CHƯƠNG 2 THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VÀ THỰC TIỄN ÁP DỤNG PHÁP LUẬT VỀ QUẢNG CÁO DƯỚI GÓC ĐỘ CẠNH TRANH KHÔNG LÀNH MẠNH
2.1 Quảng cáo so sánh dưới góc độ cạnh tranh không lành mạnh
2.1.1 Thực trạng pháp luật về quảng cáo so sánh dưới góc độ cạnh tranh không lành mạnh
Hiện nay để kiểm soát hành vi quảng cáo cạnh tranh không lành mạnh, đối với hành vi quảng cáo so sánh thì pháp luật Việt Nam có quy định cụ thể về hành vi quảng cáo “ so sánh trực tiếp”, so với trước đây chỉ đơn thuần là cấm quảng cáo so sánh nhưng nhà làm luật đã nhận ra một số mặt tích cực rằng không phải mọi quảng cáo so sánh nào cũng là cạnh tranh không lành mạnh vì vậy Luật cạnh tranh 2004 và Luật Thương Mại 2005 quy định hành vi cạnh tranh không lành của quảng cáo mà so sánh thành so sánh trực tiếp: khoản 1 điều 45 Luật cạnh tranh 2004 cấm hành vi “So sánh trực tiếp hàng hóa, dịch vụ của mình với hàng hóa, dịch vụ cùng loại của doanh nghiệp khác”; khoản 6 điều 106 Luật Thương Mại 2005 cấm quảng cáo thương mại “ quảng cáo bằng việc sử dụng phương pháp so sánh trực tiếp hoạt động sản xuất, kinh doanh hàng hóa, dịch vụ cùng loại của mình với hoạt động kinh doanh sản xuất hàng hóa, dịch vụ cùng loại của thương nhân khác”.
Từ những quy định trên có một số bất cập sau đây :
Thứ nhất, như đã những lý luận ở chương 1 về khái niệm của quảng cáo so sánh, thì việc tại sao các nước trên thế giới có thể đưa ra được những khái niệm cơ bản mà đến nay Luật cạnh tranh Việt Nam lại không đưa vào là một thiếu sót lớn. Bất cứ một hiện tượng pháp lý nào cũng cần được định nghĩa để xác định được bản chất pháp lý và các yếu tố cấu thành hiện tượng đó nhằm định hướng cho các quy định cụ thể cho hiện tượng đó trong các văn bản pháp luật. Hơn nữa quảng cáo so sánh có hai mặt tích cực và tiêu cực và nhiều vấn đề phức tạp xoay quanh nó nhưng quảng cáo so sánh ở đây chỉ được quy về là hành vi cấm trong quảng cáo. Có lẽ nguyên nhân lớn nhất dẫn đến điều này là do việc chưa đánh giá đúng tầm quan trọng của lĩnh vực chống cạnh tranh không lành mạnh của các nhà làm luật khi xây dựng Luật Cạnh tranh 2004.
Thứ hai, việc quy định tại sao chỉ so sánh trực tiếp mới là cấm trong khi so sánh gián tiếp thì lại không, quy định này làm sẽ làm xảy ra những trường hợp hợp một
quảng cáo so sánh gián tiếp nhưng không khách quan thì được phép còn một quảng cáo so sánh trực tiếp nhưng khách quan lại không được phép. Điển hình Liên Minh Châu Âu, việc sử dụng quảng cáo so sánh không phân biệt trực tiếp hay gián tiếp chỉ cần có những điều kiện hợp pháp theo Chỉ thị 97/55/EC16 đã được các quốc gia thanh viện nội luật hóa và tiếp nhận: tại Pháp quy định cho phép doanh nghiệp thực hiện quảng cáo so sánh hàng hóa dịch vụ bằng cách chỉ rõ đối thủ cạnh tranh khi quảng cáo đó không mang tính lừa dối hoặc có nội dung tạo ra sự nhầm lẫn, hướng đến hàng hóa dịch vụ đáp ứng nhu cầu giống nhau hoặc có mục đích giống nhau, so sánh một cách khách quan đặc tính chủ yếu đặc trưng, có thể kiểm soát được và đại diện cho các hàng hóa dịch vụ mà giá cả được coi là một bộ phận cấu thành các yếu đó. Như vậy quy định này chỉ cho phép thực hiện quảng cáo so sánh khi đáp ứng đủ kiện còn không thì đều bị cấm chứ không như các quy định tại Việt Nam chỉ nhìn nhận góc độ quảng cáo so sánh bằng một phương pháp trực tiếp bỏ qua gián tiếp mà trong khi đó quảng cáo so sánh trực tiếp trên thế giới vẫn được chấp nhận với một số điều kiện hợp pháp.
Thứ ba, về mức độ so sánh đã phân tích ở chương 1 thì Việt Nam không đề cập đến vấn dề mức độ so sánh trong các quy định về quảng cáo so sánh và điều này có sự giống nhau về sự thiếu sót trong quy định của Liên Minh Châu Âu. Vì thực tế mức độ so sánh được thực hiện trong ba mức độ : so sánh bằng, so sánh hơn, so sánh nhất.
