Sản phẩm và phương tiện quảng cáo thương mại

2.1 Các quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành về quảng cáo thương mại

2.1.2 Sản phẩm và phương tiện quảng cáo thương mại

2.1.2.1 Sản phẩm quảng cáo thương mại

Luật Thương mại 2005 và Luật Quảng cáo 2012 đều có quy định giống nhau định nghĩa về sản phẩm quảng cáo thương mại “sản phẩm quảng cáo thương mại bao

gồm nội dung và hình thức quảng cáo được thể hiện bằng hình ảnh, âm thanh, tiếng nói, chữ viết, biểu tượng, màu sắc, ánh sáng và các hình thức tương tự” (Điều 105

Luật Thương mại 2005, khoản 3 Điều 2 Luật Quảng cáo 2012).

Như vậy, sản phẩm quảng cáo chính là những hình thức thể hiện thơng tin quảng cáo có chứa hình ảnh, âm thanh, tiếng nói, chữ viết, biểu tượng, màu sắc, ánh sáng,…như video, các bản tin quảng cáo trên radio, các tấm bảng, băng rơn, áp-phích quảng cáo,….

Sản phẩm QCTM có vai trị rất quan trọng trong hoạt động QCTM, nó tác động đến nhận thức của người tiếp nhận quảng cáo. Do đó, để tạo một hành lang pháp lý điều chỉnh về sản phẩm QCTM để các chủ thể QCTM có cơ sở thực hiện, đồng thời tránh việc lạm dụng tạo ra các sản phẩm quảng cáo ảnh hưởng đến lợi ích cơng cộng, lợi ích của các chủ thể khác, pháp luật đã đặt ra những điều kiện và hình thức thực hiện sản phẩm QCTM. Cụ thể:

Thứ nhất, về hình thức: tiếng nói, chữ viết trong sản phẩm quảng cáo phải là

tiếng Việt, trừ một số trường hợp quy định tại khoản 1 Điều 18 Luật Quảng cáo 2012, bởi vì QCTM là hoạt động hướng tới công chúng, đặc biệt là người tiêu dùng, mà người tiêu dùng bao gồm tất cả mọi người ở mọi lứa tuổi, mọi trình độ khác nhau, do đó sản phẩm quảng cáo phải có tiếng nói, chữ viết bằng tiếng phổ thơng để mọi người có thể hiểu và nắm được tất cả các thông tin quảng cáo.

27

Thứ hai, về nội dung trong sản phẩm quảng cáo thì “phải trung thực, chính xác, rõ ràng, không gây thiệt hại cho người sản xuất, kinh doanh và người tiếp nhận

quảng cáo”39. Trên thực tế, quy định này rất khó được tuân thủ bởi các chủ thể quảng

cáo, đặc biệt là người quảng cáo, vì đây là những thơng tin do chính họ cung cấp, nên họ sẽ khơng dại gì mà cung cấp thơng tin một cách trung thực nếu những thơng tin đó gây bất lợi cho hoạt động sản xuất, kinh doanh của họ. Thậm chí, họ cịn phóng đại, nói q sự thật để thu hút khách hàng.

Mặc dù tình trạng quảng cáo sai sự thật diễn ra rất phổ biến nhưng rất ít trường hợp bị phát hiện và xử lý, chỉ những quảng cáo quá vô lý hay khi có sự lên tiếng, tố cáo của những người bị thiệt hại, dư luận thì các cơ quan chức năng mới bắt tay vào điều tra, xử lý và đây thường là những trường hợp nghiêm trọng, không phải người tiêu dùng nào cũng hiểu hết được quyền lợi của mình và chịu lên tiếng khi phát hiện nội dung quảng cáo không trung thực vì những lý do chủ quan hay khách quan.

Thứ ba, pháp luật quy định những hành vi quảng cáo bị cấm liên quan đến sản

phẩm QCTM tại khoản 2, 5, 6, 14 Điều 8 Luật Quảng cáo 2012. Các hành vi này sẽ được phân tích cụ thể ở các phần dưới.

