2.1. Quyền và nghĩa vụ của cổ đông phổ thông
2.1.1.3. Quyền tự do chuyển nhượng cổ phần
Công ty cổ phần là một công ty đối vốn, trong đó bản thân thành viên không quan trọng bởi vì với quy định cổ phần được tự do chuyển nhượng nên lượng cổ đông có thể lên đến hàng ngàn người và có thể thay đổi bất cứ lúc nào thông qua hình thức chuyển nhượng. Lý do luật cho chuyển nhượng là vì tiền của cổ đông bỏ ra phải chịu rủi ro, trong khi quyền hành của họ đối với công ty bị hạn chế, nên họ có quyền kiểm soát sự rủi ro của mình bằng cách đẩy nó đi khi họ muốn47.
Quyền tự do chuyển nhượng cổ phần là quyền của hầu hết các cổ đông trong công ty ngoại trừ cổ đông nắm giữ cổ phần ưu đãi biểu quyết không được chuyển nhượng và hạn chế chuyển nhượng đối với cổ phần phổ thông của cổ đông sáng lập.
Liên quan đến quyền này, chúng tôi có một số đề cập sau:
Hạn chế chuyển nhượng của cổ phần phổ thông của cổ đông sáng lập: “các cổ đông sáng lập phải cùng nhau đăng ký mua ít nhất 20% tổng số cổ phần phổ thông được quyền chào bán…Trong thời hạn 3 năm, kể từ ngày công ty được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, cổ đông sáng lập có quyền tự do chuyển nhượng cổ phần phổ thông của mình cho cổ đông sáng lập khác, nhưng chỉ được chuyển nhượng cổ phần phổ thông của mình cho người không phải là cổ đông sáng lập nếu được chấp thuận của Đại hội đồng cổ đông … Sau thời hạn 3 năm kể từ ngày công ty được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, các hạn chế đối với cổ phần phổ thông của cổ đông sáng lập đều được bãi bỏ”48.
Quy định các cổ đông sáng lập phải cùng nhau nắm giữ ít nhất 20% số cổ phần phổ thông có quyền chào bán và không được tự do chuyển nhượng là quy định bắt buộc nhằm mục đích ràng buộc nghĩa vụ vật chất của các cổ đông sáng lập đối với người mua, tránh tình trạng tuyên truyền lừa đảo để thu hút người mua. Vấn đề đặt ra là khi các cổ đông sáng lập nắm giữ hơn 20% cổ phần phổ thông, số cổ phần nằm ngoài mức tối thiểu này liệu có bị hạn chế chuyển nhượng hay không? Trong giới khoa học pháp lý hiện nay có hai lập luận khác nhau49:
Lập luận thứ nhất cho rằng: “ Việc hạn chế chuyển nhượng này chỉ áp dụng đối với số cổ phần tối thiểu mà các cổ đông sáng lập phải nắm giữ trong ba năm đầu của công ty là 20% trên tổng số cổ phần phổ thông được quyền chào bán, số cổ phần ngoài mức tối thiểu này được tự do chuyển nhượng như đối với các cổ đông khác…Sự hạn chế nói trên giúp duy trì sự gắn bó đoàn kết giữa các cổ đông sáng lập với nhau, ít nhất cũng trong giai đoạn đầu của công ty”50.
47 Nguyễn Ngọc Bích-Nguyễn Đình Cung, Công ty vốn, quản lý và tranh chấp theo luật doanh nghiệp 2005,NXB Tri Thức năm 2009, trang 145.
48 Điều 84 Luật Doanh nghiệp 2005.
49 http://www.saigonluat.vn/?vnTRUST=act:public%7Cpublicid:46.
