CHƯƠNG 2 QUY CHẾ PHÁP LÝ CỦA VIỆC GÓP VỐN THÀNH LẬP
2.1 Chủ thể có quyền góp vốn thành lập doanh nghiệp
So với đối tượng được phép thành lập và tham gia quản lý doanh nghiệp thì đối tượng được quyền góp vốn vào doanh nghiệp mở rộng hơn. Theo đó, các đối tượng có quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp thì có quyền góp vốn vào doanh nghiệp. Tuy nhiên, không phải mọi nhà đầu tư được quyền góp vốn thì cũng có quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp. Có một số nhà đầu tư chỉ có thể tham gia góp vốn mà không thể tham gia quản lý doanh nghiệp.
Mặt khác, có quyền thành lập doanh nghiệp hay góp vốn, không có nghĩa là có thể thành lập được tất cả mọi loại hình doanh nghiệp hay góp vốn vào tất cả các doanh nghiệp. Đây chỉ là tiêu chuẩn chung, còn đối với từng loại hình cụ thể lại có yêu cầu và đặc điểm riêng.
Luật Doanh nghiệp năm 2005 phân chia hai đối tượng nhà đầu tư là các nhà đầu tư được quyền thành lập, quản lý doanh nghiệp và nhà đầu tư có quyền góp vốn vào doanh nghiệp.
2.1.1. Chủ thể có quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp
Tất cả tổ chức là pháp nhân, bao gồm cả doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài tại Việt Nam, không phân biệt nơi đăng ký trụ sở chính và mọi cá nhân không phân biệt nơi cư trú và quốc tịch, đều có quyền thành lập, tham gia quản lý doanh nghiệp tại Việt Nam, trừ các trường hợp sau:19
Một là, cơ quan Nhà nước, đơn vị lực lượng vũ trang nhân dân Việt Nam sử dụng tài sản Nhà nước để thành lập doanh nghiệp kinh doanh thu lợi riêng cho cơ quan đơn vị mình.20 Điều này còn còn có nghĩa là Luật Doanh nghiệp năm 2005 không cấm tất cả các cơ quan Nhà nước hay lực lượng vũ trang thành lập doanh nghiệp mà chỉ cấm các đối tượng này khi họ có sử dụng tài sản Nhà nước và công quỹ nhằm mục đích thành lập doanh nghiệp kinh doanh để thu lợi riêng cho cơ quan đơn vị mình.
19 Điều 12 Nghị định 102.
20 Điểm a Khoản 2 Điều 13 Luật Doanh nghiệp năm 2005.
GVHD: Đoàn Nguyễn Minh Thuận Trang 29 SVTH: Trần Thị Diễm My Khái niệm thu lợi riêng được giải thích tại Khoản 3 Điều 14 Nghị định 102 đó là việc “Cơ quan Nhà nước, đơn vị lực lượng vũ trang sử dụng thu nhập dưới mọi hình thức có được từ hoạt động kinh doanh, từ góp vốn, mua cổ phần vào ít nhất một trong các mục đích:
Chia dưới mọi hình thức cho một số cán bộ, nhân viên của cơ quan đơn vị mình.
Bổ sung vào ngân sách của cơ quan đơn vị mình trái với quy định của pháp luật về ngân sách Nhà nước.
Lập quỹ hoặc bổ sung vào quỹ phục vụ lợi ích riêng của cơ quan, đơn vị mình”.
Điều đó có nghĩa là nếu cơ quan Nhà nước, đơn vị lực lượng vũ trang nhân dân không thuộc trường hợp thu lợi riêng như giải thích trên thì vẫn có quyền thành lập hoặc góp vốn vào doanh nghiệp. Đó cũng là lý do giải thích vì sao hiện ở Việt Nam tồn tại nhiều doanh nghiệp mà chủ sở hữu là các cơ quan Nhà nước, đơn vị vũ trang nhân dân.
Hai là, cán bộ, công chức theo quy định của pháp luật về cán bộ công chức.
