Tổ chức kinh tế đƣợc ĐTGTRNN là tổ chức đƣợc thành lập và hoạt động theo quy định của pháp luật Việt Nam (gồm doanh nghiệp, hợp tác xã, liên hiệp hợp tác xã và các tổ chức khác thực hiện hoạt động đầu tƣ kinh doanh). Tổ chức kinh tế đƣợc phép ĐTGTRNN phải đáp ứng điều kiện cần và điều kiện đủ. Điều kiện cần là điều kiện về tỷ lệ vốn điều lệ (VĐL). Điều kiện đủ là điều kiện về năng lực, kinh nghiệm và khả năng tài chính của tổ chức kinh tế. Mục này tập trung bàn về điều kiện tỷ lệ sở hữu VĐL. Về điều kiện năng lực, kinh nghiệm và khả năng tài chính sẽ nói rõ hơn ở mục phƣơng thức ĐTGTRNN.
Dựa vào tiêu chí vốn, tổ chức kinh tế có thể đƣợc phân loại thành:
Nhóm 1: Tổ chức kinh tế là NĐT trong nước hoặc được xem là NĐT trong
nước29 (Khoản 2 Điều 23 Luật Đầu tư 2014)
- Tổ chức kinh tế khơng có NĐT nƣớc ngồi là thành viên hoặc cổ đông (NĐT trong nƣớc).
- Tổ chức kinh tế (F1) trong đó có NĐT nƣớc ngồi F nắm giữ ít hơn 51% VĐL.
- Tổ chức kinh tế (F2) trong đó có tổ chức kinh tế F1 nắm giữ ít hơn 51% VĐL.
- Tổ chức kinh tế (Fn) trong đó có tổ chức kinh tế F và tổ chức kinh tế F1 nắm giữ ít hơn 51% VĐL.
Nhóm 2: Tổ chức kinh tế được xem như là NĐT nước ngoài30 (Khoản 1 Điều
23 Luật Đầu tư 2014)
29 NĐT trong nƣớc ở đây đƣợc xem xét trong mối quan hệ với Nhà nƣớc Việt Nam. 30 NĐT nƣớc ngoài ở đây đƣợc xem xét trong mối quan hệ với Nhà nƣớc Việt Nam.
25
- Tổ chức kinh tế (F1) trong đó có NĐT nƣớc ngồi F nắm giữ từ 51% VĐL trở lên hoặc có đa số thành viên hợp danh là cá nhân nƣớc ngoài đối với tổ chức kinh tế là công ty hợp danh.
- Tổ chức kinh tế (F2) trong đó có tổ chức kinh tế F1 nắm giữ từ 51% VĐL trở lên.
- Tổ chức kinh tế (Fn) trong đó có tổ chức kinh tế F và tổ chức kinh tế F1 nắm giữ từ 51% VĐL trở lên.
Pháp luật Việt Nam đối xử với NĐT nhóm 2 kém thuận lợi hơn NĐT nhóm 1 khơng những trong trƣờng hợp đầu tƣ tại Việt Nam (Điều 22, Điều 23 Luật Đầu tƣ quy định về đầu tƣ theo hình thức thành lập tổ chức kinh tế tại Việt Nam) mà còn cả ĐTGTRNN. Theo Điểm a Khoản 1 và Khoản 4 Điều 2 Nghị định 135/2015/NĐ- CP quy định chỉ có tổ chức kinh tế thuộc nhóm 1 mới đƣợc phép ĐTGTRNN. Nhƣ vậy, pháp luật Việt Nam quy định về đối tƣợng đƣợc phép ĐTGTRNN có dựa trên tiêu chí tỷ lệ VĐL. Bởi lẽ, tỷ lệ VĐL là yếu tố quyết định quyền kiểm sốt, chi phối doanh nghiệp, qua đó quyết định hoạt động ĐTGTRNN của tổ chức kinh tế. Các tổ chức kinh tế ở nhóm 1, NĐT trong nƣớc là ngƣời nắm giữ quyền quyết định các chính sách của cơng ty, vì vậy hoạt động ĐTGTRNN mang tính khách quan, chỉ nhằm mục đích sinh lợi. Trong khi đó, tổ chức kinh tế nhóm 2 do NĐT nƣớc ngồi nắm quyền kiểm sốt, do đó hoạt động ĐTGTRNN có thể mang tính chủ quan, vì lợi ích quốc gia NĐT nƣớc ngồi. Chẳng hạn nhƣ, một NĐT M ở nƣớc A sang Việt Nam đầu tƣ thành lập tổ chức kinh tế X và sở hữu tỷ lệ VĐL hơn 51%. Nhƣ vậy, tổ chức kinh tế X thuộc nhóm 2 và đƣợc xem là NĐT nƣớc ngồi. Trong trƣờng hợp, nền kinh tế nƣớc A gặp trở ngại lớn (chẳng hạn nhƣ: cán cân thƣơng mại thâm hụt, quy mô dự trữ ngoại hối giảm đáng kể, thị trƣờng tiền tệ bất ổn) đòi hỏi cấp thiết cần một lƣợng ngoại tệ từ nƣớc ngoài đổ vào để cân bằng nền kinh tế nƣớc này, thì một khả năng có thể xảy ra là Chính phủ nƣớc A sẽ có những chính sách hoặc biện pháp bắt buộc NĐT M phải dịch chuyển nguồn vốn về nƣớc. Điều này gây nên nguy cơ NĐT M trong sự ràng buộc với quốc gia mình sẽ dùng hình thức ĐTGTRNN đầu tƣ vào nƣớc A, mặc dù sự đầu tƣ đó khơng mang lại lợi nhuận cao. Quyết định ĐTGTRNN không dựa trên lợi nhuận mà do bị ràng buộc bởi quốc gia NĐT nƣớc ngồi thì khơng những gây bất lợi cho các NĐT khác trong tổ chức kinh tế đó, mà cịn có thể dẫn đến nguy cơ gây bất ổn cho nền kinh tế Việt Nam. Từ phân tích trên có thể nhận định rằng, pháp luật Việt Nam không cho phép NĐT thuộc nhóm 2 ĐTGTRNN nhằm loại trừ trƣờng hợp bất lợi này.
26
Quy định về đối tƣợng đƣợc phép ĐTGTRNN hiện nay tuy có thể loại trừ những bất lợi do tác động mang tính ràng buộc từ quốc gia NĐT nƣớc ngồi, nhƣng làm phát sinh một số bất ổn nếu áp dụng trong bối cảnh hiện nay:
Thứ nhất, quy định này có thể có thể làm triệt tiêu hoạt động ĐTGTRNN trên thực tế. Bởi lẽ, hiện nay, làn sóng nâng tỷ lệ sở hữu NĐT nƣớc ngoài (nới room
ngoại)31 ở các tổ chức kinh tế đang có xu hƣớng ngày càng gia tăng. Khi các tổ chức kinh tế thực hiện nới room ngoại có thể dẫn đến nguy cơ tỷ lệ NĐT nƣớc ngoài vƣợt mức 51% VĐL, đồng nghĩa sẽ bị hạn chế ĐTGTRNNN.Trong lĩnh vực chứng khoán, các CTCK đã thực hiện tăng tỷ lệ sở hữu lên 100% cho NĐT nƣớc ngoài32, nhƣ: CTCP Chứng khốn TP. Hồ Chí Minh, CTCP Chứng khốn Sài Gịn (ngày 01/9/2015), CTCK FPT, CTCK Đầu tƣ Việt Nam. Trong khối ngân hàng, tỷ lệ sở hữu NĐT nƣớc ngoài đang giới hạn ở mức 30% VĐL, tuy nhiên tỷ lệ này cũng có thể tăng trong thời gian tới33. Ngoài ra, đầu năm 2017, hàng loạt doanh nghiệp đầu ngành đã đƣợc cổ đông mở lối tăng tỷ lệ sở hữu nƣớc ngoài lên trên 49% VĐL34.
31 Khoản 3 Điều 22 Luật Đầu tƣ 2014 quy định NĐT nƣớc ngồi đƣợc sở hữu VĐL khơng hạn chế trong tổ chức kinh tế, trừ một số trƣờng hợp tại điểm a, b, c khoản này.
Khoản 2 Điều 1 Nghị định 60/2015/NĐ-CP sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 58/2012/NĐ- CP ngày 20 tháng 7 năm 2012 của Chính phủ quy định chi tiết và hƣớng dẫn thi hành một số điều của Luật Chứng khoán và Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật Chứng khoán đã quy định rõ tỷ lệ NĐT nƣớc ngoài trên TTCK Việt Nam.
- Đối với công ty đại chúng, tỷ lệ sở hữu nƣớc ngồi là khơng hạn chế (trừ trƣờng hợp Điều lệ cơng
ty có quy định khác hoặc cơng ty đại chúng thuộc các trƣờng hợp quy định tại điểm a, b, c Khoản 1 Điều 2a Nghị định này).
