CHƯƠNG 2 THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ ĐỊA VỊ PHÁP LÝ CỦA HỘ KINH
2.1. Các quy định của pháp luật hiện hành về tổ chức và hoạt động của hộ kinh
2.1. Các quy định của pháp luật hiện hành về tổ chức và hoạt động của hộ kinh doanh
2.1.1. Các quy định về đăng ký kinh doanh của hộ kinh doanh 2.1.1.1. Điều kiện đăng ký kinh doanh
Khi tham gia vào quan hệ kinh doanh, hộ kinh doanh là một loại hình doanh nghiệp đặc biệt. Để đƣợc thực hiện các hoạt động kinh doanh, hộ kinh doanh phải đăng ký với cơ quan nhà nước có thẩm quyền để được bảo hộ các quyền cũng nhƣ hoạt động kinh doanh của mình. Chính vì vậy, hộ kinh doanh cần đáp ứng các điều kiện về chủ thể; tên gọi; ngành nghề kinh doanh; quy mô lao động đƣợc sử dụng về thu nhập của hộ kinh doanh. Có thể khẳng định, ba điều kiện đầu tiên (chủ thể, tên gọi, ngành nghề kinh doanh) là điều kiện bắt buộc đối với mọi cá nhân, hộ gia đình hay nhóm người muốn đăng ký thành lập hộ kinh doanh với cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Đối với hai điều kiện về quy mô lao động sử dụng và thu nhập của hộ đăng ký thành lập chỉ là những điều kiện sẽ cần phải được cơ quan nhà nước có thẩm quyền đăng ký thành lập hộ kinh doanh xem xét trong trường hợp hộ kinh doanh này trên thực tế đã hoạt động nhƣng chƣa thực hiện ngh a vụ đăng ký kinh doanh với cơ quan nhà nước đến nay chủ hộ thực hiện ngh a vụ này. Việc các cơ quan có thẩm quyền cần xem xét đến hai điều kiện nêu trên là hoàn toàn phù hợp với thực tế ở nước ta. Bởi hiện nay, theo thống kê, số hộ kinh doanh chưa đăng ký kinh doanh với cơ quan nhà nước có thẩm quyền trên cả nước là rất lớn.
Thứ nhất, điều kiện về chủ thể
Theo quy định tại khoản 1 Điều 50 Nghị định số 43/2010/NĐ-CP thì
“công dân Việt Nam đủ 18 tuổi, có năng lực pháp luật và năng lực hành vi dân sự đầy đủ; các hộ gia đình” là những chủ thể có quyền thành lập và đăng ký hộ kinh doanh.
Quy định nêu trên khá phù hợp với định ngh a về hộ kinh doanh đƣợc nêu tại khoản 1 Điều 49 Nghị định số 43/2010/NĐ-CP. Bởi, nhƣ đã phân tích ở Chương 1 thì theo khoản 1 Điều 49 Nghị định số 43/2010/NĐ-CP thì hộ kinh doanh do một cá nhân là công dân Việt Nam hoặc một nhóm người hoặc một hộ gia đình làm chủ. Nhƣ vậy, có ba loại đối tƣợng đƣợc đề cập tại khoản 1 Điều 49.
Theo đó, đối với hộ kinh doanh do một cá nhân làm chủ thì cá nhân này phải là công dân Việt Nam, đáp ứng điều kiện về độ tuổi (từ đủ 18 tuổi) và đáp ứng về điều kiện năng lực pháp luật (không phải là người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự hoặc đang phải chấp hành hình phạt tù hoặc bị Tòa án tước quyền hành nghề) và điều kiện về năng lực hành vi dân sự (không phải là người chưa thành niên, người bị mất khả năng điều khiển hành vi như tâm thần, không nhận thức đƣợc hành vi,…). Với quy định tại Điều 50 Nghị định số 43/2010/NĐ-CP thì pháp luật về hộ kinh doanh hiện nay không cấm những đối tƣợng đƣợc quy định tại các điểm b, c, d, e, g khoản 2 Điều 13 Luật doanh nghiệp đƣợc phép thành lập hộ kinh doanh. Điều này có ngh a là những người bị cấm thành lập doanh nghiệp tư nhân như cán bộ, công chức theo quy định của pháp luật về cán bộ công chức; s quan, hạ s quan, quân nhân chuyên nghiệp, công nhân quốc phòng; người đang bị cấp hành hình phạt tù hoặc bị Tòa án cấm hành nghề kinh doanh; các trường hợp khác theo quy định của pháp luật về phá sản vẫn có quyền đăng ký kinh doanh dưới hình thức hộ kinh doanh.
