a. Nguồn của pháp luật về cạnh tranh không lành mạnh
Pháp luật về CTKLM ra đời sớm hơn pháp luật về hạn chế cạnh tranh. Các quy định chống hành vi hạn chế cạnh tranh chỉ ra đời khi thị trƣờng đã phát triển và đạt đƣợc mức độ tập trung hố nhất định dẫn đến sự hình thành các doanh nghiệp hoặc nhóm doanh nghiệp mang quyền lực thị trƣờng cần phải bị kiểm soát. Pháp luật về CTKLM gắn liền với sự ra đời của thƣơng mại tự do tại Châu Âu thế kỷ 19, mà theo một số nhà nghiên cứu, khởi đầu từ Cách mạng Pháp 1791. Hệ thống các phƣờng, hội thƣơng mại đã duy trì và phát triển luật chơi trong ngành một cách mạnh mẽ, trong khi ngƣời ta nhận thấy rõ rằng không thể trông đợi các thƣơng nhân đơn lẻ thực hiện cạnh tranh lành mạnh một cách tự giác. Xuất phát từ Điều 1382 Bộ luật Dân sự Pháp về trách nhiệm bồi thƣờng thiệt hại dân sự nói chung, một loạt các án lệ về CTKLM (concurrence deloyal) đã xuất hiện đem lại sự bảo vệ cho thƣơng nhân trƣớc các hành vi gây nhầm lẫn, gièm pha, xâm phạm bí mật kinh doanh, cạnh tranh “ăn bám” ... Trong khi đó, nƣớc Đức từ chối mơ hình của Pháp và sau gần một thế kỷ đã ban hành một đạo luật riêng về CTKLM (1909) trong đó đƣa ra các quy định giới hạn nghiêm ngặt hoạt động kinh doanh của thƣơng nhân, trong đó có những hành vi ngày nay đƣợc coi là rất thông thƣờng trong thực tiễn thƣơng mại, nhƣ là khuyến mại, giảm giá. Còn ở trung tâm công nghiệp và pháp lý thứ ba của Châu Âu thời kỳ đó là nƣớc Anh, ngƣời ta không theo mơ hình luật chung kết hợp với án lệ của Pháp,
cũng khơng theo mơ hình luật riêng về CTKLM của Đức. CTKLM trong hệ
thống Thông luật của Anh quốc chỉ gói gọn trong việc mơ tả các hành vi gây nhầm lẫn về nhãn hiệu (passing off), gắn liền với pháp luật về SHTT, và sau
28
đó hệ thống pháp luật Hoa Kỳ cũng tiếp tục cách tiếp cận này trong việc điều chỉnh CTKLM.
Nhƣ vậy, có thể thấy nguồn của pháp luật về CTKLM tƣơng đối đa dạng, bao gồm cả án lệ, luật tục, luật thành văn, trong đó luật thành văn có thể là quy định chung của pháp luật về dân sự, thƣơng mại, cũng có thể là một đạo luật riêng về CTKLM, hay là rải rác các quy định nằm trong các lĩnh vực pháp luật khác có liên quan.
b. Cơ chế điều chỉnh hành vi cạnh tranh không lành mạnh
Mặc dù pháp luật về CTKLM xuất phát từ nhiều nguồn và thể hiện quan điểm lập pháp khác nhau ở mỗi quốc gia, cơ chế điều chỉnh của lĩnh vực pháp luật này vẫn có những đặc trƣng cơ bản thống nhất, và cũng là những đặc trƣng của cơ chế điều chỉnh pháp luật cạnh tranh nói chung, đó là tính tiếp cận từ mặt trái và tính khơng triệt để trong nội dung điều chỉnh đối với các hoạt động cạnh tranh.
- Tính chất tiếp cận từ mặt trái: Trong khi các văn bản pháp luật về kinh tế khác tập trung quy định cụ thể các quyền và nghĩa vụ - những việc đƣợc làm và phải làm - của chủ thể tham gia kinh doanh, thì pháp luật cạnh tranh chỉ khoanh vùng các hành vi bị ngăn cấm trong hoạt động cạnh tranh, chứ không hƣớng dẫn các đối tƣợng điều chỉnh cần làm những gì hoặc phải làm những gì.