- Đối với chứng chỉ quỹ đầu tư chứng khốn, cổ phiếu của cơng ty đầu tư chứng khốn, cổ phiếu khơng có quyền biểu quyết của cơng ty đại chúng, chứng khoán phái sinh, chứng chỉ lưu ký, NĐT nƣớc ngoài
đƣợc đầu tƣ không hạn chế, trừ trƣờng hợp điều lệ của tổ chức phát hành có quy định khác.
- Đối với tổ chức kinh doanh chứng khốn (cơng ty chứng khốn, cơng ty quản lý quỹ), NĐT nƣớc
ngoài đƣợc thành lập, mua cổ phần, phần vốn góp để sở hữu khơng hạn chế (Chỉ các tổ chức hoạt động
trong lĩnh vực ngân hàng, chứng khoán, bảo hiểm đáp ứng các quy định tại Khoản 10 Điều 71 Nghị định 58/2012/NĐ-CP thì đƣợc mua để sở hữu đến 100% VĐL của tổ chức kinh doanh chứng khoán; đƣợc thành lập tổ chức kinh doanh chứng khoán 100% vốn nƣớc ngoài).
32
“Đến lƣợt HSC đƣợc nới room ngoại lên 100%”, http://vietstock.vn/2017/05/den-luot-hsc-duoc-noi- room-ngoai-len-100-830-536719.htm, truy cập ngày 30/6/2017
33 Trong cuộc phỏng vấn với Bloomberg Television ngày 13/1/2017, Thủ tƣớng Nguyễn Xuân Phúc đƣa ra thông điệp nâng tỷ lệ sở hữu cho NĐT nƣớc ngoài trong lĩnh vực ngân hàng trong thời gian sớm nhất, Ngọc Toàn, “Thủ tƣớng Nguyễn Xuân Phúc: Sẽ nới 'room' ngân hàng sớm nhất trong năm nay”, http://ttvn.vn/kinh-doanh/thu-tuong-nguyen-xuan-phuc-se-noi-room-ngan-hang-som-nhat-trong-nam-nay- 42017171141250409.htm, truy cập ngày 11/7/2017
34
Ví dụ nhƣ: CTCP Dệt may Thành Công (TCM), CTCP Dƣợc Hậu Giang (DHG), CTCP Dƣợc phẩm Imexpharm (IMP), CTCP Traphaco (TRA), CTCP Xây dựng Coteccon, CTCP Xây dựng và Kinh doanh Địa ốc Hịa Bình, CTCP Nhựa Bình Minh, CTCP Đầu tƣ hạ tầng kỹ thuật TP. Hồ Chí Minh (CII), CTCP Xuất nhập khẩu y tế Domesco (DMC). Ngoài ra, CTCP PVI hoạt động trong lĩnh vực bảo hiểm, quản lý quỹ, phát triển tài sản cũng xây dựng chủ trƣơng nới room ngoại lên tới 100% trình Đại hội đồng cổ đông thƣờng niên
27
Thứ hai, quy định này không đáp ứng được nhu cầu ĐTGTRNN của tổ chức kinh tế có tỷ lệ NĐT nước ngồi vượt quá 51% VĐL. Điển hình nhƣ trƣờng hợp của
CTCP Chứng khốn TP. Hồ Chí Minh (HSC), một CTCK chun nghiệp có uy tín và đƣợc đánh giá vào bậc nhất ở Việt Nam. Theo Tờ trình tại Đại hội đồng cổ đơng thƣờng niên năm tài chính 2016 về việc điều chỉnh tỷ lệ sở hữu NĐT nƣớc ngoài số 07/2017/TT-HĐQT ngày 03/4/2017 (phụ lục 1), Hội đồng quản trị CTCP Chứng khốn TP. Hồ Chí Minh đã đƣa ra vƣớng mắc pháp lý trên cơ sở nghiên cứu các quy định pháp luật và phân tích những ảnh hƣởng đến hoạt động kinh doanh khi HSC có tỷ lệ sở hữu NĐT nƣớc ngồi từ 51% VĐL trở lên. Theo đó, nếu cơng ty này nâng tỷ lệ sở hữu NĐT nƣớc ngồi lên 100% thì theo quy định, HSC không đƣợc thực hiện ĐTGTRNN. Hạn chế này có ảnh hƣởng rất lớn đến các cơng ty chứng khốn nói chung và HSC nói riêng vì trong tƣơng lai HSC dự định sẽ có những sản phẩm và dịch vụ cung cấp cho NĐT trong nƣớc ĐTGTRNN.
