CHƯƠNG 3: THỰC TIỄN THẾ CHẤP VÀ XỬ LÝ TÀI SẢN THẾ CHẤP NHÀ Ở HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI – MỘT SỐ BẤT CẬP VÀ KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN
3.1 Thực tiễn nhận thế chấp và xử lý tài sản thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai
Giai đoạn trước BLDS 2005, BLDS 1995 không thừa nhận khái niệm liên quan đến tài sản HTTTL vì thế trong giai đoạn này các TCTD không nhận thế chấp loại tài sản này.
Giai đoạn BLDS 2005, Luật nhà ở 2005 (hiệu lực ngày 01/7/2006) và nghị định số 71/2010/NĐ-CP ngày 23/6/2010 quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật Nhà ở (hiệu lực ngày 08/8/2010 – gọi tắt là Nghị định 71) ra đời thì có quy định:
Nhà ở HTTTL trong giai đoạn này chủ yếu là nhà ở được xây dựng trên thửa đất hợp pháp của tổ chức, cá nhân. Thông tư số 05/2005/TTLT-BTP-BTNMT ngày 16/6/2005 hướng dẫn việc đăng ký thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất (hiệu lực 29/7/2005 đến 15/01/2012) đã hướng dẫn các vấn đề liên quan đến đăng ký thế chấp HTTTL nhưng cơ quan công chứng vẫn không công chứng do trong Thông tư chỉ đề cập đến tài sản HTTTL là nhà ở được xây dựng trên thửa đất theo giấy phép xây dựng và đây là hướng dẫn dành cho cơ quan đăng ký GDBĐ, không phải hướng dẫn cho cơ quan công chứng.
Khi Luật Nhà ở 2005 có hiệu lực thì các cơ quan công chứng, đăng ký ngưng thực hiện việc công chứng, đăng ký tài sản HTTTL do quy định tại Điều 91 Luật Nhà ở: nhà ở được thế chấp phải có giấy chứng nhận quyền sở hữu
Đến năm 2007, cơ quan công chứng bắt đầu công chứng lại HĐTC nhà ở HTTTL nhưng trong giai đoạn này vẫn là nhà ở được xây dựng trên thửa đất hợp pháp của tổ chức, cá nhân.
Khi Nghị định 71 có hiệu lực thì cơ quan công chứng chỉ thực hiện công chứng đối với các nhà ở HTTTL thuộc Khu đô thị Phú Mỹ Hưng với lý do là các cơ quan này hiểu rõ hồ sơ pháp lý của dự án Khu đô thị Phú Mỹ Hưng và Ủy ban nhân dân Thành phố Hồ Chí Minh có cơ chế riêng cho dự án này. Thủ tục công chứng thực hiện tương tự như công chứng bất động sản khác. Đối với các loại nhà ở HTTTL khác, cơ quan công chứng, cơ quan đăng ký đều từ chối công chứng, đăng ký với lý do chờ hướng dẫn của Ngân hàng Nhà nước theo đúng quy định tại Điểm 2 Điều 61 Nghị định 71.
Sau đó, Bộ Tư pháp cùng với Bộ Tài nguyên và Môi trường ban hành Thông tư số 20/2011/TTLT-BTP-BTNMT ngày 18/11/2011 để hướng dẫn việc đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất (hiệu lực ngày 15/01/2012 – sau đây gọi tắt là Thông tư 20). Tuy nhiên, Thông tư này chỉ dừng lại ở việc hướng dẫn đăng ký thế chấp nhà ở được xây dựng trên thửa đất hợp pháp của tổ chức, cá nhân; không đề cập đến thế chấp nhà ở HTTTL của tổ chức, cá nhân mua nhà ở HTTTL trong dự án đầu tư xây dựng nhà ở. Từ đó, dẫn đến thực tế là công chứng được nhà ở HTTTL trong dự án đầu tư xây dựng nhà ở nhưng đăng ký không được do Thông tư 20 không có hướng dẫn.
Cho đến khi Thông tư liên tịch số 01/2014/TTLT-NHNN-BXD-BTP-BTNMT ngày 25/4/2014 hướng dẫn thủ tục thế chấp nhà ở HTTTL theo quy định tại Nghị định số 71/2010/NĐ-CP ngày 23/6/2010 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật Nhà ở (sau đây gọi tắt là Thông tư liên tịch 01) được ban hành thì Thông này được xem là bắt đầu có hướng dẫn chính thức thủ tục công chứng, đăng ký nhà ở HTTTL của tổ chức, cá nhân để vay vốn tại TCTD mua nhà ở trong dự án phát triển nhà ở, dự án đầu tư xây dựng khu đô thị của doanh nghiệp kinh doanh bất động sản.
