1.2.1. Khái niệm phá sản và phá sản tổ chức tín dụng
Hiện tượng “phá sản” hay “vỡ nợ” đã có từ lâu trong lịch sử, nhưng với tư cách là một hiện tượng phổ biến thì phá sản chỉ xuất hiện trong nền kinh tế thị
49
Ngọc Hà (2011), Bao giờ ngân hàng được cho phá sản?, truy cập ngày 10/6/2013, tại website
http://vef.vn/2011-12-21-bao-gio-ngan-hang-duoc-cho-pha-san-
50 Nguyễn Hồng Sơn - Nguyễn Thị Thanh Tú (2012), Tái cấu trúc hệ thống ngân hàng Việt Nam: Những ẩn
số nhìn từ thơng lệ quốc tế, tr. 5.
51 Thuật ng “Zombie Banks” (những ngân hàng xác chết biết đi – ngân hàng thây ma biết đi) được giáo sư người Mỹ Paul Krugman sử dụng để mô tả nh ng ngân hàng khơng cịn khả năng cấp tín dụng cho nền kinh tế. Đối với các ngân hàng này, theo giáo sư Krugman: “Chỉ có một lý do duy nhất mà các ngân hàng đó đã chưa sụp đổ là vì Chính phủ đang đưa ra các hành động ngăn cản nó… bằng việc đưa ra đảm bảo tài chính cho các ngân hàng…Chừng nào chúng ta kéo dài cuộc sống của các ngân hàng đó, thì việc thốt khỏi khủng hoảng kinh tế sẽ càng khó hơn… Duy trì là ngăn chặn sự phục hồi kinh tế…” (Tham khảo Lê Trọng Nhi – Phùng Anh Tuấn (2012), Ngân hàng zombie và tài sản độc hại, truy cập ngày 10/6/2013, tại website http://vef.vn/2012-03-19-ngan-hang-zombie-va-tai-san-doc-hai-).
trường. Trong nền kinh tế có sự cạnh tranh gay gắt, phá sản được coi là một hiện tượng chọn lọc tự nhiên tất yếu, để loại bỏ các DN, HTX hoạt động yếu kém và tạo cơ hội phát triển cho các DN, HTX làm ăn có hiệu quả. “Giống như trong một cơ thể sống, hàng chục triệu tế bào sinh ra và chết đi, trong một nền kinh tế thị trường, hàng chục ngàn doanh nghiệp được thành lập và phá sản. Sinh - tử, thành lập - phá sản là nh ng quy luật bất diệt của cuộc sống và thị trường. Nếu chúng ta tin vào quy luật triết học phủ định của phủ định thì phá sản là sự phủ định cần thiết để nền kinh tế có bước phát triển cao hơn”52.
Để giải quyết hậu quả của các doanh nghiệp kinh doanh thua lỗ, mất khả năng thanh toán, các chủ nợ và người mắc nợ đã c ng nhau tìm ra nh ng phương thức giải quyết khác nhau, hoặc là tự giải quyết, hoặc là với sự giúp đ của một cá nhân hoặc tập thể nào đó. Tuy nhiên, khơng phải trong mọi trường hợp các phương thức giải quyết nợ tự phát đều phát huy hiệu quả. Từ đó, phát sinh nhu cầu có nh ng quy định pháp luật và sự can thiệp của nhà nước để điều chỉnh, giải quyết hiện tượng phá sản một cách hiệu quả hơn, đảm bảo trật tự, an toàn xã hội, đồng thời bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các bên liên quan. Chính vì vậy, ở nh ng nước có nền kinh tế thị trường phát triển, trong hệ thống pháp luật về kinh doanh, chế định luật “vỡ nợ” hay “phá sản” luôn là một bộ phận không thể thiếu.
Thuật ng “phá sản” được sử dụng đầu tiên ở Châu Âu là “bankruptcy”
hay“banqueroute”. Hai thuật ng này bắt nguồn từ tiếng Latin bancus (cái bàn dài có nhiều ngăn - hình thức sơ khai của các ngân hàng) và ruptus (bị gãy); banco rotto hay banca rotta (broken bank) mô tả theo nghĩa đen, tình trạng cái bàn bị gãy
của các nhà kinh doanh ngân hàng53. Hình ảnh cái bàn gãy do bị khách hàng đập phá khi nh ng chủ ngân hàng khơng có khả năng thanh tốn nợ là minh họa sinh động cho đặc trưng cốt yếu đầu tiên của phá sản54. Trong tiếng Anh, “bankruptcy” và “insolvency” thường được sử dụng thay thế cho nhau. “Insolvency” là tình trạng con nợ khơng có khả năng thanh tốn các khoản nợ khi đến hạn hoặc khi các giá trị khoản nợ của con nợ vượt quá giá trị tài sản có của nó55. Bên cạnh đó, phá sản cịn được sử dụng với các thuật ng khác như “ruin”, “winding-up” hay “liquidation”.
