2.3 .M ts iến nghị gp phần hoàn thiện quy định pháp luật Việt Nam về sản
2.3.1. Về hình thức văn bản điều chỉnh giải quyết phá sản tổ chức tín dụng
Do đặc trưng riêng của hoạt động ngân hàng và phá sản ngân hàng, theo thông lệ của quốc tế, “hoạt động này xứng đáng được xử lý theo cơ chế đặc th ”147
. Do vậy, hầu hết các quốc gia trên thế giới đều có các quy định đặc th để giải quyết phá sản TCTD. Tuy nhiên, các quốc gia khác nhau có cách thức thể hiện các quy phạm pháp luật về giải quyết phá sản TCTD không giống nhau.
Tại Việt Nam, quan điểm về việc lựa chọn hình thức văn bản pháp luật điều chỉnh việc giải quyết phá sản TCTD hiện chưa có sự thống nhất. Có ý kiến cho rằng, cần xây dựng riêng một văn bản quy phạm pháp luật quy định về việc “xử lý tình trạng tổ chức tín dụng yếu” với một hệ thống các cơ quan giám sát an toàn hoạt động ngân hàng, sự phối hợp của các cơ quan này cũng như các dấu hiệu nhận biết để có các biện pháp can thiệp kịp thời148
. Do vậy, cần thiết phải ban hành Luật Phá sản TCTD với tính chất là một đạo luật chuyên ngành, chứa đựng quy định đặc th về phá sản TCTD149. Bên cạnh đó, cũng có quan điểm cho rằng, trong điều kiện chưa thể ban hành một đạo luật riêng về phá sản TCTD, có thể hệ thống nh ng quy định đặc th về giải quyết phá sản đối với các TCTD trong một chương riêng của Luật Phá sản và nếu thiếu các đặc th này thì Luật Phá sản sẽ hồn tồn khơng thể áp dụng được đối với các TCTD150.
Như đã trình bày, quan điểm của Ban soạn thảo Luật Phá sản (sửa đổi) được thể hiện trong các Dự thảo Luật Phá sản (sửa đổi) về vấn đề này chưa thực sự nhất quán. Tại Dự thảo 1 và Dự thảo 3 Luật Phá sản (sửa đổi), quan điểm của Ban soạn
147 Theo Nhuệ Mẫn (2014), Phá sản ngân hàng cần có cơ chế đặc thù, truy cập ngày 20/02/2014, tại website http://tinnhanhchungkhoan.vn/tien-te/pha-san-ngan-hang-can-co-che-dac-thu-86955.html
148 Ngân hàng Nhà nước (2007), tlđd (90), tr.10.
149
Xem Nguyễn Văn Vân (2002), tlđd (3), tr78-112.
150 Theo Hồng Phúc (2014), Chuyên gia: Cần có quy định riêng cho phá sản ngân hàng, truy cập ngày 20/02/2014 tại website http://www.thesaigontimes.vn/Home/taichinh/nganhang/106938/Chuyen-gia-Can-co- quy-dinh-rieng-cho-pha-san-ngan-hang.html và Nguyễn Văn Vân (2002), tlđd (3), tr78-112.
thảo Luật Phá sản (sửa đổi) về việc lựa chọn hình thức văn bản pháp luật quy định việc giải quyết phá sản TCTD là giống nhau. Hai Dự thảo này đều có quy định, Luật Phá sản được áp dụng đối với các DN, HTX được thành lập và hoạt động theo quy định của pháp luật Việt Nam151
. Như vậy, theo quy định này thì về cơ bản, việc giải quyết phá sản đối với các TCTD sẽ tuân theo các quy định của Luật Phá sản về giải quyết phá sản đối với các DN, HTX thông thường.