Theo Khoản 1 Điều 4 Luật Cán bộ công chức năm 2008 thì thuật ngữ cán bộ được hiểu như sau “Cán bộ là công dân Việt Nam, được bầu cử, phê chuẩn bổ nhiệm, giữ chức vụ chức danh theo nhiệm kỳ trong cơ quan của Đảng Cộng sản Việt Nam, tổ chức chính trị - xã hội ở cấp tỉnh, cấp huyện trong biên chế và hưởng lương từ ngân sách Nhà nước”.
Còn thuật ngữ công chức được định nghĩa tại Khoản 2 Điều 4 Luật Cán bộ công chức “Công chức là công dân Việt Nam, được tuyển dụng, bổ nhiệm vào nghạch, chức vụ, chức danh trong cơ quan của Đảng Cộng sản Việt Nam, Nhà nước, tổ chức chính trị - xã hội ở trung ương, cấp tỉnh, cấp huyện, trong cơ quan đơn vị thuộc Quân đội nhân dân mà không phải là sĩ quan, quân nhân chuyên nghiệp, công nhân quốc phòng; trong cơ quan, đơn vị thuộc Công an nhân dân mà không phải là sĩ quan, hạ sĩ quan chuyên nghiệp và trong bộ máy lãnh đạo, quản lý của đơn vị sự nghiệp công lập của Đảng Cộng sản Việt Nam, Nhà nước, tổ chức chính trị - xã hội”.
Việc cấm cán bộ, công chức thành lập và tham gia góp vốn vào doanh nghiệp là điều hết sức bình thường không chỉ với Việt Nam mà nhiều quốc gia trên thế giới cũng có quy định tương tự. Thực ra, quy định này nhằm mục đích tách bạch
GVHD: Đoàn Nguyễn Minh Thuận Trang 30 SVTH: Trần Thị Diễm My việc của Nhà nước và việc của nhân dân, phù hợp với các quy định hiện hành về phòng chống tham nhũng ở Việt Nam, đồng thời hướng tới nền kinh tế thị trường thực sự bình đẳng và có tính cạnh tranh cao giữa các thành phần kinh tế.
Cụ thể, tại Khoản 1 Điều 37 Luật Phòng chống tham nhũng năm 2005 của Việt Nam cũng xác định hành vi bị cấm của cán bộ công chức đó là “Thành lập, tham gia thành lập hoặc tham gia quản lý, điều hành doanh nghiệp tư nhân, công ty TNHH, công ty cổ phần, công ty hợp danh, hợp tác xã, bệnh viện tư, trường học tư và tổ chức nghiên cứu khoa học tư, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác…”
và người đứng đầu, cấp phó của người đúng đầu cơ quan không được để vợ hoặc chồng, bố, mẹ, con kinh doanh trong phạm vi do mình trực tiếp quản lý.21
Để triển khai quy định trên thì Nghị định 102 /2007/NĐ-CP của Chính phủ về việc quy định thời hạn không được kinh doanh đối với cán bộ, công chức, viên chức nhà nước sau khi thôi giữ chức vụ trong cơ quan, đơn vị sự nghiệp của nhà nước còn khẳng định, cán bộ, công chức khi không còn giữ chức vụ, bị thôi việc, bị kỷ luật bằng hình thức thôi việc thì thời hạn không được kinh doanh của họ sau khi có các quyết định trên được xác định là đối với các bộ, ngành như Bộ Kế hoạch và đầu tư, Bộ Tài chính, Bộ Thương mại, Bộ Tư pháp, Ngân hàng Nhà nước thì thời hạn cấm kinh doanh là từ 12 đến 24 tháng.22
Ba là, cấm sĩ quan, hạ sĩ quan, quân nhân chuyên nghiệp, công nhân quốc phòng trong các cơ quan, đơn vị thuộc Quân đội nhân dân; sĩ quan, hạ sĩ quan chuyên nghiệp trong các cơ quan, đơn vị thuộc Công an nhân dân thành lập hoặc tham gia thành lập doanh nghiệp.
Bốn là, cán bộ lãnh đạo, quản lý nghiệp vụ trong các doanh nghiệp 100%
vốn sở hữu Nhà nước, trừ những trường hợp người được cử làm đại diện theo ủy quyền để quản lý phần vốn góp của Nhà nước tại doanh nghiệp khác.