50 Nguyễn Mạnh Bách, Quy định pháp luật về các công ty thương mại, NXB Tổng hợp Đồng Nai năm 2006, trang 139-140.
Lập luận thứ hai cho rằng: “ cổ đông sáng lập có nghĩa vụ phải cùng nhau nắm giữ ít nhất 20% cổ phần phổ thông trong một khoảng thời gian là buộc họ gắn bó với công ty trong một thời gian nhất định đủ để ràng buộc trách nhiệm của họ với kế hoạch do họ đặt ra. Nếu họ mua hơn 20% là quyền của họ nhưng quyền đó phải đi kèm với nghĩa vụ không được chuyển nhượng cả số cổ phần ngoài mức tối thiểu”. Quan điểm này nhận được rất nhiều sự đồng tình trong giới khoa học pháp lý. Chúng tôi cũng đồng tình với quan điểm này vì:
Một là, công ty cổ phần trong thời gian đầu mới thành lập còn rất non trẻ, có thể chưa khẳng định chỗ đứng của mình trên thương trường,nếu các quyết định do người sáng lập đưa ra chưa được thực tế khẳng định sẽ đưa công ty đi đến con đường phá sản. Để bảo vệ lợi ích cho người mua cổ phần là người không tham gia thành lập công ty cổ phần, không biết được thực trạng công ty khi mới thành lập, Luật Doanh nghiệp đã quy định hạn chế trên đối với cổ đông sáng lập nhằm mục đích buộc các cổ đông sáng lập phải có trách nhiệm với quyết định của mình, có trách nhiệm với cổ đông phổ thông và công ty cổ phần.
Hai là, sự ràng buộc các cổ đông sáng lập trong thời gian ba năm đầu thành lập công ty sẽ có tác dụng duy trì sự ổn định để công ty phát triển. Công ty cổ phần là loại hình công ty mở, với sự đặc trưng rất dễ nhận biết đó là sự gia nhập và ra đi một cách liên tục, thường xuyên của các cổ đông. Hơn nữa, khi mới thành lập, các cơ quan quyền lực trong công ty chưa thể hoàn thiện ngay được, nếu cho phép cổ đông sáng lập được quyền tự do chuyển nhượng cổ phần của mình thì công ty sẽ phải đối đầu với vấn đề nhân sự trong các cơ quan quyền lực của mình, điều cần thiết trong trong khoảng thời gian khởi nghiệp là tập trung thực hiện các mục tiêu kinh doanh của công ty chứ không phải cứ loay hoay với việc thay đổi nhân sự trong các cơ quan quyền lực của công ty51.
Về cổ phần bị hạn chế chuyển nhượng. Luật Doanh nghiệp hạn chế chuyển nhượng cổ phần ưu đãi biểu quyết và cổ phần của cổ đông sáng lập. Tham khảo tại Bản điều lệ của một số công ty, việc hạn chế chuyển nhượng còn được áp dụng cho cổ phần phổ thông của cán bộ chủ chốt trong công ty, cổ phần mà người lao động mua theo giá ưu đãi, mua trả chậm, cổ phần cổ đông chiến lược…trong một thời hạn nhất định, thường là hai đến ba năm. Như vậy có thể nói từ Luật đến Bản điều lệ, cổ phần bị hạn chế chyển nhượng ở Việt Nam cơ bản như trên. Ở các nước phát triển, hầu hết họ đều định ra nguyên tắc cổ phần được tự do chuyển nhượng nhưng họ cũng đặt ra các điều kiện khác nhau về việc hạn chế chuyển nhượng cổ phần nhằm nhiều mục đích khác nhau.
Tại Nhật Bản, hạn chế này đươc chia thành ba loại:
51 http://www.saigonluat.vn/?vnTRUST=act:public%7Cpublicid:46.
Thứ nhất: hạn chế chuyển nhượng cổ phần theo quy định của pháp luật. Đây là những hạn chế mang tính tuyệt đối, chủ yếu nhằm hạn chế việc sở hữu cổ phần gây cản trở đến tự do cạnh tranh công bằng, tạo tiền đề để nhiều đối tượng có thể sở hữu cổ phần của công ty, và tạo điều kiện thuận lợi cho việc hình thành và hoạt động của công ty.
Thứ hai, hạn chế chuyển nhượng cổ phần theo Điều lệ. Công ty có thể hạn chế việc chuyển nhượng cổ phần của mình cho nhiều đối tượng bằng việc quy định trong Điều lệ rằng “ chuyển nhượng cổ phần phải có sự chấp thuận của Hội đồng quản trị” , khi cổ đông muốn chuyển nhượng cổ phần bị hạn chế chuyển nhượng phải tuân theo một số trình tự nhất định.
Thứ ba, hạn chế chuyển nhượng cổ phần theo hợp đồng. Do các bên thỏa thuận trong hợp đồng về việc cổ đông nắm giữ cổ phần không đươc tự do chuyển nhượng cho người khác52.