Tuy nhiên, quan điểm của Ban soạn thảo Luật Phá sản (sửa đổi) tại lần dự thảo thú hai có sự khác biệt đáng kể. Theo quy định tại khoản 2 Điều 2 Dự thảo 2 Luật Phá sản (sửa đổi), việc phá sản tổ chức tín dụng, doanh nghiệp bảo hiểm, tổ chức kinh doanh chứng khốn được thực hiện khơng chỉ theo quy định Luật này mà còn tuân theo các quy định của Luật Các tổ chức tín dụng, Luật Bảo hiểm tiền gửi, Luật Kinh doanh bảo hiểm, Luật Chứng khốn và các văn bản pháp luật có liên quan.
Quan điểm của Ban soạn thảo Luật Phá sản (sửa đổi) tại lần dự thảo thứ tư và mới nhất là lần dự thảo thứ năm (Dự thảo 4 và Dự thảo 5 Luật phá sản (sửa đổi) thể hiện sự đổi mới căn bản dành một chương riêng quy định về thủ tục phá sản tổ chức tín dụng. Tuy nhiên, cũng cần phải nói thêm rằng, việc quy định thủ tục phá sản TCTD trong một chương riêng như tại Dự thảo 4 và Dự thảo 5 Luật Phá sản (sửa đổi) chỉ được đưa ra sau khi Ban soạn thảo đã tiếp thu các đóng góp của các tầng lớp nhân dân. Do vậy, các quy định pháp luật về giải quyết phá sản TCTD trong Dự thảo này còn khá hạn chế, sơ sài. Thực chất, quy định về thủ tục phá sản TCTD tại Chương VIII Dự thảo 4 và Dự thảo 5 Luật Phá sản (sửa đổi) là sự hệ thống hoá các quy định về phá sản TCTD nằm phân tán trong nh ng điều luật khác nhau tại các Dự thảo Luật Phá sản (sửa đổi) trước đó.
Theo quan điểm của tác giả, trong điều kiện hiện tại, khi chúng ta chưa đủ điều kiện hệ thống hoá các quy định về giải quyết, xử lý đối với các TCTD mất khả năng thanh toán, việc dành một chương riêng trong Luật Phá sản (sửa đổi) để quy định về nh ng đặc thù giải quyết phá sản TCTD như tại Dự thảo 4 và Dự thảo 5 Luật Phá sản (sửa đổi) là ph hợp. Song, về lâu dài, để minh bạch cơ chế xử lý đối với các TCTD mất khả năng thanh toán, cần phải ban hành một văn bản pháp luật độc lập điều chỉnh vấn đề này. Lí do là bởi, xuất phát từ nh ng đặc trưng riêng có trong hoạt động ngân hàng, các quy định về phá sản doanh nghiệp thông thường
151
Khoản 1 Điều 3 Dự thảo 1 Luật Phá sản (sửa đổi) quy định “Luật phá sản được áp dụng khi giải quyết phá sản đối với doanh nghiệp, hợp tác xã được thành lập trên lãnh thổ nước Cộng hồ xã hội chủ nghĩa Việt Nam, khơng phân biệt tài sản của Dn, HTX ở trong hay ngoài lãnh thổ Việt Nam. Trong khi đó, Điều 2 Dự thảo 3, Luật Phá sản (sửa đổi) liệt kê các DN, HTX được thành lập và hoạt động theo quy định của pháp luật chịu sự điều chỉnh của văn bản này gồm có các doanh nghiệp, bao gồm: cơng ty trách nhiệm h u hạn, công ty cổ phần, công ty hợp danh và doanh nghiệp tư nhân được thành lập theo Luật Doanh nghiệp, Luật Kinh doanh bảo hiểm, Luật Các tổ chức tín dụng, Luật Chứng khốn và các quy định khác của pháp luật; Hợp tác xã theo quy định của Luật này bao gồm: hợp tác xã, liên hiệp hợp tác xã được thành lập theo Luật Hợp tác xã.
không đủ để giải quyết các vấn đề phát sinh trong quá trình giải quyết phá sản các TCTD. Hơn thế n a, các biện pháp xử lý, can thiệp đối với TCTD cần phải được tiến hành ngay từ khi phát hiện nh ng dấu hiệu cho thấy TCTD đang gặp khó khăn, nhằm cố gắng tối đa việc phục hồi hoạt động kinh doanh, tuyên bố phá sản chỉ là giải pháp cuối c ng khi khơng cịn cách lựa chọn nào khác.