- Tính chất khơng triệt để trong nội dung điều chỉnh: các quy định của pháp luật cạnh tranh, đặc biệt là về CTKLM, không bao giờ quy định đầy đủ và triệt để toàn bộ các hành vi phản cạnh tranh tồn tại trong nền kinh tế xã hội. Quy định của luật thƣờng đặt ra điều khoản mở cho phép cơ quan công quyền có thể bổ sung các hành vi mới xuất hiện có ảnh hƣởng xấu đến cạnh tranh và xét thấy cần điều chỉnh, ngăn chặn. Mặt khác, đối với các hành vi đã đƣợc quy định trong luật, bên cạnh một số hành vi bị cấm đoán tuyệt đối (per
29
se rule), nhiều hành vi khác đƣợc xem xét theo nguyên tắc hợp lý (rule of
reason), cho phép cơ quan xử lý chiếu theo hoàn cảnh thực tế của vụ việc để
cân nhắc xem xét hành vi có xâm hại đến cạnh tranh và ảnh hƣởng xấu cho xã hội hay không. Bên cạnh đó, các điều khoản miễn trừ dành cho các hành vi dạng này cũng là một đặc điểm nhận diện của pháp luật cạnh tranh tại mọi quốc gia.
Những đặc trƣng trong cơ chế điều chỉnh của pháp luật cạnh tranh có nguyên nhân cả về lý luận và thực tiễn. Về mặt lý luận, cho đến nay cho dù đã có nhiều học thuyết tiếp cận nghiên cứu, nhƣng các nhà làm luật không thể đƣa ra kết luận cụ thể về nội hàm khái niệm cạnh tranh lành mạnh, vốn bao trùm lên nhiều lĩnh vực khác nhau. Về mặt thực tiễn, hoạt động cạnh tranh cũng chính là hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, thƣơng nhân trên thƣơng trƣờng, hết sức đa dạng và phong phú. Do đó, khơng thể đƣa vào luật một danh sách những hành vi đƣợc coi là cạnh tranh lành mạnh để hƣớng dẫn cho những doanh nghiệp, thƣơng nhân tham gia thị trƣờng. Quy định đóng khung các hành vi cạnh tranh “đƣợc phép” sẽ kìm hãm, ngăn cản sự sáng tạo trong kinh doanh, ảnh hƣởng tiêu cực đến sự phát triển của nền kinh tế. Cách tiếp cận từ mặt trái của cạnh tranh phù hợp với nguyên tắc chung của tự do trong kinh doanh, theo đó cá nhân, tổ chức kinh doanh có thể tự do “làm những việc mà pháp luật không cấm”.
Cũng chính vì hoạt động kinh doanh đa dạng, phong phú, có thể ở từng thời điểm, từng hồn cảnh khác nhau mà một hành vi sẽ bị xác định là phản cạnh tranh khi đi ngƣợc lại lợi ích của nhà nƣớc và xã hội, nhƣng ở một thời điểm, hồn cảnh khác thì hành vi đó lại khơng xâm hại đến lợi ích cơng và khơng đáng bị ngăn cấm. Vì vậy, pháp luật cạnh tranh đặt ra những điều khoản mở và những quy định miễn trừ cho phép áp dụng pháp luật một cách linh hoạt. Cần thấy rằng, các lĩnh vực pháp luật khác cũng có sự mở rộng
30
hoặc thu hẹp phạm vi các hành vi, quan hệ xã hội đƣợc điều chỉnh, ngay cả lĩnh vực có chế tài nghiêm khắc nhất là hình sự cũng có q trình tội phạm hố và phi tội phạm hoá các hành vi bị coi là nguy hiểm cho xã hội. Tuy nhiên, do tính linh hoạt trong hoạt động cạnh tranh, trong quan hệ kinh doanh mạnh hơn trong các quan hệ xã hội khác rất nhiều, cơ chế điều chỉnh của pháp luật cạnh tranh cũng trở nên tuỳ nghi và khả biến hơn rất nhiều so với cơ chế điều chỉnh của những ngành luật khác. Chính vì vậy, do dù nằm trong hệ thống Thông luật hay Dân luật, hầu hết các quốc gia có xây dựng pháp luật cạnh tranh đều cho phép cơ quan cạnh tranh có một thẩm quyền rộng rãi trong việc vận dụng và áp dụng pháp luật, cũng nhƣ thừa nhận sự tồn tại của hệ thống án lệ trong quá trình xử lý các vụ việc cạnh tranh.
c. Các nhóm hành vi cạnh tranh khơng lành mạnh bị điều chỉnh
Do tính chất khơng rõ ràng trong khái niệm cũng nhƣ phạm vi điều chỉnh đối với hành vi CTKLM, các nhà làm luật sử dụng cách tiếp cận từ mặt trái trong việc xây dựng quy định điều chỉnh trong lĩnh vực pháp luật này và luôn cố gắng xây dựng một danh sách các hành vi CTKLM bị cấm. Nhìn chung, thơng qua thực tiễn thƣơng mại, ngƣời ta xác định đƣợc một số hành vi luôn luôn bị coi là tạo ra sự CTKLM. Điều 10 bis Công ƣớc Paris đã đƣa ra một danh sách không đầy đủ bao gồm ba hình thức CTKLM đặc biệt bị cấm nhƣ sau:
- Mọi hành vi nhằm gây ra sự nhầm lẫn, bằng bất kỳ phương tiện nào, với cơ
sở, hàng hoá hay hoạt động kinh doanh, thương mại của đối thủ cạnh tranh.
