Chương 1: TỔNG QUAN VỀ BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM TRONG HỢP ĐỒNG TÍN DỤNG
1.2 Pháp luật về biện pháp bảo đảm trong hợp đồng tín dụng
1.2.2 Pháp luật về cầm cố, thế chấp và bảo lãnh trong Hợp đồng tín dụng
Hiện tại, pháp luật Việt Nam ghi nhận được chín biện pháp bảo đảm trong thực hiện nghĩa vụ bao gồm: Cầm cố tài sản; Thế chấp tài sản; Đặt cọc; Ký cược;
Ký quỹ; Bảo lưu quyền sở hữu; Bảo lãnh; Tín chấp và Cầm giữ tài sản.25
Tuy nhiên, trong hợp đồng tín dụng chỉ có ba biện pháp được sử dụng chính là Cầm cố tài sản, Thế chấp tài sản và Bảo lãnh. Hoạt động của ngân hàng nói riêng các tổ chức tín dụng nói chung áp dụng nhiều hơn ba biện pháp bảo đảm cũng bởi hoạt động nghiệp vụ của ngân hàng là vô cùng đa dạng, dựa theo từng công việc cụ thể ngân hàng sẽ áp dụng các biện pháp bảo đảm riêng cho phù hợp. Tuy nhiên đối với nghiệp vụ cho vay tín dụng chỉ có biện pháp cầm cố, thế chấp và bảo lãnh được áp dụng thường xuyên.
Biện pháp bảo đảm bằng cầm cố
Cầm cố theo định nghĩa của điều 2.2 quyết định 217/QĐ-NH1 năm 1996 về Quy chế thế chấp, cầm cố tài sản và bảo lãnh vay vốn Ngân hàng do Thống đốc Ngân hàng Nhà nước ban hành ngày 17/08/1996 là:
“Cầm cố tài sản vay vốn Ngân hàng là việc bên vay vốn (bên cầm cố) có nghĩa vụ giao tài sản là động sản thuộc sở hữu của mình cho bên cho vay vốn (gọi là bên nhận cầm cố) để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ trả nợ (bao gồm nợ gốc, lãi và tiền phạt lãi quá hạn);”
Có thể thấy, BLDS 2015 có định nghĩa về biện pháp bảo đảm bằng cầm cố khá tương đồng với quyết định năm 1996. Dù khái niệm cầm cố tài sản của BLDS 2015 là quy định dành cho cả quan hệ về Dân sự, nhưng tổng quan thì hai quy định này cũng được xem là có thể thay thế cho nhau. Điều 309 BLDS 2015 định nghĩa:
“Cầm cố tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên cầm cố) giao tài sản thuộc quyền sở hữu của mình cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận cầm cố) để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ.”
Cầm cố tài sản là một quy định khá đặc biệt và nó hoàn toàn khác với hai chế định còn lại bởi bản chất của cầm cố tài sản là việc bên cầm cố phải giao tài sản
25 Điều 292 Bộ Luật Dân sự 2015
26
bảo đảm cho bên nhận cầm cố. Từ đó dẫn đến quyền và nghĩa vụ của các bên cũng khác rất nhiều so với 02 biện pháp bảo đảm còn lại.
Có thể nhận biết sự khác biệt giữa ba biện pháp bảo đảm này bằng yếu tố có
“chuyển giao tài sản” hay không. Thế chấp và bảo lãnh là những biện pháp không đặt ra vấn đề chuyển giao tài sản, nhưng cầm cố tài sản nhất định phải xảy ra hành động chuyển giao tài sản.
Hiệu lực của cầm cố tài sản. Biện pháp bảo đảm bằng cầm cố tài sản có thể được lập thành một hợp đồng riêng biệt. Theo đó, hợp đồng bảo đảm bằng biện pháp cầm cố sau đây gọi chung là hợp đồng cầm cố tài sản có hiệu lực từ thời điểm giao kết, biện pháp cầm cố có hiệu lực đối kháng với người thứ ba kể từ bên nhận cầm cố nắm giữ tài sản cầm cố. Riêng đối với tài sản cầm cố là bất động sản thì hiệu lực đối kháng với người thứ ba được tính từ thời điểm biện pháp bảo đảm được đăng ký tại cơ quan có thẩm quyền.
