh ta có bảo lãnh thanh toán và bảo lãnh hoàn lại thanh toán:
Bảo lãnh thanh toán: được sử dụng trong các hợp đồng mua bán thiết bị hàng hoá trả chậm. Quan hệ giữa người bán và người mua thực chất là quan hệ tín dụng th- ương mại, theo đó người mua chấp nhận trả tiền hàng hoá theo kỳ hạn nợ cụ thể.
Trong trường hợp người mua không thanh toán hoặc thanh toán không đủ số tiền theo hợp đồng thì ngân hàng bảo lãnh chịu trách nhiệm trả thay cho người mua như đã cam kết.
Bảo lãnh hoàn lại thanh toán: là do tổ chức tín dụng phát hành cho bên nhận bảo lãnh về việc bảo đảm nghĩa vụ hoàn trả tiền ứng trước của khách hàng theo hợp đồng đã ký với bên nhận bảo lãnh. Trong trường hợp khách hàng vi phạm các cam kết với bên nhận bảo lãnh và phải hoàn trả số tiền cung ứng trước cho bên nhận bảo lãnh thì tổ chức tín dụng sẽ hoàn trả số tiền ứng trước cho bên nhận bảo lãnh.
- Căn cứ theo phương thức phát hành bảo lãnh ta có bảo lãnh trực tiếp và bảo lãnh gián tiếp:
Bảo lãnh trực tiếp: là loại hình bảo lãnh đơn giản nhất, được thực hiện dựa trên mối quan hệ giữa 3 bên trong quan hệ bảo lãnh, trong đó ngân hàng bảo lãnh cam kết thanh toán trực tiếp với ngừơi hưởng thụ không cần phải qua một ngân hàng trung gian nào cả. Sau khi ngân hàng đã bồi thường cho người thụ hưởng bảo lãnh, ngân hàng có thể trực tiếp truy đòi bồi hoàn từ người được bảo lãnh.
Bảo lãnh gián tiếp: là loại bảo lãnh trong đó người được bảo lãnh sẽ yêu cầu ngân hàng thứ nhất (gọi là ngân hàng chỉ thị) đề nghị ngân hàng thứ 2 (ngân hàng phát hành) đưa ra cam kết bảo lãnh chuyển cho người thụ hưởng. Trong loại bảo lãnh này, người được bảo lãnh không trực tiếp bồi hoàn cho ngân hàng phát hành bảo lãnh mà chính ngân hàng chỉ thị sẽ chịu trách nhiệm bồi hoàn cho ngân hàng phát hành, thông qua một cam kết gọi là đối ứng do chính ngân hàng này đưa ra. Bảo
lãnh đối ứng cũng có nội dung và điều khoản quy định như trong bảo lãnh chính.
Sau khi đó bồi hoàn cho ngân hàng phát hành bảo lãnh chính, đến lượt mình ngân hàng chỉ thị lại có thể truy đổi từ người được bảo lãnh.
Như vậy, trong bảo lãnh gián tiếp có ít nhất 4 thành phần tham gia là: Ngân hàng phát hành bảo lãnh, ngân hàng chỉ thị, người được bảo lãnh và người hưởng thụ bảo lãnh.
Bảo lãnh gián tiếp được sử dụng chủ yếu trong trường hợp người thụ hưỏng là người nước ngoài và ngân hàng phát hành ở ngay tại quốc gia của người thụ hưởng. Do vậy, quyền lợi của người thụ hưởng được bảo vệ chắc hơn.
- Căn cứ theo đối tƣợng bảo lãnh ta có bảo lãnh trong nước và bảo lãnh ngoài nước:
Bảo lãnh trong nước: Là loại bảo lãnh mà người yêu cầu bảo lãnh, người được bảo lãnh và ngân hàng bảo lãnh ở trong phạm vi 1 quốc gia. Các hình thức áp dụng cho loại bảo lãnh này là: bảo lãnh dự thầu, bảo lãnh thực hiện hợp đồng, bảo lãnh tiền ứng trước…..được thực hiện thông qua ngân hàng phát hành thư bảo lãnh.
Bảo lãnh ngoài nước: Là loại hình bảo lãnh mà trong đó chỉ có một bên ở trong nước, còn bên kia ở nước ngoài. Loại hình này thường sử dụng 1 trong các hình thức bảo lãnh sau:
+ Mở thư tín dụng mua hàng trả chậm
+ Ký bảo lãnh trên hối phiếu nhận nợ với nước ngoài +Phát hành thư bảo lãnh
+Lập giấy chứng nhận kỳ hạn nợ.