- Những tuyên bố sai trái trong công việc kinh doanh nhằm làm mất uy
tín của cơ sở, hàng hố hay hoạt động kinh doanh, thương mại của đối thủ cạnh tranh.
- Những chỉ dẫn hoặc tuyên bố sử dụng trong quá trình kinh doanh nhằm lừa dối cơng chúng về bản chất, quy trình sản xuất, đặc điểm, sự phù hợp về mục đích, hoặc số lượng của hàng hố.
31
Nội dung Điều 10 bis cho thấy đây là một danh sách chƣa đầy đủ, có thể coi chỉ là những ví dụ điển hình về CTKLM, và khuyến nghị các quốc gia thành viên bổ sung các biện pháp bảo hộ hiệu quả chống CTKLM. Trên thực tế, đã có nhiều hành vi khơng đƣợc Điều 10 bis nhắc tới nhƣng đƣợc pháp luật hoặc tồ án các nƣớc cơng nhận là CTKLM, chẳng hạn nhƣ các quy định về gây rối và cản trở kinh doanh, xâm phạm bí mật kinh doanh hoặc lợi dụng thành quả đầu tƣ của doanh nghiệp, thƣơng nhân khác. Xét một cách khái quát, các hành vi CTKLM đƣợc mơ tả trên đây có cùng một bản chất là việc tạo ra những lợi thế khơng chính đáng trong tƣơng quan cạnh tranh trên thị trƣờng, và có thể đƣợc chia thành ba nhóm: (1) Các hành vi mang tính chất lợi dụng; (2) Các hành vi mang tính chất cơng kích; và (3) Các hành vi lừa dối, lôi kéo khách hàng
- Các hành vi mang tính chất lợi dụng: Đây là nhóm hành vi CTKLM điển hình, đƣợc biết đến dƣới nhiều dạng thức khác nhau nhƣ gây nhầm lẫn về nguồn gốc hàng hoá, dịch vụ (misleading), lợi dụng thành quả đầu tƣ của ngƣời khác (free reading), xâm phạm bí mật kinh doanh… Bản chất của hành vi này là việc chiếm đoạt hay sử dụng trái phép lợi thế cạnh tranh của doanh
nghiệp khác. Đây cũng là dạng hành vi gần với các hành vi xâm phạm quyền
SHTT, sự khác biệt chỉ nằm ở đối tƣợng bị xâm phạm. Trong trƣờng hợp hành vi xâm phạm quyền SHTT, lợi thế cạnh tranh của doanh nghiệp thể hiện ở số đối tƣợng nhất định đƣợc coi là tài sản trí tuệ sau khi chủ sở hữu xác lập quyền thông qua việc đăng ký và đƣợc cấp văn bằng bảo hộ. Còn trong trƣờng hợp CTKLM, phạm vi lợi thế cạnh tranh bị xâm phạm có thể rộng hơn rất nhiều, bao gồm tất cả các giá trị, thành quả mà doanh nghiệp cạnh tranh đạt đƣợc một cách hợp pháp thông qua quá trình kinh doanh, bao gồm cả những yếu tố công khai nhƣ uy tín tên tuổi, chỉ dẫn thƣơng mại hay khơng cơng khai nhƣ bí quyết kinh doanh.
32
- Các hành vi mang tính chất cơng kích: Đây là nhóm hành vi có chung
bản chất là tấn công vào đối thủ cạnh tranh, triệt tiêu hoặc làm suy giảm các lợi thế cạnh tranh của đối thủ cạnh tranh. Các hành vi cụ thể rất đa dạng, phụ thuộc vào cách thức, mục tiêu cơng kích, có thể là những thơng tin sai trái làm mất uy tín đối thủ cạnh tranh, hoặc các hành vi trực tiếp gây cản trở hoạt động kinh doanh của đối thủ, hoặc lôi kéo, mua chuộc nhân viên hoặc đối tác của đối thủ cạnh tranh. Một số quốc gia còn xếp những hành vi hạn chế cạnh tranh thuộc dạng nhẹ, nhƣ ấn định giá bán lại, phân biệt đối xử, lạm dụng ƣu thế trong giao dịch (bargaining power) thuộc phạm vi CTKLM do xem xét yếu tố cản trở hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp khác.