Cầm cố được sử dụng phổ biến đối với các tài sản đảm bảo là động sản, bởi tính chất “động” của nó thích hợp cho việc chuyển giao qua lại giữa các chủ thể một các dễ dàng.
Quyền và nghĩa vụ của các bên trong biện pháp cầm cố tài sản cũng có nhiều yếu tố đặc trưng so với hai biện pháp còn lại:
Căn cứ quy định tại điều 311 BLDS 2015, nghĩa vụ quan trọng nhất của bên cầm cố đó là “Giao tài sản cầm cố cho bên nhận cầm cố đúng thỏa thuận”. Chỉ có biện pháp bảo đảm bằng cầm cố thì bên bảo đảm mới có nghĩa vụ này. Bên cạnh đó, còn có các nghĩa vụ như thông báo cho bên nhận cầm cố về quyền của người thứ ba đối với tài sản cầm cố, nghĩa vụ thanh toán chi phí bảo quản tài sản cầm cố trong một mức hợp lý.
Tuy tài sản cầm cố do bên nhận cầm cố chiếm giữ nhưng bên cầm cố vẫn có những quyền hạn nhất định đối với tài sản của mình với một điều kiện quan trọng là phải có sự đồng ý của bên nhận cầm cố. Đó là các quyền sau:
Một là, được bán, thay thế, trao đổi, tặng cho tài sản cầm cố.
27
Hai là, nếu tài sản cầm cố đang được bên nhận cầm cố giữ mà có thiệt hại làm giảm giá trị của tài sản đó thì bên cầm cố có quyền yêu cầu bên nhận cầm cố bồi thường thiệt hại. Thiệt hại đến đâu phải bồi thường đến đó.
Ba là, nếu có thỏa thuận việc cho phép bên nhận cầm cố sử dụng tài sản cầm cố dưới các hình thức cho thuê, cho mượn, khai thác công dụng tài sản cầm cố và hưởng hoa lợi, lợi tức từ tài sản cầm cố. Khi bên cầm cố có căn cứ cho rằng việc sử dụng đó của bên nhận cầm cố có nguy cơ bị mất giá trị hoặc giảm sút giá trị, bên cầm cố có quyền bên nhận cầm cố chấm dứt việc sử dụng những tài sản này.
Khi việc cầm cố tài sản chấm dứt, bên nhận cầm cố có nghĩa vụ chuyển giao tài sản trở lại cho bên cầm cố kể cả những hoa lợi, lợi tức thu được từ tài sản trong quá trình cầm cố cũng phải được giao trả lại cho bên cầm cố. Việc trả lại tài sản cầm cố phải bao gồm giấy tờ liên quan của tài sản đó.
Biện pháp bảo đảm bằng thế chấp
Trong ba biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong hợp đồng tín dụng thì thế chấp là biện pháp được thực hiện phổ biến nhất. Từ năm 1996, tại quyết định 217/QĐ-NH1 về Quy chế thế chấp, cầm cố tài sản và bảo lãnh vay vốn Ngân hàng do Thống đốc Ngân hàng Nhà nước ban hành, Pháp luật Việt Nam đã có cái nhìn khá hoàn thiện về thế chấp. Cụ thể tại điều 2.1, quy định như sau:
“Thế chấp tài sản vay vốn Ngân hàng là việc bên vay vốn (gọi là bên thế chấp) dùng tài sản là bất động sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ (bao gồm nợ gốc, lãi và tiền phạt lãi quá hạn) đối với bên cho vay (gọi là bên nhận thế chấp).”
Tuy nhiên, tài sản thế chấp trong quyết định này được chỉ định cụ thể là bất động sản. Quy định trên khiến giao dịch bảo đảm bằng thế chấp bị bó buộc trong một khuôn khổ khá hẹp. BLDS 2015 lại mang đến một khái niệm và một cách nhìn khá mới về thế chấp, mở rộng phạm vi các tài sản thế chấp.