Đối với các trường hợp mà pháp luật quy định là không có quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp là hoàn toàn hợp lý. Vì họ là những người đang đảm nhiệm công việc công, có công việc ổn định thường xuyên để đảm bảo cuộc sống, họ phải tận tâm hết lòng phục vụ xã hội, phục vụ nhân dân nên không thể nào có thời gian thực hiện hoạt động kinh doanh mang tính chất công việc tư nữa. Pháp luật không cho những người này thành lập doanh nghiệp là để tránh lạm quyền,
21 Khoản 4 Điều 37 Luật Phòng chống tham nhũng năm 2005.
22 Điều 4 Nghị định 102/2007/NĐ-CP của Chính phủ về việc quy định thời hạn không được kinh doanh đối với cán bộ, công chức, viên chức nhà nước sau khi thôi giữ chức vụ trong cơ quan, đơn vị sự nghiệp của nhà nước
GVHD: Đoàn Nguyễn Minh Thuận Trang 31 SVTH: Trần Thị Diễm My ngăn ngừa khả năng vì tư lợi mà lạm dụng quyền hạn của mình để làm phương hại đến lợi ích chung của xã hội.
Năm là, người chưa thành niên, người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự hoặc bị mất năng lực hành vi dân sự.
Về cơ bản, độ tuổi để cá nhân thành lập và quản lý doanh nghiệp ở Việt Nam là từ 18 tuổi trở lên nhưng kèm theo điều kiện là cá nhân đó phải có khả năng trí tuệ bình thường, không thuộc trường hợp bị hạn chế hay mất năng lực hành vi dân sự theo quy định của pháp luật dân sự Việt Nam. Nhưng cũng có trường hợp ngoại lệ, chẳng hạn, đối với thành viên Ban kiểm soát công ty cổ phần thì cá nhân đó phải 21 tuổi trở lên và có trình độ chuyên môn về kế toán hoặc kiểm toán theo quy định tại Điểm a Khoản 1 Điều 122 Luật Doanh nghiệp năm 2005.
Người bị mất năng lực hành vi dân sự là người bị mắc bệnh tâm thần, hoặc mắc các bệnh khác mà không thể nhận thức và làm chủ được hành vi của mình. Còn người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự là người nghiện ma túy hoặc các chất kích thích khác dẫn đến phá tán tài sản gia đình, thì theo yêu cầu của người có quyền và lợi ích liên quan, Tòa án tuyên bố cá nhân đó bị hạn chế năng lực hành vi dân sự.
Chính vì thế, họ không thể thành lập hoặc tham gia góp vốn thành lập doanh nghiệp là một tất yếu mà pháp luật của nhiều quốc gia đều cấm đoán
Sáu là, người đang chấp hành hình phạt tù hoặc đang bị Tòa án cấm hành nghề kinh doanh
Đây là một điểm mới của Luật Doanh nghiệp năm 2005 so với các quy định trước đây. Luật Doanh nghiệp lại có cách tiếp cận khác theo hướng thông thoáng và đảm bảo quyền tự do kinh doanh triệt để hơn cho công dân bằng quy định quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp của cá nhân bị hạn chế trong trường hợp cá nhân đó đang chấp hành hình phạt tù hoặc bị Tòa án cấm kinh doanh theo quy định của pháp luật hình sự.
Bảy là, các đối tượng mà Luật Phá sản năm 2004 cấm thành lập và quản lý doanh nghiệp, đó là chủ doanh nghiệp tư nhân, thành viên hợp danh của công ty hợp danh, Giám đốc (Tổng giám đốc), Chủ tịch và các thành viên Hội đồng quản trị, Hội đồng thành viên của doanh nghiệp, Chủ nhiệm, các thành viên Ban quản trị hợp tác xã bị tuyên bố phá sản không được quyền thành lập doanh nghiệp, hợp tác
GVHD: Đoàn Nguyễn Minh Thuận Trang 32 SVTH: Trần Thị Diễm My xã, không được làm người quản lý doanh nghiệp, hợp tác xã trong thời hạn từ 1 đến 3 năm, kể từ ngày doanh nghiệp, hợp tác xã bị tuyên bố phá sản.23
Tại khoản 1 Điều 94 Luật Phá sản 2004 còn quy định “Người giữ chức vụ Giám đốc, Tổng giám đốc và thành viên Hội động quản trị của công ty, tổng công ty 100% vốn Nhà nước bị tuyên bố phá sản không được đảm nhiệm chức vụ đó ở bất kỳ doanh nghiệp Nhà nước nào, kể từ ngày công ty, tổng công ty bị tuyên bố phá sản”.