Nhưng để giải thích cho việc không quy định này có quan điểm cho rằng lý do “ quảng cáo so sánh đồng thời là một hành vi thương mại và mức độ so sánh thược về đặc điểm loại hành vi này. So sánh bằng, so sánh hơn, so sánh nhất là các mức độ so sánh tự nhiên của bất kỳ so sánh nào, khoogn chỉ riêng trong quảng cáo so sánh mới có. Do đó, pháp luật không cấm đoán mức độ là điều hợp lý”.
Thứ tư, Luật thương mại 2005 quy định về đối tượng cấm so sánh so sánh về hoạt động sản xuất, thì ở đây Luật cạnh tranh 2004 không có. Cho thấy Luật Thương Mại quy định rộng hơn khi mà hoạt động sản xuất trong đó có các quy trình công doạn hoàn thành đưa sản phẩm ra thị trường, vậy thì nếu so sánh bất kỳ công đoạn nào cũng đều là vi phạm quảng cáo cấm. Còn so sánh về hàng hóa dịch vụ thường sẽ
16 Chỉ thị số 97/55/EC của Nghị viện châu Âu và Hội đồng Liên minh châu Âu ngày 06/10/1997 về quảng cáo so sánh.
là so sánh về đặc tính cơ bản như chất lượng, bao bì, mẫu mã, giá cả và nhiều đặc tính khác nhưng luật Việt Nam vẫn chưa có cụ thể hơn về nội dung so sánh này.
Có một trường hợp ngoại lệ dành cho doanh nghiệp được thực hiện quảng cáo so sánh và cụ thể được quy định trong Nghị định số 37/2006/NĐ-CP17: cho phép thương nhân có thể thực hiện so sánh hàng hóa của mình với hàng giả, hàng vi phạm quyền sở hữu trí tuệ trong sản phẩm quảng cáo thương mại sau khi có xác nhận của cơ quan quản lý nhà nước có thẩm quyền về việc sử dụng hàng giả, hàng vi phạm quyền sở hữu trí tuệ để so sánh .Như vậy tính chất không lành mạnh của hành vi quảng cáo so sánh được đánh giá theo hai hướng là lợi dụng tên tuổi, uy tín, lợi thế cạnh tranh của người khác hoặc công kích, hạ thấp uy tín đối thủ cạnh tranh. Khi thông tin quảng cáo chính xác những lợi thế có thật của người này so với đối thủ cạnh tranh thì sẽ làm giảm chi phí, thời gian và công sức tìm hiểu thông tin của người tiêu dùng, góp phần minh bạch hóa thị trường. Mặt khác khi doanh nghiệp có những lợi thế cạnh tranh chính đáng so với đối thủ, sẽ không hợp lý khi ngăn cản người đó công bố chúng, nếu ngăn cản có thể gây ảnh hưởng tiêu cực với cạnh tranh. Trong mối quan hệ đối lập về lợi ích giữa các doanh nghiệp tham gia thị trường, quảng cáo so sánh luôn có nguy cơ lệch hướng trở thành cạnh tranh không lành mạnh, ảnh hưởng tới người tiêu dùng, làm mất uy tín doanh nghiệp. Nên pháp luật cạnh tranh không lành mạnh cần đặt hành vi này trong sự giám sát chặt chẽ chống lại việc lạm dụng.
Ví dụ như: trong quảng cáo của bột giặt Omo có đưa ra hai hình ảnh giữa Omo và bột giặt thường và cho rằng bột giạt Omo đánh bay vết bẩn nhanh gấp đôi bột giặt thường, hoặc quảng cáo của nước rửa chén Sunlight cũng có trường hợp so sánh như thế.
2.1.2 Thực tiễn áp dụng pháp luật về quảng cáo so sánh dưới góc độ cạnh tranh không lành mạnh
Mặc dù pháp luật Việt Nam nêu rõ là cấm quảng cáo so sánh trực tiếp nhưng thực tế các doanh nghiệp vẫn thường xuyên thực hiện những quảng cáo này.
Cách nhận diện quảng cáo so sánh trực tiếp này chỉ có thể dựa vào cách hiểu (và suy đoán) thông thường, nghĩa là mẩu quảng cáo đó đã đưa ra hình ảnh, lời nói, ký hiệu,
17Trương Hồng Nam (2008), nghiên cứu khoa học “ Quảng cáo so sánh theo pháp luật Liên Minh Châu Âu và Việt Nam”.
âm thanh, cách bố cục,... làm người xem, nghe, thấy,... nội dung quảng cáo nhận ra ngay một hàng hóa, dịch vụ cùng loại trên thị trường của một doanh nghiệp khác đang được so sánh và chất lượng, hình thức mẫu mã,... với sản phẩm muốn quảng cáo. Có ý kiến cho rằng có thể hiểu so sánh trực tiếp là việc dùng hình ảnh và lời nói trong quảng cáo khiến người tiêu dùng lập tức nhận ra đối tượng mà quảng cáo đang so sánh là sản phẩm gì, của doanh nghiệp nào18.