Tuy nhiên, trên thực tế, vẫn không công chứng được nhà ở HTTTL do vướng thủ tục giải chấp tài sản. Khi thế chấp chủ đầu tư mô tả là toàn bộ dự án nhưng khi giải chấp thì phải nêu rõ căn nhà nào, dẫn đến cơ quan công chứng không thể xác định được là tài sản nào sẽ được giải chấp.
Hoạt động xử lý TSTC tại các TCTD giai đoạn này cũng gặp nhiều khó khăn mặc dù quy định cũng đã được ban hành cụ thể chi tiết Quy định cũ của pháp luật tại Thông tư số16/2010/TT-BXD ngày 01/9/2010 của Bộ Xây dựng quy định cụ thể và hướng dẫn thực hiện một số nội dung của Nghị định số 71/2010, việc mua bán tài sản hình thành trong tương lai bắt buộc phải có GCN quyền sở hữu về nhà ở do cơ quan có thẩm quyền cấp26. Trong trường hợp nhà ở đã bàn giao rồi và đã được đưa vào sử dụng, khi TCTD muốn bán tài sản để trả nợ lại không thực hiện được vì không công chứng được HĐMB nhà ở, không thực hiện được thủ tục chuyển nhượng nhà ở cho người mua… ngoài ra, còn xuất hiện trình trạng một nhà ở trong dự án nhà ở HTTTL được đem đi thế chấp tại TCTD hai lần trở lên. Đến giai đoạn xử lý tài sản TCTD gặp khó khăn khi giải quyết quyền lợi vì chỉ có duy nhất một tài sản bảo đảm mà đảm bảo không đủ cho nghĩa vụ của hai chủ thể.
Giai đoạn từ Luật Nhà ở 2014 có hiệu lực 01/7/2015 cho đến nay các quy định đã được xây dựng theo hướng mở, tạo nhiều mặt thuận lợi cho các bên là CĐT, khách hàng mua bán và cả các TCTD. Tuy nhiên, các TCTD tiếp tục vướng mắc khi thực hiện thủ tục công chứng HĐTC nhà ở HTTTL, vẫn không thực hiện được thủ tục đăng ký thế chấp vì chưa có hướng dẫn của cơ quan Nhà nước có thẩm quyền. Đối với việc thế chấp dự án đầu tư thì hiện nay không thực hiện được thủ tục đăng ký thế chấp đối với trường hợp dự án đầu tư đã bán cho tổ chức, cá nhân. Chính vì vậy tính đến nay, hầu hết các TCTD vẫn nhận thế chấp thế chấp nhà ở HTTTL dưới hình thức nhận thế chấp quyền tài sản phát sinh từ các HĐMB nhà ở HTTTL. Một số TCTD không nhận thế chấp nhà ở xã hội do bị giới hạn về thời gian chuyển nhượng và đối tượng nhận chuyển nhượng.
Đầu năm 2016, chính sách của một số TCTD tạm thời không nhận thế chấp do cách hiểu giữa Luật Nhà ở 2014 và Nghị định 99/2015/NĐ-CP ngày 20/10/2015 quy định chi tiết
26 Điểm a, Khoản 6 Điều 18 Thông tư số 16/2010/TT-BXD ngày 01/9/2010 của Bộ xây dựng hướng dẫn một số điều của Nghị định 71/2010/NĐ-CP ngày 23/6/2010
và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Nhà ở (có hiệu lực từ 10/12/2015- gọi tắt là Nghị định 99), cụ thể:
Khoản 6 Điều 81 Nghị định 99 quy định “Kể từ ngày Nghị định này có hiệu lực thi hành, mọi giao dịch về nhà ở phải tuân thủ các quy định về hình thức giao dịch, điều kiện tham gia giao dịch, trình tự, thủ tục giao dịch, nội dung và mẫu của hợp đồng về nhà ở quy định tại Luật Nhà ở, Nghị định này và hướng dẫn của Bộ Xây dựng; trường hợp thực hiện không đúng quy định thì các giao dịch này không có giá trị pháp lý”.