Ở Việt Nam, thuật ng “phá sản” được biết đến từ thời kỳ Pháp thuộc, do người Pháp đưa vào c ng với quá trình thực dân hóa. Theo Từ điển Tiếng Việt, “phá sản” là lâm vào tình trạng tài sản chẳng cịn gì và thường là v nợ, do kinh
52 Nguyễn Sĩ Dũng (2008), Phá sản và chế tài, Tuổi trẻ chủ nhật, (số 20-04 (số 1080)), tr.20 -21.
53 Mariam Ioseliani (2011), Aspect of Bank Insolvency, NXB Erasmus Universiteit, Rotterdam, tr.7 (nội dung này được trích dẫn từ Paul J. Omar (2008), “International Insolvency Law, Themes and Perspectives”, NXB Ashgate, tr. 3.)
54 Mariam Ioseliani (2011), Aspect of Bank Insolvency, NXB Erasmus Universiteit, Rotterdam, tr.7.
55UNCITRAL (2005), Legislative Guide on Insolvency Law, NXB United Nations, USA, ISBN 92-1-133736- 3, tr.5.
doanh bị thua lỗ, thất bại; “vỡ nợ” là lâm vào tình trạng bị thua lỗ, thất bại liên tiếp trong kinh doanh, phải bán hết tài sản mà vẫn không đủ để trả nợ56. Về mặt xã hội, phá sản đồng nghĩa với “tán gia, bại sản” và khi nói đến phá sản, người ta nghĩ đến nh ng thất bại không thể cứu vãn trong kinh doanh và suy luận đến khả năng quản lý kém cỏi của doanh nhân. Do đó, xã hội thường có định kiến xấu đối với phá sản, coi đó là một “vết nhơ” mà tất cả mọi người đều muốn tránh. Dưới góc độ kinh tế, phá sản được hiểu là hiện tượng một nhà kinh doanh bị loại bỏ khỏi thị trường do gặp khó khăn về tài chính, khơng có khả năng trả các khoản nợ đã đến hạn57.
Dưới góc độ pháp lý, pháp luật Việt Nam hiện hành không đưa ra định nghĩa phá sản, mà chỉ quy định dấu hiệu xác định DN, HTX lâm vào tình trạng phá sản. Một DN, HTX sẽ bị coi là lâm vào tình trạng phá sản nếu khơng có khả năng thanh tốn được các khoản nợ khi chủ nợ có yêu cầu, do đó, có thể hiểu “phá sản là việc
DN, HTX lâm vào tình trạng mất khả năng thanh toán các khoản nợ quá hạn và bị
Tồ án có thẩm quyền tun bố phá sản theo thủ tục luật định” 58
.
Đối với TCTD, việc xác định tình trạng phá sản của loại hình doanh nghiệp này cũng được dựa trên quy định về dấu hiệu xác định tình trạng phá sản của các DN, HTX nói chung. Nếu dựa trên dấu hiệu về khả năng thanh khoản, một TCTD bị coi là lâm vào tình trạng phá sản nếu TCTD đó khơng có khả năng thanh tốn các khoản nợ khi đến hạn. Cịn nếu dựa vào dấu hiệu được thể hiện trên bảng cân đối kế toán, TCTD bị coi là lâm vào tình trạng phá sản nếu bảng cân đối kế toán của TCTD cho thấy rằng giá trị các khoản nợ của nó đã vượt quá tài sản mà TCTD có59. Tuy nhiên, xuất phát từ tầm quan trọng và nh ng đặc trưng riêng có của hoạt động ngân hàng, hầu hết các quốc gia khi quy định về dấu hiệu xác định tình trạng phá sản của các TCTD đều ít nhiều có sự khác biệt so với các doanh nghiệp thông thường. Chẳng hạn, theo quy định tại Điều 2 Luật phá sản các TCTD liên bang Nga, một TCTD sẽ bị coi là phá sản nếu như TCTD đó bị Tịa trọng tài xác định là khơng có khả năng đáp ứng các yêu cầu của chủ nợ đối với các nghĩa vụ tài sản và/ hoặc khơng có khả năng thực hiện các khoản thanh tốn bắt buộc trong khoảng thời gian mười bốn ngày kể từ ngày đến hạn và/ hoặc giá trị tài sản của TCTD sau khi bị thu hồi giấy phép hoạt động ngân hàng khơng đủ để thanh tốn các khoản nợ cho chủ nợ hoặc không đủ để thực hiện được các nghĩa vụ thanh toán bắt buộc (trong đó, các khoản thanh tốn bắt buộc được hiểu là các loại thuế, lệ phí và các khoản đóng
56 Viện ngôn ng học (2003), Từ điển Tiếng Việt, NXB Từ điển Bách khoa, Hà Nội, tr.762.
57 Trường Đại học Luật Tp.HCM (2013), Giáo trình Pháp luật về chủ thể kinh doanh, NXB Hồng Đức-Hội Luật gia Việt Nam, Tp.HCM, tr.414.