Điển hình cho quảng cáo so sánh về quá trình công đoạn sản xuất là các thương hiệu café Việt khi mà không còn so sánh về giá cả nữa họ làm những nội dung quảng cáo nói về quá trình làm ra hạt café, thu hoạch café với thông điệp là đây là những gói café sạch không có các chất hóa học, hơn nữa còn gợi cho người Việt nhớ về truyền thống café nguyên chất tinh túy trên những vùng núi cao tây nguyên trước sự xâm nhập của các hãng café lớn như Starbuck.
Một ví dụ điển hình cho thấy so sánh về giá , chất lượng, mẫu mã, công dụng hiện nay là : Công ty Bkav trong sự kiện ra mắt sản phẩm điện thoại Bphone. Trong sự kiện này, các đại diện của Bkav có nhiều khẳng định cho rằng, sản phẩm của mình là tốt nhất hiện nay hoặc tốt hơn so với các sản phẩm điện thoại cao cấp khác. Đặc biệt, trong các hình ảnh của sự kiện, lời nói của những người đại diện cho sản phẩm Bphone đã so sánh trực tiếp điện thoại Bphone với điện thoại Iphone hay Samsung như “Iphone, Galaxy có nhiều chi tiết thừa. Bphone được thiết kế tối giản, mạnh mẽ, cá tính hiện đại. Bkav gọi đây là smartphone kiểu dáng phẳng đầu tiên trên thế giới”.
Trong suốt sự kiện, giường như các sản phẩm nổi tiếng như điện thoại Iphone, Samsung được sử dụng để làm nền cho sản phẩm mới Bphone. Điều đáng nói, Iphone hay Samsung Galaxy là những sản phẩm điện thoại thông minh, có uy tín, thương hiệu trên thị trường. Những nội dung mà đại diện công ty sản xuất điện thoại Bphone đưa ra chưa có bằng chứng hay xác nhận của bất kì cơ quan, tổ chức nào. Chúng tôi cho rằng, có dấu hiệu của hành vi quảng cáo so sánh trực tiếp theo quy định tại khoản 1 điều 45 Luật Cạnh tranh. Tuy nhiên, từ đó đến nay, các doanh nghiệp có sản phẩm bị so sánh cũng chưa khiếu nại và Cục Quản Lý Cạnh Tranh cũng chưa khởi xướng điều tra hành vi quảng cáo này.
18 http://www.tuoitre.com.vn/Tianyon/Index.aspx?ArticleID=85658&ChannelID=11
Qua vụ việc của Bkav cho thấy không chỉ doanh nghiệp này chưa bị Cục quản lý cạnh tranh điều tra mà trên thực tế còn rất nhiều hành vi cạnh tranh không lành bằng quảng cáo khác nhưng do đối thủ hoặc người tiêu dùng họ
Vụ việc cạnh tranh nổi bật về quảng cáo so sánh về dịch vụ :Năm 2006, Viettel đã bị VNPT tố cáo quảng cáo vi phạm pháp luật, cạnh tranh không lành mạnh khi quảng cáo trên báo của tỉnh Bắc Cạn, Bình Thuận... so sánh giá cước viễn thông của VNPT với Viettel, trong đó làm nổi bật giá cước của Viettel là tốt hơn. Tuy nhiên, trong vụ việc này, VNPT đã có ý kiến là chưa muốn khiếu nại mà chỉ phản ánh lên cơ quan có thẩm quyền. Đại diện của Viettel đã trả lời rằng trong một thị trường có nhiều nhà cung cấp dịch vụ, doanh nghiệp có thể tự do trình bày phương án và giới thiệu về sản phẩm của mình, việc lựa chọn cuối cùng thuộc về khách hàng và VNPT nếu muốn cũng có thể làm như thế. Đối tượng so sánh ở đây không phải là “dịch vụ viễn thông” mà là “giá bán của dịch vụ”. Vậy so sánh giá của dịch vụ có phải là so sánh dịch vụ hay không?19 .
=> Ở đây, ta có thể thấy dịch vụ của Viettel và VNPT không thể như nhau về các đặc điểm của dịch vụ (tính chất, chất lượng...) và giá cước hai dịch vụ này cũng không giống nhau nên thực chất, quảng cáo ở trên chính là quảng cáo so sánh hàng hóa, dịch vụ chứ không phải là quảng cáo so sánh giá của hàng hóa, dịch vụ. Do đó, đây chính là quảng cáo so sánh trực tiếp và đã vi phạm Luật Cạnh tranh (2004) và Luật Thương mại (2005). Nhưng hiện tại thì chưa có luật nào đưa ra quy định làm căn cứ cho hành vi so sánh về giá mà chỉ dựa vào quy định cấm quảng cáo so sánh để xác định hành vi vi phạm cạnh tranh không lành.