Thứ tư, để xác định được một sản phẩm quảng cáo có vi phạm pháp luật hay

không và tạo cơ sở cho việc xử phạt vi phạm trong lĩnh vực quảng cáo của các cơ quan nhà nước có thẩm quyền khơng mang tính chủ quan, pháp luật quảng cáo đã đặt ra các quy định về việc thành lập và hoạt động của Hội đồng thẩm định sản phẩm quảng cáo.

Sự tồn tại của Hội đồng thẩm định quảng cáo (HĐTĐSPQC) này lần đầu tiên được ghi nhận tại Điều 9 Luật Quảng cáo 2012 và được hướng dẫn chi tiết tại Thông tư số 10/2013/TT-BVHTTDL của Bộ Văn hóa, Thể thao và Du lịch ban hành ngày 06/12/2013 Quy định chi tiết và hướng dẫn thực hiện một số điều của Luật quảng cáo và Nghị định số 181/2013/NĐ-CP ngày 14 tháng 11 năm 2013 của Chính phủ quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật quảng cáo.

Theo đó, HĐTĐSPQC là tổ chức tư vấn trực thuộc Bộ Văn hóa, Thể thao và Du lịch, giúp Bộ trưởng xem xét và đưa ra kết luận về sự phù hợp của sản phẩm quảng cáo với quy định của pháp luật khi tổ chức, cá nhân yêu cầu thẩm định sản phẩm quảng cáo trong các trường hợp quy định tại Điều 3 Thông tư 10/2013/TT- BVHTTDL.

Sự ra đời của HĐTĐSPQC này là hợp lý, bởi vì trên thực tế, có rất nhiều trường hợp có sự mâu thuẫn trong cách nhìn nhận về sản phẩm quảng cáo có vi phạm pháp luật hay không giữa các chủ thể quảng cáo với nhau hoặc giữa chủ thể quảng cáo với cơ quan nhà nước có thẩm quyền nên cần phải có một tổ chức đứng ra làm trọng

tài cho hai bên, tức là xem xét và đưa ra kết luận40. Mặc dù thấy được HĐTĐSPQC có

vai trò rất quan trọng trong việc xác định hành vi vi phạm pháp luật và trên thực tế phát sinh rất nhiều trường hợp cần đến hoạt động thẩm định này, nhưng những quy

39 Khoản 1 Điều 19 Luật Quảng cáo 2012.

40Đại biểu Nguyễn Thị Hồng Hà (TP Hà Nội), Hoạt động quảng cáo: Cần hội đồng thẩm định (2012),

http://www.tuyengiao.vn/Home/vanhoavannghe/hoatdongvanhoa/41897/Hoat-dong-quang-cao-Can-hoi-dong- tham-dinh, truy cập ngày 18/06/2017.

28

định hiện nay về HĐTĐSPQC còn rất nhiều vấn đề chưa hợp lý dẫn đến khó thực thi trên thực tế, có lẽ vì đây là lần đầu tiên HĐTĐSPQC được ghi nhận trong pháp luật

nên còn biểu hiện nhiều bối rối41.

Theo Điều 4 Thông tư 10/2013/TT- BVHTTDL thì thẩm quyền thành lập HĐTĐSPQC thuộc về Bộ trưởng Bộ Văn hóa, Thể thao và Du lịch (Bộ VHTT&DL), quy định như vậy là chưa hợp lý, vì theo Điều 3 Thơng tư này thì đối tượng thẩm định của HĐTĐSPQC là rất rộng, bao gồm nhiều lĩnh vực như thương mại, cạnh tranh, sở hữu trí tuệ, bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng,… và trên thực tế vi phạm về sản phẩm quảng cáo là rất nhiều, nếu tất cả đều do Bộ thành lập HĐTĐSPQC thành lập thì làm tăng gánh nặng lên Bộ, và dẫn đến hậu quả đương nhiên đó là nhiều trường hợp sẽ không được giải quyết kịp thời. Do đó, những vi phạm nào mang tính chất nghiêm trọng liên quan đến chính trị, an ninh quốc gia,…thì mới cần đến Bộ thành lập, còn những vi phạm khác thiết nghĩ là không cần và nên giao quyền thành lập này cho cơ

quản quản lý ở địa phương42.

