CHƯƠNG 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ ĐĂNG KÝ KINH DOANH ĐỐI VỚI
2.1. Thực trạng pháp luật về đăng ký kinh doanh đối với doanh nghiệp
2.1.1. Quy định về điều kiện đăng ký kinh doanh
Để có thể tiến hành khởi sự, chủ thể đăng ký kinh doanh phải đáp ứng được các yêu cầu như điều kiện về chủ thể, điều kiện về vốn hay phương án kinh doanh đối với những ngành nghề kinh doanh doanh có điều kiện, điều kiện về tên doanh nghiệp,…những điều kiện này ngày càng được quy định rõ ràng, tạo điều kiện cho chủ thể gia nhập thị trường, sự quản lý của Nhà nước được diễn ra xuyên suốt quá trình từ khi doanh nghiệp chuẩn bị thành lập đến khi doanh nghiệp chính thức hoạt động sản xuất, kinh doanh. Cụ thể:
Điều kiện về đăng ký kinh doanh theo quy định của Luật doanh nghiệp 1999 Mục tiêu của Luật doanh nghiệp tư nhân 1990, Luật công ty 1990 nhằm điều chỉnh và quản lý DNTN bằng các quy định rõ ràng, loại bỏ các giấy phép không cần thiết và bản chất của thủ tục ĐKKD được thay đổi từ cơ chế “xin – cho” sang đăng ký, thông báo với cơ quan Nhà nước có thẩm quyền, đồng thời tạo sân chơi chung cho cả DNTN và DNNN, xóa bỏ tình trạng phân biệt, có những quy định riêng ưu
đãi hơn với DNNN. Tuy nhiên, những mục tiêu trên đều chưa thực hiện được, các loại giấy phép vẫn tồn tại, DNTN vẫn bị phân biệt đối xử. Để khắc phục những bất cập còn tồn tại và tiếp tục thực hiện mục tiêu đền ra trước đó, ngày 12/06/1999 Quốc hội khóa X thông qua Luật doanh nghiệp năm 1999, thay thế Luật công ty năm 1990 và Luật Doanh nghiệp tư nhân năm 1990. Ngoài ra, Chính phủ đã ban hành 03 văn bản QPPL nhằm làm rõ các quy định trong Luật doanh nghiệp: “Nghị định số 02/2000/NĐ-CP quy định về đăng ký kinh doanh; Nghị định số 03/2000/NĐ-CP hướng dẫn thi hành một số điều của Luật doanh nghiệp; Quyết định số 19/2000/QĐ-TTg của Thủ tướng Chính phủ về việc bãi bỏ các loại giấy phép trái với quy định của Luật doanh nghiệp”. Cụ thể, trong Quyết định số 19 này có 84 loại giấy phép bị loại bỏ, từ đó các thủ tục hành chính khi đăng ký thành lập doanh nghiệp được đơn giản hóa, tạo điều kiện cho khu vực DNTN phát triển và trở thành động lực cho nền kinh tế.
- Quy định về đối tượng thành lập doanh nghiệp:
Theo Điều 9 Luật doanh nghiệp 1999 quy định có 8 đối tượng bị cấm quản lý và thành lập doanh nghiệp, những đối tượng này đều được đưa ra một cách chi tiết các trường hợp bị cấm thành lập hay quản lý doanh nghiệp. Từ đó, các cá nhân, tổ chức không thuộc vào các đối tượng bị cấm, đồng thời đáp ứng đầy đủ các điều kiện kinh doanh thì sẽ được phép thành lập doanh nghiệp. Như vậy, các đối tượng được phép thành lập doanh nghiệp đã trở nên rõ ràng, khuyến khích các đối tượng trong xã hội đủ điều kiện kinh doanh tham gia góp vốn, thành lập và quản lý doanh nghiệp.
Với đối tượng là cá nhân, tổ chức nước ngoài muốn đầu tư, góp vốn vào doanh nghiệp Việt Nam thì theo Luật doanh nghiệp 1999 họ phải thỏa mãn điều kiện là thường trú tại Việt Nam. Và theo quy định của Luật khuyến khích đầu tư nước ngoài, loại hình doanh nghiệp họ có thể đầu tư, góp vốn là công ty TNHH, CTCP và công ty hợp danh.