Đối với trường hợp hộ kinh doanh do một nhóm người làm chủ thì các cá nhân trong nhóm người này đều phải đáp ứng về điều kiện về độ tuổi và năng lực pháp luật, năng lực hành vi dân sự nêu trên. Nghị định số 43/2010/NĐ-CP ra đời thay thế Nghị định số 88/2006/NĐ-CP đã giải quyết được vướng mắc trong vấn đề quy định về điều kiện chủ thể đối với nhóm người thành lập hộ kinh doanh. Trước đây, có một số ý kiến cho rằng quy định về điều kiện chủ thể đƣợc phép thành lập hộ kinh doanh của Nghị định 88/2006/NĐ-CP sẽ dẫn đến khó khăn áp dụng đối với nhóm người thành lập hộ kinh doanh. Bởi trong trường hợp các cá nhân góp vốn để thành lập hộ kinh doanh, các cá nhân này đều không thuộc diện bị pháp luật cấm kinh doanh, người đại diện cho nhóm người này đăng ký kinh doanh tại cơ quan có thẩm quyền là công dân Việt Nam thì có nhất thiết những người còn lại phải bắt buộc là công dân Việt Nam không? Tuy nhiên, hiện nay, khi Nghị định số 43/2010/NĐ-CP và Thông tư số 01/2013/TT-BKHĐT hướng dẫn về đăng ký doanh nghiệp do Bộ Kế hoạch và Đầu tƣ ban hành ngày 21 tháng 1 năm 2013 có hiệu lực từ ngày 15 tháng 4 năm 2013, ta có thể khẳng định các cá nhân trong nhóm người thuộc hộ kinh doanh đều bắt buộc là công dân Việt Nam.
Bởi một trong những căn cứ để cơ quan có thẩm quyền thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh là “hộ kinh doanh do một nhóm cá nhân thành lập và một trong số cá nhân đó không đƣợc quyền thành lập hộ kinh doanh ” (điểm b khoản 5 Điều 43 Thông tƣ số 01/2013/TT-BKHĐT). Quy định này đương nhiên sẽ được hiểu là tất cả các cá nhân trong nhóm người thành lập hộ kinh doanh phải đáp ứng đƣợc điều kiện đƣợc quy định tại Điều 50 Nghị định số 43/2010/NĐ-CP.
Cũng theo quy định tại Điều 50 Nghị định số 43/2010/NĐ-CP thì pháp luật không đặt ra điều kiện về chủ thể cho từng thành viên đối với trường hợp hộ gia đình đăng ký thành lập hộ kinh doanh. Điều này đồng ngh a với việc
nếu trong hộ gia đình có thể có thành viên chƣa đủ 18 tuổi (chƣa thành niên) thì hộ gia đình đó vẫn có quyền đăng ký thành lập hộ kinh doanh. Sở d pháp luật không đặt ra điều kiện chủ thể đối với từng thành viên trong hộ gia đình khi đăng ký thành lập hộ kinh doanh là bởi: bản thân hộ gia đình đã đƣợc pháp luật Việt Nam công nhận là một chủ thể độc lập trong quan hệ dân sự nói chung và các quan hệ kinh tế nói riêng.
Nghị định số 43/2010/NĐ-CP tại khoản 2 Điều 50 cũng đặt ra điều kiện khác đối với các chủ thể đƣợc quyền đăng ký thành lập hộ kinh doanh, đó là các chủ thể nêu trên chỉ đƣợc đăng ký một hộ kinh doanh trong phạm vi toàn quốc.
Thứ hai, điều kiện về tên gọi của hộ kinh doanh
Việc đặt tên cho một hộ kinh doanh cũng phải tuân thủ những quy định bắt buộc tại Điều 56 Nghị định số 43/2010/NĐ-CP. Theo đó, tên gọi của hộ kinh doanh sẽ bao gồm hai thành tố bao gồm cụm từ bắt buộc “hộ kinh doanh” và tên riêng của hộ kinh doanh. Việc sử dụng tên riêng của hộ kinh doanh có thể có hoặc không. Trường hợp dùng tên riêng, thì tên này không đƣợc trùng với tên riêng của hộ kinh doanh đã đăng ký trong phạm vi huyện.