Khoản 2 Điều 3 Thông tư 10/2013/TT- BVHTTDL quy định: “Hội đồng thẩm

định sản phẩm quảng cáo không thẩm định các sản phẩm quảng cáo chỉ thể hiện lô- gô, biểu tượng, nhãn hiệu, thương hiệu của sản phẩm, hàng hoá, dịch vụ”. Theo quan

điểm tác giả, quy định này cũng không hợp lý, mặc dù đây là những sản phẩm quảng cáo đơn giản nhưng vẫn có khả năng vi phạm quy định pháp luật, như rơi vào các trường hợp cấm quảng cáo trong Điều 8 Luật Quảng cáo 2012, mà mục đích của việc thành lập HĐTĐSPQC là xem xét và xác định hành vi vi phạm pháp luật trong các sản phẩm quảng cáo, nên đối tượng thẩm định phải là tất cả các sản phẩm quảng cáo nếu có yêu cầu của các tổ chức, cá nhân theo quy định pháp luật.

2.1.2.2 Phương tiện quảng cáo thương mại

Luật Thương mại 2005 định nghĩa “phương tiện QCTM là công cụ được sử

dụng để giới thiệu các sản phẩm quảng cáo thương mại” (Khoản 1 Điều 106) và liệt

kê các phương tiện QCTM tại khoản 2 Điều 106, nhưng chỉ liệt kê một cách chung chung, chẳng hạn như chỉ kể ra “các phương tiện thông tin đại chúng” mà khơng nói rõ “các phương tiện thơng tin đại chúng” bao gồm những phương tiện gì.

Luật Quảng cáo 2012 khơng có quy định để định nghĩa “phương tiện QCTM” là gì, nhưng luật đã liệt kê một cách chi tiết, cụ thể hơn về các phương tiện QCTM tại Điều 17.

Phương pháp liệt kê các phương tiện QCTM thể hiện tính rõ ràng, dễ hiểu, dễ áp dụng nên cũng được một số nước trên thế giới sử dụng, đơn cử là pháp luật quảng

cáo của Singapore, theo Điều 2.2 Bộ luật thực hành quảng cáo43 của nước này thì

phương tiện quảng cáo bao gồm:

41 Nguyễn Thị Tâm, tlđd (3), tr.91.

42 Nguyễn Thị Tâm, tlđd (3), tr.91-92.

43 Tiếng Anh: Article 2.2 Singapore Code of Advertising Practise 2008, 3rd Edition:

“The Code shall apply to all advertisements for any goods, services, and facilities appearing in any form, or any media, including but not limited to:

29

“(a) Quảng cáo trên báo chí (bao gồm quảng cáo rao vặt), Tạp chí, tờ rơi, tờ truyền đơn, thư tín, giấy báo, áp phích, thẻ nhựa (Bao gồm thẻ tiền vé, thẻ tiền mặt), vé và ấn phẩm in khác;

(b) Quảng cáo qua truyền fax và thông báo trên không; (c) Quảng cáo trưng bày trên các tịa nhà và xe cộ;

(d) Truyền hình, phát thanh, điện ảnh và video thương mại;

(e) Quảng cáo trong các dịch vụ mạng thông tin, bảng bản tin điện tử, cơ sở dữ liệu trực tuyến và dịch vụ Internet;

(f) Quảng cáo trên các phương tiện điện tử khơng phát sóng như máy tính, trị chơi;

(g) Thư đặt hàng;

(h) Các chương trình khuyến mại; (i) Danh sách thư;

(j) Truyền thông số trong mọi định dạng, thiết kế và bối cảnh bao gồm các trang web trên toàn thế giới (Internet); Và

(k) Điện thoại, vv”.