Với những quy định về điều kiện ĐKKD trong Luật doanh nghiệp 1999 và các văn bản hướng dẫn đã mở đường cho các đối tượng muốn gia nhập thị trường, tạo điều kiện cho khu vực kinh tế tư nhân phát triển, thu hút vốn đầu tư trong và ngoài nước. Tuy nhiên, trên thực tế triển khai Luật doanh nghiệp 1999 vẫn còn tồn tại
những lỗ hổng, thiếu minh bạch, nhất quán, gây cản trở các doanh nghiệp muốn thực hiện kinh doanh trên thị trường.
Điều kiện về đăng ký kinh doanh theo quy định của Luật doanh nghiệp 2005 Với những yêu cầu cần phải cải cách các quy định về ĐKKD khi hiệu quả thực thi của Luật doanh nghiệp 1999 không cao, tồn tại những quy định cản trở sự gia nhập thị trường của các doanh nghiệp. Ngày 29/11/2005, Quốc hội đã thông qua Luật doanh nghiệp năm 2005. Và sau đó ban hành Nghị định số 88/2006/NĐ-CP ngày 29/08/2006 về đăng ký kinh doanh đã có những cải cách mới giúp MTKD trở nên thuận lợi với doanh nghiệp hơn, thu hút sự gia nhập thị trường của cả nhà đầu tư trong và ngoài nước.
- Điều kiện về chủ thể kinh doanh:
Theo quy định tại khoản 1 Điều 13 Luật doanh nghiệp 2005 quy định: “Tổ chức, cá nhân Việt Nam, tổ chức, cá nhân nước ngoài có quyền thành lập, góp vốn, mua cổ phần và quản lý doanh nghiệp Việt Nam theo quy định của Luật này, trừ trường hợp quy định tại khoản 2 điều này”. Như vậy, phạm vi đối tượng được phép thành lập doanh nghiệp khá rộng, chỉ cần không thuộc đối tượng bị cấm theo quy định của pháp luật thì tổ chức, cá nhân trong và ngoài nước đều có quyền tham gia vào hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp.
Các nhóm đối tượng không được phép cũng được nêu rất cụ thể, giúp các chủ thể xác định được vị thế của mình khi tham gia ĐKKD. Các đối tượng bị cấm quản lý, thành lập doanh nghiệp hay bị cấm góp vốn, mua cổ phần đều là các chủ thể quan trọng trong cơ quan Nhà nước, nhiệm vụ chính là phục vụ vì lợi ích nhân dân nên không thể tham gia vào hoạt động sản xuất kinh doanh mang lợi ích cá nhân, có thể gây thất thoát tài sản của Nhà nước, hoặc là đối tượng chưa có hoặc không có khả năng nhận thức, làm chủ hành vi và chịu trách nhiệm trước pháp luật về hành vi của mình.
- Điều kiện về ngành, nghề kinh doanh:
Cá nhân, tổ chức có thể đăng ký “kinh doanh các ngành nghề pháp luật không cấm” và với các ngành nghề kinh doanh có điều kiện thì phải thỏa mãn các điều kiện đó. Theo quy định tại Điều 3 Nghị định 03/2000/NĐ – CP ngày 03/02/2000, có 11 ngành nghề bị cấm, đây đều là những ngành nghề gây mất trật tự an toàn xã hội,
quốc phòng an ninh của quốc gia không được đảm bảo, ảnh hưởng xấu đến thuần phòng mỹ tục và sức khỏe cộng đồng.