Ngoài ra, tên riêng phải viết đƣợc bằng tiếng Việt, có thể kèm theo chữ, số, ký hiệu và phát âm đƣợc và không đƣợc sử dụng từ ngữ, ký hiệu vi phạm truyền thống lịch sử, văn hóa, đạo đức, thuần phong mỹ tục của dân tộc để đặt tên riêng cho hộ kinh doanh.
Ngoài quy định về tên gọi của hộ kinh doanh tại Nghị định số 43/2010/NĐ-CP thì Thông tƣ số 01/2013/TT-BKHĐT có bổ sung thêm quy định cấm trong việc đặt tên hộ kinh doanh. Khoản 3 Điều 40 Thông tƣ nêu trên có quy định “hộ kinh doanh không đƣợc sử dụng các cụm từ “công ty”,
“doanh nghiệp” để đặt tên hộ kinh doanh”.
Thứ ba, điều kiện về ngành nghề kinh doanh
Mặc dù Nghị định số 43/2010/NĐ-CP không có điều khoản quy định riêng điều kiện về ngành nghề đăng ký kinh doanh đối với việc thành lập hộ kinh doanh, song về nguyên tắc thì các chủ thể khi đăng ký thành lập hộ kinh doanh chỉ đƣợc đăng ký đối với những ngành nghề kinh doanh không bị pháp luật cấm. Với những ngành nghề kinh doanh có điều kiện thì các chủ thể phải đáp ứng đầy đủ các điều kiện mà pháp luật quy định. Cụ thể, cần căn cứ vào các quy định đƣợc ghi nhận tại Nghị định số 102/2010/ NĐ – CP ngày 01/10/2010 hướng dẫn một số điều của Luật doanh nghiệp tại ,,,,
Thứ tư, điều kiện về quy mô lao động được sử dụng trong hộ kinh doanh
Để đƣợc đăng ký thành lập hộ kinh doanh, các chủ thể đăng ký cần phải đáp ứng điều kiện về quy mô lao động. Nghị định số 43/2010/NĐ-CP tại khoản 3 Điều 49 quy định “hộ kinh doanh có sử dụng thường xuyên hơn mười lao động phải chuyển sang hoạt động theo hình thức doanh nghiệp”.
Nhƣ vậy, có thể coi quy mô lao động sử dụng trong hộ kinh doanh là một điều kiện bắt buộc cơ quan có thẩm quyền xem xét khi tiến hành cấp giấy phép thành lập hộ kinh doanh. Có thể nhận thấy số lƣợng lao động đƣợc sử dụng ở hộ kinh doanh mà pháp luật quy định cũng đƣợc xem là “ranh giới" để phân biệt loại hình kinh doanh giữa hộ gia đình với các loại hình doanh nghiệp hiện nay. Trường hợp hộ kinh doanh không đáp ứng được điều kiện về quy mô lao động (tức là hộ kinh doanh đó sử dụng hơn 10 lao động) thì sẽ không tuân theo điều kiện đăng ký thành lập và không được cơ quan nhà nước có thẩm quyền xem xét cấp giấy đăng ký kinh doanh.
Tuy nhiên, vấn đề đặt ra khi một nhóm có hơn mười cá nhân cùng tham gia các hoạt động kinh doanh; trong nhóm có sự phân công công việc cụ thể
cho từng thành viên và họ cùng nhau đăng ký để thành lập hộ kinh doanh nhằm đƣợc pháp luật bảo hộ các hoạt động của mình trong quan hệ kinh doanh thì cơ quan nhà nước có thẩm quyền có tiến hành xem xét và cấp Giấy chứng nhận đăng ký hộ kinh doanh cho nhóm người đó không? Pháp luật hiện nay chỉ đưa ra quy định về “nhóm người” được đăng ký thành lập hộ kinh doanh mà không quy định về số lượng thành viên thuộc nhóm người đó. Tất nhiên, theo nguyên tắc, quy định sử dụng lao động có ngh a là giữa hộ kinh doanh và số lao động đó phải có quan hệ lao động và Luật ao động sẽ điều chỉnh quan hệ này; nhưng đối với trường hợp nhóm người nêu trên, họ đã có sự phân công chuyên môn hóa công việc, mỗi thành viên đều tham gia vào một quá trình của hoạt động kinh doanh của hộ kinh doanh và không cần thuê thêm lao động thì liệu họ có đƣợc thành lập hộ kinh doanh không?