Trong khi đó, điểm d khoản 1 Điều 10 Luật Nhà ở 2014 quy định quyền của chủ sở hữu nhà ở bao gồm bán, chuyển nhượng HĐMB…(không có thế chấp quyền phát sinh từ hợp đồng mua bán). Do đó, các TCTD có thể hiểu không được nhận thế chấp quyền tài sản phát sinh từ HĐMB nhà ở HTTTL nên họ dễ dàng từ chối. Hiện nay, quan điểm trên của các TCTD đã thay đổi và đã tiếp tục nhận thế chấp quyền tài sản.
Ngoài ra, việc phân biệt nhà ở HTTTL theo Luật Nhà ở 2014 và Theo Thông tư liên tịch 01 làm cho người áp dụng Luật gặp nhiều lúng túng. Đối với Luật Nhà nhà ở HTTTL được hiểu là nhà ở đang trong quá trình đầu tư xây dựng, chưa được nghiệm thu đưa vào sử dụng; Còn theo Thông tư liên tịch 01 thì loại nhà ở đã hoàn thành việc xây dựng theo quy định của pháp luật về xây dựng nhưng chưa được cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất vẫn được công nhận theo Thông tư liên tịch 01 (là nhà ở đã hoàn thành việc xây dựng theo quy định của pháp luật về xây dựng nhưng chưa được cấp GCN quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất đã có biên bản nghiệm thu công trình nhưng chưa có GCN quyền sở hữu)
Cho đến giai đoạn này thì hiện tại ngân hàng tùy từng trường hợp vẫn có thể nhận thế chấp nhà ở HTTTL dưới dạng thế chấp quyền tài sản phát sinh từ HĐMB nhà ở hình thành trong tương lai hoặc thế chấp nhà ở HTTTL. Đối với các trường hợp chưa hoàn tất thủ tục cấp GCN Quyền sở hữu nhà ở thì Ngân hàng phải phối hợp với CĐT để xử lý theo quy định (đã trình bày tại chương 1).
3.1.2 Liên hệ thực tế tại Ngân hàng TMCP Á Châu (ACB):
Trường hợp thực hiện được các thủ tục công chứng, đăng ký tài sản HTTTL đầy đủ đối với các loại tài sản HTTTL theo Thông tư số 26/2015/TT-NHNN ngày 09/12/2005 của Ngân hàng Nhà nước hướng dẫn trình tư, thủ tục thế chấp và giải chấp tài sản là dự án đầu tư xây dựng nhà ở, nhà ở HTTTL và theo quy định hiện hành của ACB thì Ngân hàng sẽ nhận thế chấp bình thường và loại Hợp đồng ký kết sẽ là Hợp đồng thế chấp nhà ở HTTTL.
Trường hợp không thực hiện được thủ tục công chứng, đăng ký tài sản HTTTL đầy đủ theo quy định hiện hành của Thông tư số 26/2015/TT-NHNN ngày 09/12/2005 của Ngân hàng Nhà nước hướng dẫn trình tự, thủ tục thế chấp và giải chấp tài sản là dự án đầu tư xây dựng nhà ở, nhà ở HTTTL và theo quy định hiện hành của ACB thì tùy từng trường hợp mà Ngân hàng đưa ra hình thức ứng xử phù hợp, cụ thể như:
Loại nhà ở Trường hợp Hình thức nhận thế chấp tài sản Tổ chức, cá
nhân mua nhà ở HTTTL thuộc dự án đầu tư xây dựng nhà ở (căn hộ, biệt thự, nhà liền kề) và thế chấp để vay vốn cho mục đích mua nhà đó hoặc mục đích khác
ACB tài trợ cho chủ đầu tư
ACB vẫn nhận thế chấp quyền phát sinh từ hợp đồng đối với trường hợp KH thế chấp nhà ở để vay mua nhà ở đó hoặc vay mục đích khác.
ACB không tài trợ cho chủ đầu tư nhưng nhà ở thuộc danh sách các dự án ACB nhận thế chấp
ACB vẫn thực hiện nhận thế chấp quyền phát sinh từ hợp đồng đối với trường hợp KH thế chấp nhà ở để vay mua nhà ở đó
ACB không tài trợ cho chủ đầu tư và tài sản thuộc hoặc không
ACB chỉ nhận thế chấp quyền phát sinh từ hợp đồng đối với 2 trường hợp:
thuộc danh sách các dự án ACB nhận thế chấp
(i) KH thanh toán tối thiểu 95% cho chủ đầu tư/doanh nghiệp kinh doanh bất động sản. Dự án đã hoàn thiện có hoặc chưa có giấy chủ quyền.