Vì thế mà, hiện tại thế chấp là biện pháp bảo đảm được sử dụng phổ biến nhất bởi những lý do sau đây:
28
“Thế chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và không giao tài sản cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp).”26
Điểm đặc biệt, nằm ở yếu tố “chuyển giao tài sản”. Dù đang trong thời kỳ thế chấp nhưng bên thế chấp vẫn có thể sử dụng tài sản tạo ra thu nhập, từ đó tăng khả năng thanh toán cho khoản nợ của mình. Việc sử dụng tài sản trong thời kỳ thế chấp có những hạn chế nhất định.
Bên nhận thế chấp cũng không quan trọng việc mình nắm giữ tài sản thế chấp. Bởi, nếu bên nhận thế chấp có giữ được tài sản thế chấp thì tương tự như Cầm cố, bên nhận thế chấp cũng không được sử dụng tài sản thế chấp trừ việc có thỏa thuận. Nên việc có giữ tài sản hay không, không ảnh hưởng nghiêm trọng đến quyền của bên nhận cầm cố, thế chấp.
Từ việc không đặt ra vấn đề chuyển giao tài sản, BLDS 2015 đã chỉ định người giữ tài sản thế chấp chính là bên thế chấp. Bên thế chấp có quyền sử dụng, khai thác tài sản bảo đảm trong phạm vi được cho phép để bảo đảm khả năng thanh toán cho bên nhận thế chấp.
Ngoài ra, căn cứ khoản 2 Điều 317 BLDS 2015 thì tài sản thế chấp do bên thế chấp giữ. Các bên có thể thỏa thuận giao cho người thứ ba giữ tài sản thế chấp.
Theo đó, tài sản thế chấp cũng có thể được bên thứ ba giữ theo thỏa thuận của cả hai bên, việc thỏa thuận nhằm bảo vệ quyền lợi ích chính đáng cho cả bên thế chấp cũng như bên nhận thế chấp. Quy định trên ra đời gặp nhiều ý kiến trái chiều, bởi việc giao tài sản cho bên thứ ba đồng nghĩa với bản chất của thế chấp tài sản không còn.
Tương tự như hợp đồng cầm cố tài sản, hợp đồng thế chấp cũng có hiệu lực kể từ thời điểm giao kết và thế chấp tài sản có hiệu lực đối kháng với người thứ ba kể từ thời điểm đăng ký. Quy định này một lần nữa đã khẳng định được tầm quan trọng của việc đăng ký giao dịch bảo đảm.
26 Khoản 1 Điều 317 Bộ Luật Dân sự 2015
29
Quy định về quyền và nghĩa vụ của các bên
Cùng với việc không chuyển giao tài sản cho bên nhận bảo đảm đồng nghĩa với việc quyền, nghĩa vụ của bên bảo đảm cũng đặc biệt hơn biện pháp cầm cố tài sản. Theo tác giả, có những điểm đáng chú ý sau:
Một là, bên thế chấp phải giao giấy tờ liên quan đến tài sản thế chấp cho bên nhận thế chấp thay vì phải giao tài sản như biện pháp cầm cố.
Hai là, bên thế chấp có nghĩa vụ bảo quản giữ gìn tài sản, có nghĩa cụ khắc phục hư hỏng, sửa chữa hoặc thay thế tài sản có giá trị tương đương nếu tài sản thế chấp không đảm bảo được giá trị như ban đầu.
Ba là, bên thế chấp có quyền sử dụng tài sản thế chấp cho các hầu hết các giao dịch để khai thác lợi ích của tài sản đó trừ các giao dịch về bán, thay thế, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp.
Bốn là, đối với tài sản thế chấp là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh. Bên mua có quyền bán, trao đổi, thay thế nhưng quyền yêu cầu bên mua thanh toán, số tiền thu được từ việc bán hàng hóa, tài sản được trao đổi hoặc thay thế sẽ phải trở thành tài sản thế chấp cho bên nhận thế chấp.