Thứ ba, quy định này không đáp ứng được xu hướng hội nhập kinh tế quốc tế của Việt Nam, đặc biệt là hội nhập TTCK khu vực ASEAN. Việt Nam đang trong
tiến trình hội nhập khu vực ASEAN nói chung và cộng đồng kinh tế ASEAN (AEC) nói riêng. Đối với dịng vốn gián tiếp, theo lộ trình tự do hóa thị trƣờng dịch vụ tài chính trong AEC 2008-2020, các nƣớc ASEAN sẽ dần tự do hóa. Việt Nam và các nƣớc trong khu vực đang thúc đẩy mạnh mẽ hơn nữa triển khai các sáng kiến hƣớng đến hội nhập thị trƣờng vốn dồi dào, tiềm năng, nổi bật là hình thành kết nối giao dịch ASEAN Trading Link (ATL). Khi TTCK ASEAN trở thành một sân chơi chung thì khơng những dễ dàng thu hút các NĐT nƣớc ngoài vào Việt Nam, mà NĐT Việt Nam cũng thuận tiện hơn khi tham gia đầu tƣ ra nƣớc ngồi. Khi đó, một thị trƣờng liên kết tồn bộ sẽ hình thành trong khu vực ASEAN, các NĐT có thể lựa chọn chứng khốn tốt để mua. Vì vậy, Việt Nam cần tạo điều kiện để mọi NĐT tham gia thị trƣờng vốn quốc tế, từ đó tiếp cận nhiều cơ hội đầu tƣ đa dạng hơn và nâng cao khả năng sinh lợi. Với quy định chỉ cho phép NĐT thuộc nhóm 1 ĐTGTRNN, cộng hƣởng với thực tế nới room ngoại hiện nay sẽ gây cản trở cho các NĐT nói riêng và Việt Nam nói chung tham gia TTCK quốc tế, tạo những bƣớc thụt lùi cho nền kinh tế nƣớc ta.
Nhƣ vậy, có thể thấy rằng, quy định về đối tƣợng ĐTGTRNN làm phát sinh một số vƣớng mắc trong thực tế áp dụng. Một số quốc gia khác không quy định đối tƣợng đƣợc phép ĐTGTRNN dựa trên tiêu chí tỷ lệ VĐL. Trong thời kì đầu của ĐTGTRNN, Trung Quốc, Indonesia cũng có quy định hạn chế đối tƣợng nhƣ Việt
2017 thông qua, Ngọc Điểm, “Nới room ngoại làm nóng mùa ĐHĐCĐ năm 2017”, https://www.bsc.com.vn/News/2017/4/10/558471.aspx, truy cập ngày 30/6/2017
28
Nam. Tuy nhiên, các nƣớc này quy định về đối tƣợng đƣợc phép ĐTGTRNN chỉ dựa trên tiêu chí kinh nghiệm, năng lực tài chính, khả năng quản trị rủi ro. Theo đó, Indonesia, Trung Quốc chỉ cho phép tổ chức tài chính có kinh nghiệm trong lĩnh vực đầu tƣ kinh doanh chứng khốn, có năng lực tài chính và khả năng quản trị rủi ro đƣợc thực hiện ĐTGTRNN; Thái Lan thực hiện chính sách chấp thuận đối với từng trƣờng hợp ĐTGTRNN của tổ chức kinh tế35. Cách quy định này phù hợp và khoa học hơn. Bởi lẽ, năng lực, kinh nghiệm, khả năng tài chính của NĐT là yếu tố quyết định tính hiệu quả của hoạt động ĐTGTRNN.
Từ những bất ổn trên, tác giả kiến nghị Nhà nƣớc nên cân nhắc mở rộng đối tƣợng đƣợc phép ĐTGTRNN nhƣ sau: Hoặc là cho phép các tổ chức kinh tế có tỷ lệ NĐT nƣớc ngoài vƣợt mức 51% VĐL thực hiện ĐTGTRNN trong một số trƣờng hợp cụ thể; Hoặc là xây dựng cơ chế đặc thù ĐTGTRNN, xem xét phê duyệt cho từng trƣờng hợp ĐTGTRNN cụ thể. Điều này sẽ góp phần giải quyết những vƣớng mắc trên, đồng thời Nhà nƣớc vừa có thể kiểm sốt hiệu quả vừa có thể tạo cơ chế mở khuyến khích NĐT ĐTGTRNN tìm kiếm nguồn lợi nhuận dồi dào, phát triển kinh tế đất nƣớc và đƣa Việt Nam tiến sâu hơn vào quá trình hội nhập.