- Căn cứ theo hình thức sử dụng ta có bảo lãnh vô điều kiện và bảo lãnh có điều kiện:
Bảo lãnh vô điều kiện: là loại bảo lãnh mà trong đó việc thanh toán sẽ được thực hiện ngày sau khi ngân hàng nhận được yêu cầu đầu tiên của người thụ hưởng mà không cần bất cứ môt chứng từ hay một tờ giấy nào kèm theo. Ngân hàng xem đó như một lệnh thanh toán không thể từ chối. Điều đó thể hiện loại bảo lãnh này có tính độc lập rất cao. Nó được sử dụng khá phổ biến vì nó có lợi cho người thụ hưởng bảo lãnh. Tuy nhiên, lại có nhược điểm là mang tính chủ quan trong việc đòi bồi thường, do đó có thể xảy ra lừa đảo, gian lận nếu người thụ hưởng không trung thực. Vì vậy, khi sử dụng loại bảo lãnh này cac bên đối tác phải có độ tin cậy cao.
Bảo lãnh có điều kiện: là loại bảo lãnh mà khi người thụ hưởng muốn được trả tiền phải xuất trình chứng từ hoặc giâý tờ chứng minh sự vi phạm nghĩa vụ trong hợp đồng đối tác. Loại bảo lãnh này có nhược điểm là người thụ hưởng sẽ phải chịu sự chậm trễ trong thanh toán bồi thường, và nó còn có thể gây ra tranh chấp giữa các đối tác. Với các điều kiện về chứng từ như thế thì đấy là một loại bảo lãnh kém linh hoạt nên ít được sử dụng trong các dịch vụ của ngân hàng thương mại.
Đối tượng của bảo lãnh bằng tài sản của bên thứ ba
Theo Điều 361 BLDS năm 2005 thì “đối tượng của bảo lãnh là cam kết của bên bảo lãnh”. Cam kết này được đảm bảo bằng tài sản thuộc sở hữu của bên bảo lãnh. Bên bảo lãnh dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ trả nợ thay khách hàng khi đến hạn mà khách hàng không thực hiện nghĩa vụ trả nợ của mình hoặc thực hiện không đầy đủ. Tài sản mà bên bảo lãnh đưa ra bảo đảm phải là những tài sản được phép giao dịch và không có tranh chấp.
Hình thức bảo lãnh
Theo pháp luật Việt Nam, bảo lãnh nói chung và trong vay vốn ngân hàng nói riêng bắt buộc phải được lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính – hợp đồng tín dụng (theo Điều 362 BLDS năm 2005). Nếu không, hợp đồng bảo lãnh sẽ không có hiệu lực. Một tài sản có thể dùng để bảo lãnh cho nhiều nghĩa
vụ trả nợ nếu giá trị của nó lớn hơn tổng giá trị nghĩa vụ được bảo đảm. Khi nhiều chủ nợ được bảo đảm bằng một hoặc một khối tài sản nhất định thì thứ tự ưu tiên thanh toán của các TDTC được sắp xếp theo thứ tự đăng ký giao dịch bảo đảm.
Phạm vi bảo lãnh
Là phạm vi trách nhiệm của người bảo lãnh được xác định trong hợp đồng bảo lãnh, đó là nghĩa vụ trả nợ của khách hàng vay đối với TCTD. Nghĩa vụ này bao gồm tiền vay (nợ gốc), lãi vay, lãi quá hạn, các khoản phí (nếu có) được ghi trong hợp đồng tín dụng mà khách hàng vay phải trả theo quy định của pháp luật, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận lãi vay, lãi quá hạn, các khoản phí (nếu có) không thuộc phạm vi bảo đảm thực hiện nghĩa vụ.
Các bên trong quan hệ bảo lãnh bằng tài sản của người thứ ba
Chủ thể tham gia quan hệ bảo lãnh bao gồm ba bên: bên bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh và bên được bảo lãnh.
Bên bảo lãnh: Trong hoạt đô ̣ng tín dụng ngân hàng bên bảo lãnh được xác đi ̣nh là bên cam kết với TCTD trong quan hệ hợp đồng tín dụng sẽ thực hiện thay nghĩa vụ trả nợ cho khách hàng nếu như đến hạn trả nợ khách hàng vay không thực hiện hoă ̣c thực hiê ̣n không đúng nghĩa vụ trả nợ . Bên bảo lãnh phải chi ̣u trách nhiê ̣m trước TCTD về khoản vay của khách hàng mà mình đứng ra bảo lãnh . Bên bảo lãnh có thể là cá nhân hoặc pháp nhân nhưng phải đáp ứng các điều kiện:
- Phải có đầy đủ năng lực pháp luật và năng lực hành vi dân sự;
- Phải có khả năng về vốn, tài sản để thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh;
- Phải chịu trách nhiệm trước TCTD về khoản vay của khách hàng mà mình đứng ra bảo lãnh.
Trong quan hê ̣ bảo lãnh bằng tài sản để vay vốn ngân hàng , TCTD và bên bảo lãnh có thể thoả thuận để cho bên bảo lãnh cầm cố , thế chấp tài sản để bả o đảm thực hiê ̣n nghĩa vụ bảo lãnh .
Bên nhận bảo lãnh: là chủ nợ, là người hưởng thụ bảo lãnh. Trong quan hệ vay vốn ngân hàng, đó là các TCTD cho vay.
Bên được bảo lãnh: là người đi vay (con nợ), người có nghĩa vụ phải thanh toán các khoản vay cho TCTD cho vay.