Về điều kiện và cách sử dụng các phương tiện QCTM không được Luật Thương mại điều chỉnh, mà chỉ quy định tại Điều 107 rằng “Việc sử dụng phương tiện

quảng cáo thương mại quy định tại Điều 106 của Luật này phải tuân thủ các quy định của cơ quan quản lý nhà nước có thẩm quyền”. Việc quy định như vậy khơng hợp lý,

vì quy định này không đảm bảo được việc tuân thủ pháp luật mà đề cao các quy định của cơ quan quản lý nhà nước dễ dẫn đến tình trạng lạm quyền của các cơ quan quản

lý nhà nước, từ đó sẽ phát sinh ra nhiều vấn đề tiêu cực trong xã hội44.

Khi Luật Quảng cáo 2012 ra đời đã khắc phục được điểm thiếu sót này của Luật Thương mại 2005, Luật Quảng cáo 2012 đã quy định rõ về điều kiện và cách sử dụng từng loại phương tiện QCTM.

magazines, brochures, leaflets, circulars, mailings, posters, plastic cards (including fare cards, cash cards), tickets and other printed publications; (b) Advertisements via facsimile transmissions and aerial announcements; (c) Advertisements displayed on buildings and vehicles;

(d) Television, radio, cinema and video commercials;

(e) Advertisements in information network services, electronic bulletin boards, on-line databases and Internet services;

(f) Advertisements in non-broadcast electronic media such as computer games;

(g) Mail orders; (h) Sales promotions; (i) Mailing lists;

(j) Digital communications in every format, design and context including the world-wide web (Internet); and

(k) Telephone, etc.”.

30

Thứ nhất, đối với báo chí, theo Luật Quảng cáo 2012 thì báo chí bao gồm: báo

in, báo nói, báo hình và báo điện tử. Mỗi loại báo chí được quy định cụ thể tại các Điều 21, 22, 23 Luật này. Ngoài Luật Quảng cáo, khi quảng cáo trên báo chí cịn phải tn thủ quy định của Luật Báo chí 2016.

Tại khoản 1 Điều 21 Luật Quảng cáo 2012 quy định diện tích quảng cáo khơng được vượt quá 15% tổng diện tích một ấn phẩm báo hoặc 20% tổng diện tích một ấn phẩm tạp chí, trừ báo, tạp chí chuyên quảng cáo. Khi xây dựng dự thảo Luật Quảng cáo, có nhiều ý kiến cho rằng khơng nên giới hạn diện tích quảng cáo trên báo in, trao quyền quyết định cho Tổng biên tập, giám đốc báo, đài tự lo, nếu không tự chủ được

thông tin, tự họ sẽ làm mất bạn đọc của mình45. Tác giả khơng đồng tình với quan

điểm này và cho rằng quy định giới hạn diện tích như Luật Quảng cáo hiện hành là hợp lý, bởi vì mục đích chính của báo chí phải là chuyển tải nội dung thông tin, nếu để quảng cáo một cách tự do thì sẽ ảnh hưởng đến nội dung thơng tin chính mà tờ báo muốn chuyển tải đến người đọc, đồng thời cũng ảnh hưởng đến người đọc. Trong khi đó, pháp luật cũng đã dự liệu được rằng việc giới hạn diện tích quảng cáo này sẽ làm hạn chế nguồn thu từ quảng cáo của các báo, nên đã có quy định cho phép các cơ quan báo chí được phép ra phụ trương quảng cáo mà khơng bị tính vào diện tích quảng cáo. Trên thực tế, người ta vẫn thích đăng thông tin quảng cáo trong trang phụ trương quảng cáo hơn, vì khi đăng quảng cáo chung với các thơng tin báo chí, người đọc sẽ

thường tập trung váo các thơng tin này mà ít ai để ý đến các thơng tin quảng cáo46.

Pháp luật cũng hạn chế thời lượng và số lần quảng cáo đối với báo nói, báo hình tại Điều 22 Luật Quảng cáo 2012, bởi vì các chương trình phim truyện, chương trình giải trí… là những chun mục có số lượng người xem rất cao. Chính vì thế các nhà quảng cáo ln muốn sản phẩm quảng cáo của mình được xuất hiện ở những thời điểm như vậy. Việc pháp luật phải hạn chế thời lượng và số lần quảng cáo là hồn tồn hợp lý, tránh tình trạng lạm dụng quảng cáo gây hạn chế chức năng cung cấp thông tin, giải trí của truyền hình, “chèn ép” các chun mục đó gây khó chịu cho người xem và giảm đi chức năng chính của đài truyền hình.

Cịn đối với quảng cáo trên báo điện tử khơng bị giới hạn diện tích mà phải thỏa mãn điều kiện: nếu là quảng cáo cố định thì khơng được thiết kế lẫn vào nội dung tin, nếu là quảng cáo khơng cố định thì phải thiết kế để độc giả có thể tắt mở trong khoảng thời gian chờ tắt mở là 1,5s (Khoản 1 Điều 23 Luật Quảng cáo 2012). Quy định như

vậy là hợp lý, vì nguồn thu từ quảng cáo là nguồn thu chính của báo điện tử47, báo điện

tử khơng có trang phụ trương quảng cáo như ở báo in nên nếu giới hạn diện tích quảng cáo cũng chính là giới hạn nguồn thu chính, từ đó sẽ làm báo điện tử khó có thể tồn tại lâu dài.

45 Nguyên Vũ, “Bỏ quy định diện tích quảng cáo trên báo in”,

http://duthaoonline.quochoi.vn/DuThao/Lists/TT_TINLAPPHAP/View_Detail.aspx?ItemID=335.

46 “Quảng cáo trên báo chí: Khơng nên giới hạn về số lượng”,

http://mic.gov.vn/Pages/TinTuc/tinchitiet.aspx?tintucid=112117, truy cập ngày 18/06/2017.

47 Bích Lan/VOV.VN (2016), “Báo điện tử trong cuộc chiến sinh tồn”, http://vov.vn/xa-hoi/bao-dien-tu-trong- cuoc-chien-sinh-ton-522516.vov, truy cập ngày 18/06/2017.

31

Thứ hai, quảng cáo trên trang thông tin điện tử được quy định tại khoản 2, 3, 4

Điều 23 Luật Quảng cáo 2012. Theo đó, đối với quảng cáo trên trang thông tin điện tử của cơ quan nhà nước thì thực hiện theo quy định như quảng cáo trên báo điện tử, còn Quảng cáo trên trang thông tin điện tử của tổ chức, cá nhân nước ngoài kinh doanh dịch vụ quảng cáo xuyên biên giới có phát sinh doanh thu quảng cáo tại Việt Nam phải tuân thủ các quy định của Luật này và các quy định khác của pháp luật có liên quan.

Pháp luật chỉ đặt ra điều kiện đối với việc quảng cáo trên trang thông tin điện tử của cơ quan nhà nước, mà không đặt ra điều kiện đối với các trang thông tin điện tử của các tổ chức, cá nhân khác, bởi vì trang thơng tin điện tử của cơ quan nhà nước chứa đựng những thơng tin quan trọng, chính thống, thực hiện các chức năng kinh tế, chính trị, văn hóa, xã hội,… nên hình thức thể hiện những thông tin này cũng như QCTM cũng phải mang tính trang nghiêm. Đối với trang thông tin điện tử của các tổ chức, cá nhân khác thì để chủ các trang này tự quyết định về giới hạn, cách thức QCTM, nếu quản lý tốt thì sẽ tồn tại lâu dài, vì hiện nay các trang thông tin điện tử xuất hiện tràn lan trên Internet nên khó có thể quản lý hết được.

Thứ ba, quảng cáo trên phương tiện điện tử, thiết bị đầu cuối và các thiết bị

viễn thông khác được quy định tại Điều 24 Luật Quảng cáo 2012, bao gồm quảng cáo bằng hình thức gửi tin nhắn, thư điện tử quảng cáo và quảng cáo bằng các hình thức