2.1.2 Chủ thể có quyền góp vốn vào doanh nghiệp
Quyền góp vốn vào doanh nghiệp của nhà đầu tư là quyền mua cổ phần tại công ty cổ phần, góp vốn vào công ty TNHH, công ty hợp danh, mà nhà đầu tư không phải là cổ đông sáng lập, thành viên sáng lập công ty và cũng không thề tham gai vào công tác quản lý, điều hành công ty. Quy định này thể hiện sự tách bạch giữa ba hành vi của nhà đàu tư đó là hành vi thành lập, hành vi quản lý, hành vi góp vốn vào doanh nghiệp là hoàn toàn với thông lệ thế giới và chủ trương phát huy nội lực, tạo điều kiện thu hút đầu tư của Đảng và Nhà nước Việt Nam. Chẳng han, đối với cán bộ, công chức họ không được quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp, nhưng nếu có nguồn vốn nhàn rỗi thì họ vẫn có thể mua cổ phần của công ty cổ phần trên thị trường chứng khoán mà không bị ngăn cấm là hoàn toàn hợp lý.
Chính vì thế mà Khoản 3 Điều 13 Luật Doanh nghiệp năm 2005 xác định
“Tổ chức, cá nhân có quyền mua cổ phần của công ty cổ phần, góp vốn vào công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty hợp danh theo quy định của Luật này, trừ trường hợp Tổ chức, cá nhân sau đây không được mua cổ phần của công ty cổ phần, góp vốn vào công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty hợp danh theo quy định của Luật này:
Cơ quan nhà nước, đơn vị lực lượng vũ trang nhân dân Việt Nam sử dụng tài sản nhà nước góp vốn vào doanh nghiệp để thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình;
Các đối tượng không được góp vốn vào doanh nghiệp theo quy định của pháp luật về cán bộ, công chức.”
Cụ thể là theo Luật Cán bộ công chức năm 2008 và Luật Phòng chống tham nhũng 2005 thì khái niệm cán bộ công chức bị cấm góp vốn ở đây được hiểu theo nghĩa hẹp. Đó chỉ bao gồm người đứng đầu cơ quan, vợ hoặc chồng của người
23 Khoản 2 Điều 94 Luật Phá sản năm 2004.
GVHD: Đoàn Nguyễn Minh Thuận Trang 33 SVTH: Trần Thị Diễm My đó không được góp vốn vào doanh nghiệp hoạt động trong ngành nghề mà người đó trực tiếp quản lý, chứ không cấm toàn bộ cán bộ, công chức như trong quy định về thành lập và quản lý doanh nghiệp.
Riêng đối với nhà đầu tư nước ngoài muốn góp vốn vào doanh nghiệp tại Việt Nam thì họ phải tuân thủ nguyên tắc được quy định tại Điều 13 Nghị định 102:
“Tỷ lệ sở hữu của nhà đầu tư Nước ngoài tại các công ty niêm yết thực hiện theo quy định của pháp luật về chứng khoán.
Tỷ lệ sở hữu của nhà đầu tư Nước ngoài trong các trường hợp đặc thù mà luật chuyên ngành điều chỉnh thì áp dụng các quy định của luật chuyên ngành đó và các quy định pháp luật có liên quan.
Tỷ lệ sở hữu của nhà đầu tư Nước ngoài trong các doanh nghiệp 100%
vốn Nhà nước cổ phần hóa hoặc chuyển đổi sở hữu theo hình thức khác thực hiện theo pháp luật về cổ phần hóa và chuyển đổi doanh nghiệp 100% vốn Nhà nước.
Tỷ lệ sở hữu của nhà đầu tư Nước ngoài trong các doanh nghiệp kinh doanh dịch vụ áp dụng theo Biểu cam kết cụ thể về thương mại dịch vụ theo Nghị định thư gia nhập WTO của Việt Nam”.