58
Trường Đại học Luật Tp.HCM (2013), tlđd (57), tr.414.
59 International Monetary Fund and the World Bank (2009), “An overview of the Legal, Institutional and Regulatory Framework for Bank Insolvency”, tr. 20. Nội dung này được tác giả tham khảo tại website của
góp khác vào ngân sách và các quỹ ngoài ngân sách nhà nước theo các quy định của luật pháp Liên bang, kể cả nghĩa vụ thực hiện yêu cầu chuyển tiền từ tài khoản của khách hành để thực hiện nghĩa vụ thanh toán bắt buộc của khách hàng60
). Theo quy định của Luật các TCTD Latvia, phá sản là tình trạng TCTD bị đặt dưới sự quản lý của Tồ án khi khơng có khả năng đáp ứng đầy đủ yêu cầu thanh toán các khoản nợ và thủ tục phá sản đối với TCTD là thủ tục được tiến hành đối với TCTD bắt đầu kể từ ngày có đơn yêu cầu tuyên bố phá sản TCTD được nộp lên Toà án cho tới khi Toà án quyết định từ chối nhận đơn yêu cầu hoặc đình chỉ giải quyết phá sản61. Quá trình giải quyết phá sản đối với các TCTD tại các quốc gia trên thế giới có thể diễn ra theo thủ tục hành chính hoặc tư pháp với các biện pháp giải quyết tình trạng phá sản của TCTD rất đa dạng như: Chi trả tiền gửi cho người gửi tiền (Pay-off); Mua lại và tiếp nhận nợ (Purchase and Assumption - P&A); Ngân hàng bắc cầu (Bridge Banks); Hỗ trợ tài chính (Open Bank Assistance - OBA)62 hay tiến hành thanh lý tài sản của TCTD.
Pháp luật Việt Nam không đưa ra khái niệm phá sản TCTD, mà chỉ quy định điều kiện xác định TCTD lâm vào tình trạng phá sản. Theo quy định tại Điều 4 Nghị định số 05/2010/NĐ-CP, một TCTD sẽ bị coi là lâm vào tình trạng phá sản nếu TCTD đó khơng có khả năng thanh tốn các khoản nợ đến hạn khi chủ nợ có yêu cầu, sau khi Ngân hàng Nhà nước Việt Nam đã có văn bản không áp dụng hoặc chấm dứt áp dụng các biện pháp phục hồi khả năng thanh toán hoặc chấm dứt áp dụng kiểm sốt đặc biệt. Khơng giống như thủ tục giải quyết phá sản đối với các DN, HTX thông thường được tiến hành theo bốn bước: nộp đơn yêu cầu, phục hồi hoạt động kinh doanh, thanh lý tài sản và tuyên bố phá sản, thủ tục giải quyết phá sản TCTD theo quy định tại Nghị định 05/2010/NĐ-CP được chia thành hai trường hợp: Một là, áp dụng trình tự giải quyết phá sản ba bước (khơng có bước phục hồi hoạt động kinh doanh) đối với nh ng TCTD đã được Ngân hàng Nhà nước áp dụng kiểm soát đặc biệt hoặc biện pháp phục hồi khả năng thanh toán; Hai là, áp dụng trình tự giải quyết phá sản gồm bốn bước trong trường hợp Ngân hàng Nhà nước đã có văn bản về việc không áp dụng biện pháp phục hồi khả năng thanh toán đối với TCTD.
Như vậy, có thể hiểu, phá sản TCTD là việc TCTD lâm vào tình trạng phá sản và được các cơ quan có thẩm quyền áp dụng các biện pháp cần thiết để khơi phục khả năng thanh tốn hay thanh lý tài sản theo quy định của pháp luật.
60 Tham khảo Điều 2 Luật Liên bang về Phá sản của Liên bang Nga.
61
Khoản 26, 26 Điều 1 Luật các TCTD Latvia.
62 IADI (2005), General Guidance for the Resolution of bank failures, tr.19. Nội dung tồn văn cơng trình nghiên cứu này được tác giả tham khảo trên website của Hiệp hội Bảo hiểm tiền gửi quốc tế http://www.iadi.org/docs/Guidance_Bank_Resol.pdf, truy cập ngày 15/8/2013.
1.2.2. Một số đặc trưng của pháp luật phá sản tổ chức tín dụng của một số quốc gia trên thế giới quốc gia trên thế giới
Hoạt động của hệ thống ngân hàng trên thế giới có lịch sử hàng nghìn năm. Trong q trình tồn tại, phát triển, không thể tránh khỏi việc các ngân hàng rơi vào tình trạng làm ăn thua lỗ, mất khả năng chi trả tiền gửi cho công chúng dẫn đến phá sản. Hơn thế n a, khi nghiên cứu thuật ng “phá sản” theo tiếng gốc Latin, chúng ta sẽ thấy mối liên hệ mật thiết gi a hiện tượng phá sản đối với hoạt động của các ngân hàng. Phá sản gắn liền với tình trạng làm ăn thua lỗ của các ngân hàng ngay từ thời sơ khai, vì vậy, tại hầu hết các quốc gia trên thế giới, phá sản ngân hàng được chấp nhận rộng rãi. Tuy nhiên, xuất phát từ nh ng vai trò quan trọng của TCTD đối với sự phát triển kinh tế - xã hội, sự ổn định của nền tài chính quốc gia, yêu cầu bảo vệ tối đa quyền và lợi ích hợp pháp của người gửi tiền, pháp luật về phá sản TCTD đều có nh ng quy định hết sức chặt chẽ.
Qua nghiên cứu pháp luật nước ngồi về giải quyết phá sản TCTD, có thể đưa ra một số đặc trưng quan trọng sau:
Thứ nhất, cơ sở sở pháp lý cho việc giải quyết phá sản TCTD ở các quốc gia khác nhau là không giống nhau. Một số quốc gia quy định áp dụng luật phá sản
doanh nghiệp đối với các TCTD và việc giải quyết phá sản các TCTD được tiến hành c ng cách thức với tất cả các doanh nghiệp phi tài chính khác. Tuy nhiên, rất hiếm trường hợp quốc gia chỉ đơn thuần dựa vào pháp luật phá sản doanh nghiệp thơng thường mà khơng có nh ng sửa đổi ph hợp với nh ng đặc trưng của phá sản TCTD63. Các quy định đặc th về phá sản TCTD, thông thường sẽ được đưa ra với mục đích: thiết lập các thủ tục tiến hành quản lý chính thức đối với TCTD; quy định về việc xử lý đối với các hợp đồng tài chính, các giao dịch chưa được thanh tốn, giao dịch liên quan đến chứng khoán và thế chấp tài sản; chỉ định cơ quan quản lý hoạt động ngân hàng, hoặc cá nhân được cơ quan này chỉ định là người quản lý tài sản và/ hoặc là người thanh lý tài sản; và giải quyết các vấn đề liên quan đến hoạt động bảo hiểm tiền gửi, điển hình như tại Italia, Trung Quốc, Nhật Bản64
,... Ngược lại, nhiều quốc gia ban hành các quy định đặc biệt để giải quyết phá sản TCTD. Các quy định này có thể nằm trong Luật Phá sản tổ chức tín dụng, Luật các tổ chức tín dụng hoặc các văn bản pháp luật khác. Chẳng hạn, tại Liên bang Nga và Cộng hòa Armenia, nh ng đặc th giải quyết phá sản TCTD được quy định trong Luật phá sản TCTD. Trong trường hợp Luật Phá sản TCTD không điều chỉnh hoặc điều chỉnh không rõ ràng, việc giải quyết phá sản TCTD tuân theo các quy định của Luật phá sản doanh nghiệp thơng thường. Bên cạnh đó, một số quốc gia khác khơng có
63 International Monetary Fund and the World Bank (2009), tlđd (59), tr. 18.
đạo luật phá sản dành riêng cho TCTD, Luật phá sản cũng loại trừ đối tượng điều chỉnh là TCTD, việc giải quyết phá sản TCTD được quy định trong Luật các TCTD (Cộng hòa Latvia) hoặc Luật Bảo hiểm tiền gửi (Hoa Kỳ)65
. Cũng cần phải nói thêm rằng, cho tới nay, các quốc gia trên thế giới khơng có sự đồng thuận trong việc ủng hộ đối với hệ thống pháp luật dựa trên khuôn khổ pháp lý về phá sản doanh nghiệp hay một chế độ pháp lý đặc biệt dành cho các TCTD. Tuy nhiên, trong nh ng năm gần đây, phần lớn các quốc gia đã có khuynh hướng ban hành hoặc cân nhắc sẽ ban hành các quy định đặc biệt để giải quyết phá sản TCTD66.
Thứ hai, thủ tục giải quyết phá sản TCTD tại các quốc gia khác nhau cũng có sự khác biệt. Chính vì, cơ sở pháp lý cho việc giải quyết phá sản TCTD tại các quốc
gia khác nhau là không giống nhau, dẫn đến thủ tục để giải quyết phá sản đối với TCTD ở các quốc gia cũng có nh ng sự khác biệt. Tại hầu hết các quốc gia châu Âu, việc giải quyết phá sản của các TCTD được tiến hành dưới sự quản lý của Tòa