Năm là, đối với việc cho thuê, cho mượn tài sản thế chấp bên thế chấp phải thông báo cho ngân hàng và thông báo với bên được cho thuê được cho mượn về việc tài sản thế chấp đang được thế chấp tại ngân hàng.
Sáu là, nếu có sự đồng ý của ngân hàng nhận bảo đảm bằng thế chấp, bên thế chấp có thể thực hiện tất cả các quyền trên tài sản thế chấp ngoài việc khai thác công dụng, hưởng hoa lợi, lợi tức từ tài sản thế chấp.
Bên cạnh quy định về quyền và nghĩa vụ của bên nhận thế chấp và bên thế chấp, BLDS 2015 còn quy định về quyền và nghĩa vụ của người thứ ba giữ tài sản thế chấp tại điều 324, BLDS 2015.
30 Quy định về tài sản thế chấp
Ngoài các quy định chung về tài sản bảo đảm, tài sản thế chấp có những chế định riêng.
Thứ nhất, theo khoản 1 Điều 318 BLDS 2015 trường hợp thế chấp toàn bộ bất động sản, động sản có vật phụ thì vật phụ của bất động sản, bất động sản đó cũng thuộc tài sản thế chấp. Tương tự, khoản 2 Điều 38 BLDS 2015 quy định khi thế chấp một phần bất động sản, động sản có vật phụ thì vật phụ đó cũng thuộc tài sản thế chấp.
Thứ hai, trường hợp thế chấp quyền sử dụng đất mà trên đất có tài sản gắn liền với đất và tài sản này cũng thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp thì khoản 3 Điều 318 BLDS 2015 tài sản gắn liền với đất cũng thuộc tài sản thế chấp.
Đặc biệt, đối với tài sản thế chấp là bất động sản. Quyền đối với bất động sản gồm: Quyền sử dụng đất và Quyền sử dụng tài sản gắn liền với đất. Từ đó phải có những quy định đặc biệt để điều chỉnh khi xử lý tài sản bảo đảm trong trường hợp phải xử lý.
Thứ ba, khi thế chấp quyền sử dụng đất mà không thế chấp tài sản gắn liền với đất. Khi xử lý tài sản đảm bảo sẽ xảy ra hai tình huống dựa trên quyền của bên thế chấp với tài sản đó.27
Nếu chủ sở hữu quyền sử dụng đất đồng thời là chủ tài sản gắn liền với đất thì tài sản được xử lý bao gồm cả tài sản gắn liền với đất.
Nếu thế chấp quyền sử dụng đất mà người sử dụng đất không đồng thời là chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất thì khi xử lý quyền sử dụng đất, chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất được tiếp tục sử dụng đất trong phạm vi quyền, nghĩa vụ của mình; quyền và nghĩa vụ của bên thế chấp trong mối quan hệ với chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất được chuyển giao cho người nhận chuyển quyền sử dụng đất.
Thứ tư, thế chấp tài sản gắn liền với đất mà không thế chấp quyền sử dụng đất. Có 02 tình huống xảy ra khi xử lý tài sản thế chấp này.
27 Điều 325 Bộ Luật Dân sự 2015
31
Nếu bên thế chấp chỉ thế chấp tài sản gắn liền với đất mà không thế chấp quyền sử dụng đất và chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất đồng thời là người sử dụng đất thì tài sản được xử lý bao gồm cả quyền sử dụng đất.
Nếu bên thế chấp chỉ thế chấp tài sản gắn liền với đất mà không thế chấp quyền sử dụng đất và chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất không đồng thời là người sử dụng đất thì khi xử lý tài sản gắn liền với đất, người nhận chuyển quyền sở hữu tài sản gắn liền với đất được tiếp tục sử dụng đất trong phạm vi quyền, nghĩa vụ của chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất được chuyển giao.
Thế chấp là biện pháp bảo đảm được sử dụng phổ biến nhất trong hoạt động cho vay của ngân hàng. Nhìn chung các quy định của pháp luật về thế chấp khá đầy đủ, linh động khiến việc áp dụng biện pháp này dễ dàng hơn rất nhiều. Kể cả trong quan hệ dân sự biện pháp bảo đảm bằng thế chấp cũng được áp dụng khá phổ biến rộng rãi.
Biện pháp bảo đảm bằng Bảo lãnh
Theo quy định tại khoản 1 Điều 335 BLDS 2015 thì:
“Bảo lãnh là việc người thứ ba (sau đây gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (sau đây gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (sau đây gọi là bên được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ.”
Trong các biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng, chỉ riêng biện pháp bảo lãnh thì sự xuất hiện của người thứ ba là rõ nét nhất.
Đối với quan hệ tín dụng trước ngày 09/04/2000, bảo lãnh được diễn đạt:
“Bảo lãnh vay vốn Ngân hàng là việc người thứ 3 (pháp nhân hoặc cá nhân - gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên cho vay (bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ trả nợ thay cho bên vay vốn (bên được bảo lãnh) nếu khi đến thời hạn mà bên được bảo lãnh không trả được toàn bộ hay một phần nợ vay (bao gồm nợ gốc, lãi và tiền phạt quá hạn) cho bên nhận bảo lãnh. Bên bảo lãnh thực hiện bảo lãnh
32
bằng tài sản của mình, hoặc các bên có thể thoả thuận bên bảo lãnh phải thế chấp, cầm cố tài sản cho bên nhận bảo lãnh.”28
Quyết định 217/QĐ-NH1 năm 1996 về Quy chế thế chấp, cầm cố tài sản và bảo lãnh vay vốn Ngân hàng do Thống đốc Ngân hàng Nhà nước ban hành hiện đã hết hiệu lực. Nhưng, hiện tại chưa có quy định nào thay thế quyết định trên. Nghị định có liên quan nhất là nghị định 163 thì không có quy định về các biện pháp bảo đảm trong hoạt động ngân hàng như luật cũ. Đây là một bất cập rất lớn của pháp luật hiện hành. Những khái niệm được trích dẫn từ quyết định 217/QĐ-NH1 chỉ mang ý nghĩa tham khảo và so sánh.
Bảo lãnh theo BLDS 2015 là việc một chủ thể thứ ba cam kết với bên nhận bảo lãnh, cho khoản vay của bên được bảo lãnh. Nếu bên được bảo lãnh thực hiện đúng hợp đồng, thì bên bảo lãnh không phát sinh nghĩa vụ bảo lãnh của mình.
Nhưng nếu bên được bảo lãnh thực hiện không đúng hoặc không thực hiện với bên có quyền thì bên bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ đó bằng tài sản của mình.
Tại khoản 2 Điều 335 BLDS 2015 quy định:
“Các bên có thể thỏa thuận về việc bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh trong trường hợp bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh.”
Đây là một khoản tuy mới mà không mới so với BLDS 2005 bởi, năm 2005 quy định này đã xuất hiện tại Điều 361 BLDS 2005 nhưng được gộp chung với khoản 1. Năm 2015, BLDS 2015 được thông qua đã đem hai quy định này tách ra làm hai khoản trong cùng một điều luật. Cũng có một vài thay đổi nhỏ, nhưng không đáng kể. Đối với việc phân tách rõ ràng như trên, mang lại hiệu quả khá tốt, giúp người đọc hiểu rõ bản chất của vấn đề một cách cặn kẽ hơn rất nhiều so với trước đây.
Khoản 2 Điều 335 BLDS 2015 là một điều khoản có lợi cho bên bảo lãnh.
Nó vừa nhấn mạnh một phương pháp điều chỉnh rất cơ bản của luật dân sự, đó là
“thỏa thuận” của các bên.
28 Điều 2.3 Quyết định 217/QĐ-NH1 năm 1996 về Quy chế thế chấp, cầm cố tài sản và bảo lãnh vay vốn Ngân hàng do Thống đốc Ngân hàng Nhà nước ban hành