Thứ năm, điều kiện về thu nhập
Pháp luật hiện hành điều chỉnh các vấn đề của hộ kinh doanh không có điều khoản riêng biệt quy định thu nhập từ hoạt động kinh doanh là một trong những điều kiện để cơ quan có thẩm quyền xem xét việc cấp Giấy chứng nhận đăng ký hộ kinh doanh cho các chủ thể khi đăng ký. Tuy nhiên, theo quy định tại khoản 2 Điều 49 Nghị định số 43/2010/NĐ-CP thì “(…) những người (…) buôn chuyến, kinh doanh lưu động, làm dịch vụ có thu nhập thấp không phải đăng ký, trừ trường hợp kinnh doanh các ngành, nghề có điều kiện”. Như vậy, vấn đề thu nhập từ hoạt động kinh doanh là một trong những căn cứ phân biệt chủ thể nào bắt buộc phải đăng ký thành lập hộ kinh doanh, chủ thể nào không phải đăng ký. Điều kiện này cũng tương tự như quy định về quy mô lao động của hộ kinh doanh. Nếu nhƣ quy mô lao động đƣợc sử dụng trong hộ kinh doanh là một căn cứ để xác định chủ thể đó có đƣợc tiếp tục hoạt động dưới hình thức hộ kinh doanh hay phải tiến hành đăng ký thành lập doanh
nghiệp thì vấn đề thu nhập từ hoạt động kinh doanh là một căn cứ để xác định chủ thể đó có đƣợc tiếp tục hoạt động tự do hay phải đăng ký thành lập hộ kinh doanh.
Nghị định số 43/2010/NĐ-CP không đƣa ra chuẩn cố định về thu nhập từ hoạt động kinh doanh trên phạm vi toàn quốc mà mức thu nhập này sẽ đƣợc “Ủy ban nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ƣơng quy định mức thu nhập thấp áp dụng trên phạm vi địa phương”. So với Nghị định số 88/2006/Nghị định 43/2010/NĐ-CP-CP thì Nghị định số 43/2010/NĐ-CP đã bỏ quy định “mức thu nhập thấp đƣợc quy định không đƣợc vƣợt quá mức khởi điểm chịu thuế thu nhập cá nhân theo quy định của pháp luật về thuế”.
Việc bỏ quy định này là hoàn toàn phù hợp với thực tiễn bởi ở mỗi địa phương có sự phát triển kinh tế xã hội khác nhau và có sự chênh lệch rất cao giữa các thành phố lớn với các tỉnh, thành miền núi. Việc này tạo điều kiện cho việc áp dụng quy định của pháp luật đƣợc linh hoạt và thuận tiện hơn trên thực tế.
2.1.1.2. Trình tự và thủ tục đăng ký hộ kinh doanh
Việc đăng ký kinh doanh của hộ kinh doanh do cơ quan có thẩm quyền cấp huyện thực hiện. Các cá nhân, nhóm người hoặc hộ gia đình khi đăng ký kinh doanh cần thực hiện theo trình tự, thủ tục đƣợc quy định tại Điều 52 Nghị định số 43/2010/NĐ-CP.
Theo đó, cá nhân, nhóm cá nhân hoặc người đại diện hộ gia đình sẽ phải:
- Gửi Giấy đề nghị đăng ký hộ kinh doanh đến cơ quan đăng ký kinh doanh cấp huyện nơi đặt địa điểm kinh doanh. Ngoài ra, họ còn phải gửi kèm theo Giấy chứng minh nhân dân của các cá nhân tham gia hộ kinh doanh hoặc người đại diện hộ gia đình và Biên bản họp nhóm cá nhân về việc thành lập
hộ kinh doanh đối với trường hợp hộ kinh doanh do một nhóm người thành lập.
Đối với những ngành nghề mà pháp luật quy định phải có chứng chỉ hành nghề thì kèm theo các giấy tờ nêu trên còn phải có bản sao hợp lệ chứng chỉ hành nghề của cá nhân hoặc đại diện hộ gia đình.