Điều kiện kinh doanh là yêu cầu của cơ quan Nhà nước mà khi tiến hành ĐKKD hoặc trong quá trình kinh doanh doanh nghiệp buộc phải có hoặc phải thực hiện đối với một số ngành nghề. Ví dụ: muốn tổ chức hành nghề luật sư (văn phòng luật sư, công ty luật) thì chủ thể thành lập hoặc tham gia thành lập phải có chứng chỉ luật sư và có kinh nghiệm ít nhất 02 năm hành nghề liên tiếp (Theo Điều 32 Luật luật sư số 03/VBHN-VPQH ngày 31 tháng 12 năm 2015)
- Điều kiện về đặt tên doanh nghiệp:
Việc đặt tên doanh nghiệp đã được quy định rõ trong Điều 31 Luật doanh nghiệp năm 2005: “Tên doanh nghiệp phải được viết bằng tiếng Việt, có thể kèm theo chữ số và ký hiệu, phải phát âm được và có ít nhất hai thành tố sau đây: Loại hình doanh nghiệp hoặc tên riêng”. Ngoài ra, tại Điều 32 cũng quy định những điều cấm trong đặt tên doanh nghiệp; tên doanh nghiệp viết bằng tiếng nước ngoài và tên viết tắt của doanh nghiệp cũng được quy định tại Điều 33 và Điều 34 quy định tên trùng và tên gây nhầm lẫn. Quy định về đặt tên doanh nghiệp để tránh xảy ra tình trạng “đạo nhái” thương hiệu, giúp doanh nghiệp không bị xâm phạm đến danh tiếng đồng thời người tiêu dùng và đối tác có thể phân biệt được các doanh nghiệp với nhau.
- Điều kiện về trụ sở:
“Trụ sở chính của doanh nghiệp phải ở trên lãnh thổ Việt Nam và có địa chỉ được xác định” (số nhà, tên phố, xã, phường, thị trấn,…). Ngoài ra, khi tiến hành hoạt động kinh doanh, doanh nghiệp phải thông báo thời gian mở cửa trụ sở chính với cơ quan ĐKKD. Các điều kiện này đều được quy định rõ trong Điều 35 Luật doanh nghiệp năm 2005.
- Điều kiện về nộp lệ phí đăng ký doanh nghiệp:
Để được cấp GCNĐKDN ngoài yêu cầu bộ hồ sơ đầy đủ và hợp lệ thì doanh nghiệp cũng phải thực hiện nộp đầy đủ lệ phí theo quy định của pháp luật. Lệ phí đăng ký được xác định dựa vào số lượng ngành nghề ĐKKD, mức cụ thể do Chính phủ quy định.
Điều kiện về đăng ký kinh doanh theo quy định của Luật doanh nghiệp 2014
Để có những quy định phù hợp với điều kiện kinh tế xã hội thì việc cải cách, thay đổi các QPPL là điều rất cần thiết. Bởi vậy, với mong muốn tạo một sân chơi chung bình đẳng, cạnh tranh lành mạnh, Luật doanh nghiệp 2014 đã ra đời thay thế Luật doanh nghiệp 2005 với những thay đổi căn bản, cụ thể là:
- Điều kiện về chủ thể:
Theo quy định tại Điều 18 Luật doanh nghiệp 2014 thì tất cả “tổ chức, cá nhân có quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp tại Việt Nam theo quy định của pháp luật” trừ các trường hợp không được phép quản lý và thành lập doanh nghiệp như
“Cơ quan Nhà nước, cán bộ, công chức, viên chức, sĩ quan, hạ sĩ quan,…”. Các đối tượng được phép thành lập, quản lý doanh nghiệp được quy định rõ ràng sẽ giúp các chủ thể ĐKKD biết được quyền hạn của mình đến đâu khi muốn tiến hành gia nhập thị trường.
- Điều kiện về ngành, nghề đăng ký kinh doanh:
Quy định trước đây trong Điều 30 Luật đầu tư 2005 quy định các lĩnh vực cấm đầu tư là “các dự án gây phương hại đến quốc phòng, an ninh quốc gia và lợi ích công cộng; các dự án gây phương hại di tích lịch sử, văn hóa, đạo đức, thuần phong mỹ tục Việt Nam...” những quy định này chỉ mang tính chung chung và không có bất kỳ căn cứ nào để xác định phạm vi của việc cấm đầu tư. Điều này đã gây ra sự đắn đo, lo lắng cho các nhà đầu tư và khó khăn cho cơ quan đăng ký khi áp dụng pháp luật.
Đến Luật doanh nghiệp 2014 đã khẳng định doanh nghiệp được “tự do kinh doanh trong những ngành, nghề mà luật không cấm”. Cụ thể hóa tinh thần đó, Luật đầu tư 2014 đã có thay đổi trong cách thức quy định pháp luật bằng cách “chọn bỏ”
– tức là chuyển sang quy định cụ thể các ngành, nghề cấm đầu tư kinh doanh, còn các ngành, nghề còn lại sẽ được lựa chọn kinh doanh theo khả năng, mong muốn của các đối tượng được phép thành lập, quản lý doanh nghiệp và đáp ứng được những quy định của pháp luật. Luật đầu tư 2014 nêu rõ 6 ngành, nghề cấm đầu tư, kinh doanh bao gồm: “kinh doanh các chất ma túy; kinh doanh các loại hóa chất, khoáng vật cấm; kinh doanh động, thực vật hoang dã, nguy cấp, quý hiếm có nguồn gốc từ tự nhiên; kinh doanh mại dâm; mua, bán người, mô, bộ phận cơ thể người và các hoạt động kinh doanh liên quan đến sinh sản vô tính trên người”. Với cách quy
định này, các chủ thể kinh doanh có thể dễ dàng lựa chọn ngành, nghề kinh doanh cho mình mà không bị vi phạm các quy định của pháp luật, tránh được những rủi ro không đáng có như trước đây.
- Điều kiện về nộp lệ phí đăng ký doanh nghiệp:
Người thành lập doanh nghiệp sẽ phải nộp lệ phí đăng ký doanh nghiệp tại thời điểm nộp hồ sơ đăng ký doanh nghiệp bằng một trong hai cách là nộp trực tiếp tại Cơ quan ĐKKD hoặc chuyển vào tài khoản của Cơ quan ĐKKD. Lệ phí này sẽ không được hoàn trả cho doanh nghiệp trong trường hợp doanh nghiệp không được cấp GCNĐKDN. Mức phí và lệ phí được quy định cụ thể trong Thông tư số 215/2016/TT- BTC ngày 10/11/2016 của Bộ Tài chính. [5]
Điều kiện về đăng ký kinh doanh theo quy định của Luật doanh nghiệp 2020 Đặc biệt, điểm thay đổi căn bản nhất của Luật doanh nghiệp 2020 hiện hành khi quy định về điều kiện kinh doanh là quy định thêm đối tượng không được thành lập và quản lý doanh nghiệp cụ thể là “công nhân công an; người có khó khăn trong nhận thức và làm chủ hành vi; người đang bị tạm giam; tổ chức là pháp nhân thương mại bị cấm kinh doanh, cấm hoạt động trong một số lĩnh vực nhất định theo quy định của Bộ luật hình sự”. Với quy định bổ sung thêm này, giúp Luật doanh nghiệp 2020 trở nên tương thích với các luật liên quan khác như: Luật phòng, chống tham nhũng (công nhân công an), Bộ luật dân sự, Bộ luật hình sự và Bộ luật tố tụng dân sự hiện hành. Tuy nhiên, để xác định được các đối tượng này cần một chuẩn mực cụ thể hơn. Ví dụ: cần quy định thêm căn cứ để xác định người có khó khăn trong nhận thức và làm chủ hành vi hay pháp nhân thương mại bị cấm kinh doanh có thể quyết định tuyên bố của Tòa án hay Bản án có hiệu lực của Tòa án.
Nhìn vào quá trình sửa đổi quy định về điều kiện kinh doanh từ Luật doanh nghiệp 1999 đến Luật doanh nghiệp 2020 hiện hành ta có thể thấy được đối tượng được phép kinh doanh ngày càng được mở rộng giúp thúc đẩy khu vực kinh tế tư nhân phát triển, đồng thời đem lại một MTKD trong sạch, bình đẳng tạo đà phát triển kinh tế. Những quy định sau mỗi lần sửa đổi đều phù hợp với tình hình kinh tế xã hội bấy giờ và tinh thần của Hiến pháp được nêu cao “mọi người có quyền tự do kinh doanh trong những ngành nghề mà pháp luật không cấm”.