(ii) Thực hiện tái cấp đối với các khoản vay đã nhận thế chấp quyền phát sinh từ hợp đồng
Các trường hợp còn lại
Không nhận thế chấp quyền phát sinh từ hợp đồng
(Nguồn:Tham khảo quy định nội bộ của Ngân hàng TMCP Á Châu số 508/NVCV-PLCT.17)
3.2 Những vẫn đề lý luận và thực tiễn đã khắc phục liên quan đến thế chấp và xử lý tài sản thế chấp là nhà ở HTTTL
3.2.1 Chuyển nhượng Hợp đồng mua bán nhà ở là tài sản hình thành trong tương lai không bắt buộc phải có giấy chứng nhận quyền sở hữu
Quy định cũ của pháp luật tại Thông tư số 16/2010/TT-BXD ngày 01/9/2010 của Bộ Xây dựng quy định cụ thể và hướng dẫn thực hiện một số nội dung của Nghị định số 71/2010, đối với hộ gia đình, cá nhân hoặc tổ chức không có chức năng kinh doanh bất động sản mà bán lại nhà ở đã mua cho tổ chức, cá nhân khác, nếu bên mua đã nhận bàn giao nhà ở từ chủ đầu tư thì việc mua bán phải tuân thủ theo quy định của BLDS và Luật Nhà ở tại thời điểm đó có nghĩa là muốn bán tài sản bất buộc phải có giấy chứng nhận quyền sở hữu về nhà ở do cơ quan có thẩm quyền cấp27. Tại thời điểm đó với quy định này thực sự phía chủ đầu tư, khách hàng và đặc biệt là các TCTD gặp rất nhiều khó khăn và lúng túng trong việc áp dụng vào thực tế.
27 Điểm a, Khoản 6 Điều 18 Thông tư số 16/2010/TT-BXD ngày 01/9/2010 của Bộ xây dựng hướng dẫn một số điều của Nghị định 71/2010/NĐ-CP ngày 23/6/2010
Khó khăn đầu tiên phải kể đến là khi thực hiện công chứng đăng ký GDBĐ có phòng công chứng này đồng ý, cũng có phòng từ chối vì không phù hợp với quy định của pháp luật28. Khó khăn tiếp theo là khi nhà ở đã bàn giao rồi và đã được đưa vào sử dụng thì trong trường hợp bên mua nhà vi phạm nghĩa vụ trả nợ và tài sản buộc phải phát mãi thì TCTD khi muốn bán tài sản để trả nợ lại không thực hiện được vì không công chứng được HĐMB nhà ở, không thực hiện được thủ tục chuyển nhượng nhà ở cho người mua… Quy định này của Thông tư không còn phù hợp với tình hình thực tế lúc bấy giờ mà còn trái với quy định tại Điều 8 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm “Đối với tài sản HTTTL pháp luật quy định phải đăng ký quyền sở hữu mà bên bảo đảm chưa đăng ký thì bên nhận bảo đảm vẫn có quyền xử lý tài sản khi đến hạn”.
Tuy nhiên, từ khi Luật nhà ở 2014 ra đời đã tháo bỏ được vướng mắc này ở các quy định cũ. Đã có sự phù hợp hơn với các quy định tại BLDS. Theo quy định tại Điều 118 Luật Nhà ở 201429, việc thế chấp nhà ở HTTTL không bắt buộc phải có GCN quyền sở hữu nhà ở và quyền sử dụng đất ở. Các văn bản dưới Luật như Nghị định số 99/2015/NĐ-CP ngày 20/10/2015 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Nhà ở (hiệu lực ngày 10/12/2015, sau đây gọi tắt là Nghị định 99), Thông tư số 26/2015/TT-NHNN ngày 09/12/2015 của Ngân hàng Nhà nước hướng dẫn trình tự, thủ tục thế chấp và giải chấp tài sản là dự án đầu tư xây dựng nhà ở, nhà ở HTTTL cũng đã có hướng mở tích cực hơn, thuận lợi hơn cho các TCTD trong việc nhận tài sản thế chấp là nhà ở HTTTL
28 Nguyễn Văn Phương & Mai Thị Thu, 2014 (tr 23 – 28), “ Vướng mắc về thế chấp nhà ở hình thành trong tương
lai và quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở”, Tạp chí Ngân hàng, số 8.
29 “Chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở thương mại được xây dựng trong dự án đầu tư xây dựng nhà ở bao gồm cả trường hợp đã nhận bàn giao nhà ở từ chủ đầu tư nhưng chưa nộp hồ sơ đề nghị cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấp Giấy chứng nhận đối với nhà ở đó”.
3.2.2 Đã phân biệt các hình thức thế chấp nhà ở dưới dạng các quyền tài sản phát sinh từ các hợp đồng trực tiếp và các khoản thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai30
Hiện nay, theo quy định của pháp luật xuất hiện nhiều cách hiểu khác nhau về giao dịch bảo đảm đối với loại hình nhà ở hình thành trong tương lai nhưng chưa được cấp GCN quyền sở hữu. Vậy trong trường hợp nào sử dụng thế chấp quyền tài sản phát sinh từ HĐMB và hình thức này có khác gì so với thế chấp nhà ở HTTTL.
Tiêu chí Thế chấp quyền tài sản phát sinh từ HĐMB
Thế chấp nhà ở HTTTL
Đối tượng thế chấp và hồ sơ thế chấp
Chính là quyền tài sản, hồ sơ sẽ gồm: HĐMB giữa khách hàng chủ đầu tư; hóa đơn đã nộp tiền thanh toán khi mua nhà của bên thế chấp
Đối tượng thế chấp chính là nhà ở sẽ hình thành
Ngoài các giấy tờ tương tự như thế chấp quyền tài sản phát sinh từ HĐMB thì phải có thêm các chứng từ chứng minh chủ đầu tư được quyền kinh doanh bất động sản theo quy định của pháp luật kinh doanh bất động sản như chứng thư bảo lãnh của ngân hàng bảo đảm cho nghĩa vụ tài chính của chủ đầu tư cho khách hàng; biên bản nghiệm thu đã hoàn thành phần móng; giấy chứng nhận quyền sử dụng đất đối với dự án đầu tư xây dựng nhà ở kèm với
30 Huỳnh Anh, 2016 (tr 51-58), “ Một số vấn đề pháp lý về thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai tại ngân hàng
thương mại”, Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp, Viện nghiên cứu lập pháp số 19.
bản vẽ chi tiết và tiến độ dự án đã được Bộ xây dựng phê duyệt
Hình thức của hợp đồng
Lập thành văn bản, có đủ chữ ký các bên, công chứng hoàn toàn tự nguyện không bắt buộc
Lập thành văn bản và công chứng theo đúng quy định
Đăng ký giao dịch đảm bảo
Trung tâm đăng ký giao dịch tài sản thuộc Cục đăng ký quốc gia về giao dịch bảo đảm
Văn phòng đăng ký đất đai trực thuộc Phòng Tài nguyên môi trường quận huyện
Sự thay đổi tài sản trong quá trình bảo đảm
Khi nhà ở được hình thành được bàn giao thì HĐMB nhà sẽ chấm dứt do các bên đã hoàn tất quyền và nghĩa vụ với nhau.
Khi nhà ở được hình thành và bàn giao thì có sự thay đổi từ trạng thái vật lý từ chưa hình thành sang đã hình thành và đây là căn cứ để xác lập quyền sở hữu đối với nhà ở cho bên mua tài sản Xử lý TSBĐ Nếu nhà ở chưa hình thành,
các bên có thể thỏa thuận xử lý bằng cách chuyển giao HĐMB từ bên thế chấp sang chủ thể mới. Nếu tài sản đã hình thành thì lại không xử lý được do đối tượng của hợp đồng là quyền khi các bên đã hoàn tất nghĩa vụ thì quyền sẽ chấm dứt, trừ khi các bên thỏa thuận ký tiếp bổ sung sửa đổi HĐTC cũ và
Nếu nhà ở chưa hình thành thì chuyển giao hợp đồng mua bán; nhà ở đã hình thành thì nhà ở có quyền bán và hoàn tất thủ tục sang tên cho người mua theo quy định.
Lúc này sẽ chuyển tiếp đăng ký thế chấp từ nhà ở HTTTL sang nhà ở đã hình thành.