Đối với những ngành nghề phải có vốn pháp định, thì kèm theo các giấy tờ nêu trên còn phải có bản sao hợp lệ văn bản xác nhận vốn pháp định của cơ quan, tổ chức có thẩm quyền.
- Nộp đầy đủ lệ phí đăng ký kinh doanh theo quy định.
Trong quá trình xét cấp chứng nhận đăng ký kinh doanh cho hộ kinh doanh, cơ quan có thẩm quyền sẽ thực hiện các bước:
- Tiếp nhận hồ sơ;
- Trao giấy biên nhận;
- Trong thời hạn 5 ngày làm việc, kể từ ngày nhận hồ sơ và trao Giấy biên nhận, cơ quan có thẩm quyền cấp giấy chứng nhận đăng ký hộ kinh doanh cho hộ kinh doanh nếu hồ sơ đăng ký kinh doanh đầy đủ, đáp ứng đủ các điều kiện bao gồm: (1)Ngành, nghề kinh doanh không thuộc danh mục ngành, nghề cấm kinh doanh; (2)Tên hộ kinh doanh dự định đăng ký phù hợp với quy định của pháp luật; (3)Nộp lệ phí đăng ký theo quy định.
Trường hợp hồ sơ không hợp lệ, trong thời hạn 5 ngày kể từ ngày nhận hồ sơ và trao giấy biên nhận, cơ quan có thẩm quyền phải thông báo rõ nội dung cần sửa đổi, bổ sung bằng văn bản cho người thành lập hộ kinh doanh.
- Định kỳ vào tuần thứ nhất hàng tháng, cơ quan đăng ký kinh doanh cấp huyện gửi danh sách hộ kinh doanh đã đăng ký tháng trước cho cơ quan
thuế cùng cấp, Phòng Đăng ký kinh doanh và cơ quan quản lý ngành kinh tế - kỹ thuật cấp tỉnh.
2.1.2. Các quy định về cơ cấu tổ chức của hộ kinh doanh
Hiện nay, pháp luật không có quy định cụ thể về cơ cấu tổ chức của hộ kinh doanh. Tuy vậy, là một loại hình kinh doanh phải đăng ký với cơ quan nhà nước có thẩm quyền để được thành lập và hoạt động, hộ kinh doanh bắt buộc phải có một cơ cấu tổ chức nhất định. Nhƣ đã đề cập tại mục 1.3 của chương 1, có thể khẳng định, cơ cấu tổ chức của hộ kinh doanh rất đơn giản, không có tính chất phức tạp nhƣ loại hình công ty cổ phần, công ty trách nhiệm hữu hạn,.. Tuy vậy, khi so sánh cơ cấu tổ chức của hộ kinh doanh với cơ cấu tổ chức của doanh nghiệp tư nhân, ta thấy có rất nhiều điểm tương đồng giữa hai loại hình này. Hiện nay, pháp luật không quy định ràng buộc về cơ cấu tổ chức quản lý của doanh nghiệp tƣ nhân và đối với hộ kinh doanh, pháp luật cũng không có quy định. Chính vì vậy việc tổ chức, phân chia quyền lực và ngh a vụ của doanh nghiệp tƣ nhân hoặc của hộ kinh doanh cho các bộ phận quản lý đều do chủ doanh nghiệp tƣ nhân hoặc chủ hộ quyết định, nhà nước không can thiệp. Đây là cơ chế tự quản và doanh nghiệp tư nhân cũng nhƣ hộ kinh doanh không có ngh a vụ báo cáo về cơ cấu tổ chức quản lí của mình đối với nhà nước.
Trong quan hệ nội bộ của hộ kinh doanh thường chỉ bao gồm quan hệ giữa chủ hộ và người lao động. Ở hộ kinh doanh ít hoặc không có sự phân chia phòng, ban nhƣ các loại hình doanh nghiệp khác. Tuy có cơ cấu tổ chức đơn giản như trên, song chủ hộ kinh doanh và người lao động làm việc tại hộ vẫn có đầy đủ các quyền và ngh a vụ của người làm chủ (đối với chủ hộ) và người làm thuê (đối với người lao động). Cụ thể như sau: