quan tới việc NLĐ mang thai, nghỉ thai sản hoặc đang nuôi con nhỏ”. So sánh với quy định tại khoản 4 Điều 155 thì ta thấy NLĐ sẽ khơng bị xử lý kỷ luật trong các khoảng thời gian trên dù họ đã vi phạm nặng như thế nào, dù cho hình thức kỷ luật là sa thải. Vậy theo tơi, có sự chênh lệnh giữa hai quy định trong việc bảo vệ quyền của NLĐ nữ mang thai, do đó cần tiến hành sửa đổi điều khoản này.
Đối với căn cứ để đơn phương chấm dứt HĐLĐ của NSDLĐ thì bao gồm trường hợp do NLĐ thường xun khơng hồn thành nhiệm vụ; ốm đau, tai nạn trong thời gian dài; khơng có mặt tại nơi làm việc sau thời hạn hỗn hợp đồng hay vì lý do bất khả kháng. Theo tơi thì trừ căn cứ tại điểm c khoản 1 Điều 38 BLLĐ 2012, còn lại thì đều thuộc trường hợp không được đơn phương chấm dứt HĐLĐ khi NLĐ nữ mang thai, nghỉ hưởng chế độ khi sinh con theo quy định của pháp luật về bảo hiểm xã hội, nuôi con dưới 12 tháng tuổi. Tuy nhiên, để tránh NLĐ lạm dụng việc này mà sinh con liên tục đến người con thứ hai, thứ ba… thì theo tơi chỉ nên áp dụng đối với người con đầu tiên. Như vậy vừa đảm bảo quyền cho cả NLĐ và NSDLĐ. Đối với căn cứ quy định tại Điều 44, 45 BLLĐ 2012 thì khi lập phương án sử dụng lao động, cần ưu tiên việc làm cho NLĐ nữ mang thai, đào tạo lại để sử dụng họ vào công việc khác phù hợp.
2.2 Căn cứ, thủ tục đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động của người lao động động
Thứ nhất, ta thấy rằng hiện nay luật chưa quy định rõ về khái niệm thế nào là điều
kiện làm việc, dù thuật ngữ này được sử dụng nhiều trong BLLĐ 2012. Theo tôi, ta có thể xem đây là những yếu tố giúp đảm bảo khả năng hoàn thành tốt nhiệm vụ cũng như đảm bảo về sức khỏe, tinh thần của NLĐ như khái niệm đã được nêu ở chương trước. Thực tế đây cũng là yếu tố thường bị vi phạm. Đại học Cơng đồn Việt Nam đã khảo sát về điều kiện làm việc của NLĐ về quần áo, giầy dép, găng tay, khẩu trang, kính… - là những vật dụng bảo hộ lao động cần thiết giúp bảo vệ, đảm bảo an toàn ở mức tối thiểu cho công nhân khi hoạt động ở cơng trường - của các doanh nghiệp ngồi quốc doanh ở 30 tỉnh thành phố trong cả nước, đại diện cho cả ba miền Bắc, Trung, Nam cho thấy “số người được hỏi cho biết họ được phát
53
quần áo bảo hộ lao động với tỉ lệ cao nhất là 80,35%, được phát khẩu trang bảo hộ lao động với tỉ lệ 70,66%. Có khoảng 50% cơng nhân được hỏi cho biết họ được phát giày dép bảo hộ lao động và găng tay bảo hộ lao động, trong khi đó chỉ có 22,72% cơng nhân được hỏi cho biết họ được phát kính bảo hộ lao động”126
. Hay khảo sát về độ bụi cũng của Đại học Cơng đồn Việt Nam, qua đó cho thấy “trong số những người được hỏi, ngồi 14,3% khơng trả lời, 10,7% cho rằng môi trường làm việc của họ khơng có bụi, và tỉ lệ có bụi là 75%. Tuy nhiên, có sự đánh giá khác nhau về nồng độ bụi của NLĐ. Trong đó, tới 25,98% cơng nhân cho rằng mơi trường làm việc của họ có: rất nhiều và nhiều bụi; nồng độ bụi bình thường với tỉ lệ 32,84% (có nghĩa họ cảm thấy nồng độ bụi tại nơi làm việc khơng có gì khác biệt với nồng độ bụi mà hàng ngày hàng giờ trong cuộc sống họ cảm nhận thấy) và 22,25% cho biết có ít và rất ít bụi”127.
Vậy trên thực tế, vấn đề điều kiện lao động này thường xuyên bị vi phạm, tuy nhiên, NLĐ thường cam chịu chấp nhận chứ không lên tiếng bởi lẽ họ sợ NSDLĐ và họ cũng không biết rõ quyền của mình, bởi theo cách quy định của luật hiện hành thì chỉ cần NSDLĐ có hành vi vi phạm là NLĐ có thể đơn phương chấm dứt HĐLĐ ngay, không cần biết là vi phạm một lần hay nhiều lần, hậu quả ra sao. Do đó, tơi đề nghị cần nêu ra khái niệm “điều kiện làm việc” rõ ràng để cho NSDLĐ biết và thực hiện đúng như cam kết, NLĐ cũng có căn cứ để bảo vệ quyền lợi của mình.
Thứ hai, trong căn cứ khi NLĐ không được trả lương đầy đủ hoặc trả lương không
đúng thời hạn đã thỏa thuận trong HĐLĐ thì họ được quyền đơn phương chấm dứt HĐLĐ cịn bất cập. Vì theo quy định tại khoản 1 Điều 21 Nghị định 05/2015/NĐ- CP thì tiền lương bao gồm mức lương, phụ cấp lương và các khoản có liên quan đến thực hiện công việc hoặc chức danh trong HĐLĐ, trừ tiền thưởng, tiền ăn giữa ca, các khoản hỗ trợ, trợ cấp của NSDLĐ không liên quan đến việc thực hiện công việc hoặc chức danh trong HĐLĐ. Quy định trên đã cho khái niệm tiền lương bao quát, rộng hơn so quy định của luật cũ và giải quyết được phần lớn thực trạng là NSDLĐ thường xuyên trả lương trễ, trả lương không đầy đủ. Tuy nhiên trên thực tế thì khơng ít cơng việc, đặc biệt là nhân viên bán hàng thường có mức tiền thưởng rất
126
“Về điều kiện làm việc của NLĐ trong các doanh nghiệp ngoài quốc doanh”,
https://thongtinphapluatdansu.edu.vn/2010/04/13/4756/, truy cập ngày 03/5/2017.
127
“Về điều kiện làm việc của NLĐ trong các doanh nghiệp ngoài quốc doanh”,
54
cao, thậm chí có thể cao hơn cả tiền lương. Cịn đối với các cơng việc khác, tiền thưởng có thể khơng nhiều như vậy nhưng cũng là một khoản tiền quan trọng. Khảo sát của công ty Tư vấn Đầu tư và Quản lý doanh nghiệp (MacConsult) về lương, thưởng các doanh nghiệp Việt Nam năm 2016 với sự tham gia của khoảng 300 doanh nghiệp và 106.000 NLĐ cho thấy thưởng Tết năm 2017 ở cấp bậc quản lý/giám sát, bất động sản là ngành có mức thưởng trung bình cao nhất khoảng 65 triệu đồng. Đứng thứ hai là dược phẩm với mức thưởng 55 triệu đồng, thứ ba là tài chính với mức 25 triệu đồng, tiếp theo là tiếp thị, hàng không. Ở cấp bậc chuyên viên/ kỹ sư, bất động sản cũng là ngành có mức thưởng cao nhất khoảng 16 triệu đồng. Tiếp theo là dược phẩm với mức thưởng 12,7 triệu đồng, thứ ba là tư vấn - hỗ trợ kinh doanh 12 triệu đồng. Cơng nghệ thơng tin và tiếp thị có mức tưởng tương đương nhau khoảng 10 triệu đồng128. Đây là một số tiền thưởng khá lớn. Do đó nếu chỉ trong trường hợp bị trả lương không đầy đủ hoặc khơng đúng thời hạn thì NLĐ mới được đơn phương chấm dứt HĐLĐ là chưa đảm bảo quyền lợi cho họ. Thực tế thì cả tiền lương và tiền thưởng đều là những khoản tiền hay bị công ty nợ. Vụ tranh chấp giữa sau đây là ví dụ:
Bà Trần Thị Thu Ngọc vào làm việc cho Công ty TNHH Hong Ky Việt Nam từ 09/10/2009 với công việc là nhân viên kinh doanh, mức lương hằng tháng là 3.695.000 đồng, phụ cấp chuyên cần 500.000 đồng và tiền thưởng phần trăm trên mỗi sản phẩm bán được. Từ tháng 11/2011 đến tháng 05/2012, Công ty TNHH Hong Ky Việt Nam không trả tiền thưởng cho bà Ngọc với số tiền tổng cộng là 14.078.491 đồng. Đến ngày 14/6/2012, khi thấy Công ty phát tiền thưởng cho hai người làm cùng bộ phận mà khơng phát cho mình, bà Ngọc đã khơng đến cơng ty làm việc từ 18/6/2012 và làm đơn khiếu nại đến nhiều nơi. Sau đó, bà Ngọc đã có đơn khởi kiện Cơng ty TNHH Hong Ky Việt Nam ra Tòa án nhân dân thị xã Thuận An để đòi lại số tiền thưởng nêu trên nhưng do không chứng minh được Công ty TNHH Hong Ky Việt Nam có thỏa thuận trả tiền thưởng cho mình nên đành phải rút đơn khởi kiện129
.
Vậy, thậm chí nếu như bà Ngọc chứng minh được có thỏa thuận tiền thưởng, thì có thể bà sẽ địi được khoản tiền trên. Nhưng cùng với đó bà sẽ bị phía Cơng ty xử lý
128
Kiều Linh, “Thưởng Tết 2017 cao hơn năm trước, có nơi hàng trăm triệu”, http://news.zing.vn/thuong-tet-
2017-cao-hon-nam-truoc-co-noi-hang-tram-trieu-post705783.html, truy cập ngày 26/5/2017.
129
Biên bản hòa giải vụ tranh chấp lao động 07/9/2012 của hòa giải viên lao động thị xã Thuận An, đơn khởi
55
về hành vi đơn phương chấm dứt HĐLĐ trái pháp luật, qua đó làm mất các quyền lợi khác của bà như trợ cấp thơi việc (nếu có) vì luật chỉ quy định NLĐ có quyền đơn phương chấm dứt hợp đồng khi bị nợ tiền lương hoặc trả lương khơng đầy đủ. Ngồi ra, theo tơi, trong nhiều trường hợp thì NSDLĐ cũng thường vi phạm nghĩa vụ về việc đóng bảo hiểm, ảnh hưởng trực tiếp đến quyền, lợi ích của NLĐ. Nhất là khi NLĐ đã thực hiện đầy đủ nghĩa vụ của mình mà NSDLĐ lại khơng nộp cho cơ quan bảo hiểm xã hội. Vậy, thiết nghĩ các nhà làm luật nên bổ sung thêm khoản tiền trên vào điểm b khoản 1 Điều 37 BLLĐ 2012 thành “Không được trả lương, thưởng
đầy đủ và đúng thời hạn như thỏa thuận trong HĐLĐ hoặc không nộp tiền bảo hiểm xã hội đúng thời hạn cho cơ quan có thẩm quyền theo quy định của pháp luật” để
bảo vệ tốt hơn cho NLĐ.
Thứ ba, về vấn đề khái niệm của thuật ngữ quấy rối tình dục, do đây là hành vi mới
được đưa vào pháp luật lao động nhưng chưa được hiểu một cách rõ ràng, thống nhất. Thế nào là quấy rối tình dục, biểu hiện ra sao để được xem là cấu thành căn cứ để đơn phương chấm dứt HĐLĐ. Dù BLLĐ 2012 đã có hiệu lực hơn bốn năm nhưng các văn bản hướng dẫn vẫn chưa giải thích về vấn đề này, điều này gây khó khăn trong việc áp dụng. Hiện nay, ở Việt Nam chưa có số liệu thống kê chính thức về quấy rối tình dục tại nơi làm việc. Bà Nguyễn Thị Vân ở Vụ Pháp chế (Bộ Lao động Thương binh và Xã hội) cho biết, năm 2012, Bộ đã phối hợp với ILO khảo sát, nghiên cứu nhanh về tình trạng quấy rối tình dục tại nơi làm việc tại Việt Nam. Khảo sát này được thực hiện trên 102 người là cán bộ các cơ quan quản lý nhà nước, NLĐ, sinh viên... Mặc dù là nghiên cứu nhanh, số người được hỏi chưa nhiều, chưa có thơng tin định lượng nhưng kết quả cho thấy quấy rối tình dục diễn ra khá phổ biến, ở mọi nơi, mọi môi trường, với nhiều độ tuổi. Phần lớn nạn nhân bị quấy rối tình dục tại nơi làm việc là nữ giới (78,2%)130.
Tuy nhiên, căn cứ này chưa được áp dụng hiệu quả bởi việc nhiều người e ngại dư luận, sợ sự bàn tán của người nhà, hàng xóm nên thường khơng dám trình báo, khởi kiện để bảo vệ quyền lợi của mình. Thực tế nữa là nếu đã có khái niệm cụ thể, miêu tả biểu hiện rõ ràng thì việc chứng minh hành vi quấy rối tình dục cũng rất khó khăn, như vụ việc sau đây:
130
Trà My, “Xác định hành vi quấy rối tình dục vẫn rất khó khăn”, http://www.tiengchuong.vn/Tin-tuc-su-
56
Đầu tháng 12 năm 2011, chị M đã nộp đơn ra Tòa án một quận tại thành phố Hồ Chí Minh khởi kiện vì bị cho nghỉ việc trái luật và đòi xin lỗi, bồi thường tổn thất do bị sếp xúc phạm danh dự, nhân phẩm trong một thời gian dài...
Chị M trình bày chị là nhân viên của Công ty K từ tháng 1-2011, dưới sự quản lý của nhóm trưởng là ơng C. Ban đầu chị được ơng C tận tình giúp đỡ trong việc giao tiếp với khách hàng và công việc tại công ty. Tuy nhiên, thời gian sau ông C đã có những hành vi cử chỉ khơng hay với chị. Nhiều lần chị có góp ý nhưng ơng C chỉ cười cho qua chuyện. Sau đó, ơng C vẫn tiếp tục có những hành vi như sờ mó, nắm tay, đụng chạm vơ tình và vuốt ve lúc khơng có ai. Thậm chí có lần ơng C cịn ơm chầm lấy chị. Không chịu nổi, chị báo cáo trực tiếp lên giám đốc và xin cho chuyển làm tại bộ phận khác.
Bất ngờ một tuần sau, ngày 15-11-2011, chị nhận được thông báo của Công ty buộc chị nghỉ việc từ tay của ơng C với lý do chị khơng hồn thành nhiệm vụ… Khi nhận quyết định, ơng C cịn nói với chị là chị bị cho nghỉ việc vì vu khống ơng.
Nhiều lần chị đăng ký gặp giám đốc để làm rõ vụ việc nhưng khơng được, vì vậy chị nộp đơn khởi kiện tại tịa u cầu hủy quyết định cho thơi việc trái pháp luật, Công ty K bồi thường 20 triệu đồng bao gồm tiền lương, tiền trợ cấp cho thôi việc… Đồng thời, chị cịn buộc ơng C phải xin lỗi chị cơng khai trước tồn thể cơng ty rằng chị khơng vu khống ơng quấy rối tình dục chị mà hành vi quấy rối của ông là có thực. Do suốt thời gian qua chị phải chịu áp lực tinh thần từ hành vi quấy rối nên yêu cầu ông C bồi thường 20 triệu đồng tổn thất về mặt tinh thần do bị xúc phạm danh dự, nhân phẩm...
Tại phiên hịa giải, ơng C khơng đồng ý với yêu cầu buộc xin lỗi công khai của chị M bởi quyết định cho chị M nghỉ việc là quyết định của Công ty, ông chỉ thực hiện việc giao nó cho chị. Ngồi ra, ơng cịn cho rằng chị M vu cáo mình. Bản thân ơng khơng hề có bất kỳ hành vi nào quá đà với chị M và nhiều người có thể chứng minh tư cách đạo đức cho ơng.
Cịn đại diện phía Cơng ty K khẳng định việc cho nghỉ việc đối với chị M là do trong thời gian làm việc chị thường xuyên đi trễ giờ. Cạnh đó, chị M cịn thường viện lý do đi chào sản phẩm để ra ngồi nhưng thực tế là chị lo cơng việc riêng. Đại diện Công ty K xác nhận giữa chị M và ơng C có mâu thuẫn trong công việc.
57
Nhưng đây là việc cá nhân của hai bên nên Công ty không tiện xen vào. Do đó, những yêu cầu của chị M là không hợp lý nên Công ty không thể đáp ứng131.
Vậy ta thấy rằng thực tế rất khó chứng minh hành vi quấy rối tình dục, nếu khơng chứng minh được cịn có khả năng bị khởi kiện ngược lại. Do đó việc có quy định pháp luật rõ ràng về vấn đề này là hết sức cần thiết.
Ủy ban về xóa bỏ các hình thức phân đối xử chống phụ nữ của Liên Hiệp Quốc trong Khuyến nghị chung số 19 năm 1992 đã định nghĩa “Quấy rối tình dục bao gồm hành vi tình dục khơng được mong muốn như đụng chạm và tán tỉnh về thể xác, những bình luận mang sắc màu gợi dục, đưa cho xem sách báo khiêu dâm và bày tỏ địi hỏi tình dục, dù bằng lời nói hay hành động. Hành vi như vậy có thể là hành vi làm nhục và có thể tạo thành một vấn đề về an toàn và sức khỏe; hành vi này là phân biệt đối xử khi một phụ nữ có những lý do hợp lý để tin tưởng rằng sự phản đối của người phụ nữ sẽ gây bất lợi cho mình liên quan đến việc của mình, bao gồm cả tuyển dụng và thăng tiến hoặc khi hành vi này tạo ra một môi trường làm việc thù địch”. Cịn ở Việt Nam hiện chỉ có Bộ Quy tắc ứng xử về quấy rối tình dục tại nơi làm việc như đã nêu ở chương một có nói rõ về vấn đề này. Theo Bộ quy tắc thì quấy rối tình dục là hành vi có tính chất tình dục gây ảnh hưởng tới nhân phẩm