Ở Mỹ, tính hiệu lực và khả năng cưỡng chế thi hành của các hạn hế về chuyển giao cổ phiếu được thừa nhận rộng rãi trên thực tế và quy định công khai trong Luật công ty Hoa Kỳ. Tuy nhiên, chúng chỉ áp được áp đặt đối với các cổ đông tán thành quy định đó, dưới hình thức những hạn chế đặt ra khi phát hành cổ phiếu lần đầu hoặc các thỏa thuận hay quy định trong điều khoản thành lập công ty được các cổ đông có cổ phiếu bị hạn chế tán thành, chúng cũng chỉ có hiệu lực thi hành đối với những người chuyển giao tương lai khi thông báo về hạn chế chuyển giao được ghi rõ trong chứng nhận cổ phiếu53. Các hạn chế đối với việc chuyển giao cổ phiếu theo luật Mỹ được chia thành hai mục chính:
Một là: hạn chế theo thỏa thuận hoặc hạn chế khác đối với việc chuyển giao, dưới hình thức quyền chọn mua, yêu cầu về tỷ lệ tán thành, hoặc các quy định cấm trực tiếp đối với việc chuyển giao.
Hai là, “ các thỏa thuận mua-bán” nêu cụ thể cách thức chuyển giao, chuyển giao cho ai và với mức giá bao nhiêu, đồng thời áp đặt các yêu cầu tương đương dối với bên bán và bên mua.
Nhìn chung, các cổ phần bị hạn chế chuyển nhượng theo Luật Doanh nghiệp không nhiều và quy định hạn chế chuyển nhượng cổ phần ở Việt Nam không nhằm vào các công ty niêm yết mà nhằm vào một số công ty chưa niêm yết hoặc hạn chế chuyển nhượng cổ phần của công ty trong thời gian đầu (ba năm đầu kể từ ngày công ty được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh). Các quy định về “ quyền ưu tiên mua cổ phần mới của cổ đông phổ thông và việc công ty mua lại cổ phần” cũng nhằm mục đích hạn chế chuyển nhượng cổ phần ra bên ngoài nhưng so với các quy định của
52 http://www.saigonluat.vn/?vnTRUST=act:public%7Cpublicid:46.
53 ALAN B. MORISON, những vấn đề cơ bản của luật pháp Mỹ, trang 533.
luật Nhật Bản thì vấn đề này chưa thể hiện rõ mục đích hạn chế chuyển nhượng cổ phần. Các quy định về quyền tự do thỏa thuận điều kiện hạn chế giữa các cổ đông đối với cổ phần mà họ thực hiện chuyển nhượng, so với luật của Mỹ và luật của Nhật thì hầu như không tồn tại trong Luật Doanh nghiệp. Cổ đông sáng lập không thể tự do chuyển nhượng cổ phần của mình cho người khác dù rằng giữa hai bên có đặt ra điều kiện hạn chế chuyển nhượng lại số cổ phần đó.
Về cách thức chuyển nhượng: việc chuyển nhượng cổ phần giữa các cổ đông có thể được tiến hành bằng hình thức trực tiếp hoặc gián tiếp.
Các cổ đông có thể chuyển nhượng cổ phần của mình thông qua thị trường chứng khoán, các công ty cổ phần được bán cổ phần trên thị trường chứng khoán phải tuân thủ các điều kiện nghiêm ngặt về tính minh bạch tài chính, khả năng sinh lời, phải được Ủy ban chứng khoán thẩm định và phải tuân thủ các quy tắc kiểm toán theo pháp luật về chứng khoán. Những quy định chặt chẽ này nhằm mục đích bảo vệ lợi ích của người mua, vì khi các công ty niêm yết bán cổ phiếu trên thị trường thì người mua không có điều kiện trực tiếp kiểm tra, đánh giá chất lượng hàng hóa. Sự can thiệp của nhà nước trong việc thẩm định các công ty cổ phần đăng ký bán cổ phần là một chứng thực tin cậy để người mua an tâm mua hàng54.
Các cổ đông có thể chuyển nhượng cổ phần cho nhau, cho người khác ngoài công ty thông qua việc trao đổi trực tiếp, ở đây người mua có điều kiện trực tiếp xác định, đánh giá chất lượng hàng hóa và trực tiếp trả giá cho người bán. Hành vi chuyển nhượng này do hai bên mua bán tự thỏa thuận theo quy định giao dịch dân sự. Việc chuyển nhượng chỉ xem là hoàn thành khi được thanh toán đủ và những thông tin về người mua phải được ghi đúng, ghi đủ vào sổ đăng ký cổ đông, kể từ thời điểm đó người mua cổ phần mới trở thành cổ đông của công ty55.
Về thuế chuyển nhượng: chuyển nhượng cổ phần là một trong những hình thức giao dịch trên thị trường, phát sinh chênh lệch và lợi nhuận cho người nắm giữ nó, nên khoản lợi nhuận này phải chịu thuế theo quy định tại Luật thuế thu nhập cá nhân.