Mặc dù dạng hành vi cơng kích nói trên cũng tác động thẳng đến các đối thủ cạnh tranh của bên vi phạm, nhƣng do tính chất trực diện của hành vi, các bên liên quan thƣờng có khuynh hƣớng sử dụng các quy định trực tiếp về gây thiệt hại và bồi thƣờng thƣờng thiệt hại của pháp luật dân sự, hoặc thậm chí cả hình sự, để giải quyết tranh chấp một cách triệt để, thay vì áp dụng các quy định riêng của pháp luật về CTKLM. Do đó, tính điển hình của nhóm hành vi này khơng cao bằng nhóm hành vi thứ nhất.
- Các hành vi lơi kéo bất chính khách hàng: Việc đặt các hành vi thuộc
nhóm này, đặc biệt là các hành vi kinh doanh bất chính đã trở nên phổ biến trên thị trƣờng nhƣ quảng cáo lừa dối, khuyến mại nhử mồi, chào hàng quấy rối hay ép buộc… vào phạm vi điều chỉnh của pháp luật về CTKLM còn là một vấn đề gây nhiều tranh cãi. Bản chất của hành vi này là tạo ra một lợi thế cạnh tranh gian dối để lôi kéo khách hàng, ngƣời tiêu dùng. Đối tƣợng chịu tác động trực tiếp của các hành vi này là khách hàng/ngƣời tiêu dùng, còn các doanh nghiệp cạnh tranh chỉ chịu ảnh hƣởng gián tiếp từ hành vi vi phạm thông qua việc mất khách hàng. Trong nhiều trƣờng hợp, việc lôi kéo khách hàng tham gia giao dịch bằng các biện pháp bất chính động chạm đến nguyên tắc căn bản của giao dịch dân sự là tự do ý chí. Do đó, ở một số quốc gia,
33
nhóm hành vi này có thể khơng nằm trong khuôn khổ pháp luật về CTKLM,
mà chịu sự điều chỉnh của các quy định chung trong pháp luật về dân sự, thƣơng mại, của pháp luật về bảo vệ ngƣời tiêu dùng, và trong nhiều các quy định điều chỉnh ngành, lĩnh vực kinh tế cụ thể. Lấy ví dụ tại Việt Nam, quy định về hành vi quảng cáo, thông tin gian dối khơng chỉ có trong Luật Cạnh tranh mà còn cả ở nhiều văn bản khác nhƣ Bộ luật Dân sự, Luật Thƣơng mại, Luật Kinh doanh bảo hiểm, Luật Dƣợc, Pháp lệnh Bảo vệ ngƣời tiêu dùng…
Tuy nhiên, cũng cần thấy rằng tác động của dạng hành vi nói trên khơng giới hạn tại một số khách hàng bị lôi kéo và các đối thủ cạnh tranh bị mất khách hàng. Quan trọng hơn, dạng hành vi này còn khiến thị trƣờng trở nên không minh bạch, làm sai lệch giao dịch giữa các chủ thể tham gia thị trƣờng, và qua đó ảnh hƣởng xấu đến mơi trƣờng kinh doanh chung. Do đó, các quy định điều chỉnh dạng hành vi này vẫn chiếm một vị trí quan trọng trong pháp luật cạnh tranh nói chung cũng nhƣ chế định về CTKLM nói riêng của nhiều quốc gia có nền kinh tế thị trƣờng phát triển.
Cuối cùng, việc phân nhóm các hành vi CTKLM nhƣ trên mang tính khái quát phục vụ công tác nghiên cứu. Trên thực tế, giữa các nhóm hành vi nói trên có sự giao thoa và một số hành vi CTKLM có thể xếp vào hơn một nhóm nếu xem xét mục đích vi phạm cũng nhƣ đối tƣợng tác động của chúng. Nhìn chung, việc đánh giá hành vi CTKLM phụ thuộc nhiều vào thực tiễn xử lý, dựa trên quan điểm của cơ quan cạnh tranh, mức độ ảnh hƣởng của hành vi cũng nhƣ sự cân bằng giữa lợi ích của doanh nghiệp và của ngƣời tiêu dùng, giữa yêu cầu bảo hộ các quyền chính đáng của doanh nghiệp và khuyến khích cạnh tranh tự do, phát triển kinh tế xã hội.