Tuy nhiên, cũng cần phải nhấn mạnh rằng, việc lựa chọn quy định thủ tục giải quyết phá sản TCTD ngay trong Luật Phá sản hay cần có một văn bản quy phạm pháp luật riêng không phải là điều cốt yếu, quan trọng nhất, mà chính u cầu minh bạch hố cơ chế xử lý, giải quyết đối với các TCTD lâm vào tình trạng phá sản mới là điều cần thiết hơn cả.
2.3.2. Về các nội dung đặc thù trong quy định pháp luật điều chỉnh việc giải quyết phá sản tổ chức tín dụng
Như đã trình bày, Dự thảo 5 Luật Phá sản (sửa đổi) dành riêng Chương VIII quy định về thủ tục giải quyết phá sản TCTD. Theo quy định tại Điều 97 Dự thảo 5 Luật Phá sản (sửa đổi), thủ tục phá sản TCTD được thực hiện theo quy định tại Chương VIII. Nh ng nội dung không được quy định tại chương này thì áp dụng theo các quy định tương ứng của Luật Phá sản (sửa đổi), trừ các quy định tại Chương VI và Chương VII Luật này (Chương VI Dự thảo 5 Luật Phá sản (sửa đổi) quy định về Hội nghị chủ nợ và Chương VII quy định về Thủ tục phục hồi hoạt động kinh doanh)152. Nội dung chính của Chương VIII Dự thảo 5 Luật Phá sản (sửa đổi) có thể tóm lược như sau: Cũng giống như các DN, HTX hoạt động kinh doanh trong nh ng lĩnh vực, ngành nghề khác, các chủ thể khác nhau có quyền và nghĩa vụ nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản TCTD153. Toà án chỉ thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản đối với TCTD sau khi Ngân hàng Nhà nước có văn bản chấm dứt KSĐB hoặc văn bản chấm dứt áp dụng hoặc không áp dụng các biện pháp phục hồi khả năng thanh toán đối với TCTD154
. Trong thời hạn 15 ngày kể từ ngày Quản tài viên, doanh nghiệp quản lý, thanh lý tài sản lập xong danh sách chủ nợ, danh sách người mắc nợ, bảng kê tài sản của TCTD, Tòa án nhân dân ra quyết định tuyên bố tổ chức tín dụng phá sản155.
Có thể thấy rằng, thực chất, các quy định về thủ tục phá sản TCTD trong Dự thảo 4 Luật Phá sản (sửa đổi) mới chỉ đề cập đến khâu cuối cùng trong quá trình xử lý tình trạng yếu kém của TCTD, ở thời điểm TCTD không thể khơi phục được n a, mà chỉ có thể tun bố phá sản và tiến hành thanh lý tài sản của nó. Trong khi đó, các biện pháp can thiệp, hỗ trợ của Ngân hàng nhà nước, các TCTD khác, các đối
152
Xem Điều 97 Dự thảo 5 Luật Phá sản (sửa đổi) tại Phụ lục V – Trích Dự thảo 5 Luật Phá sản (sửa đổi).
153 Xem Điều 98 Dự thảo 5 Luật Phá sản (sửa đổi) tại Phụ lục V – Trích Dự thảo 5 Luật Phá sản (sửa đổi).
154 Xem Điều 99 Dự thảo 5 Luật Phá sản (sửa đổi) tại Phụ lục V – Trích Dự thảo 5 Luật Phá sản (sửa đổi).
tác,... cần phải được tiến hành sớm hơn, ngay từ khi phát hiện nh ng dấu hiệu cho thấy TCTD đang gặp khó khăn, nhằm cố gắng đến mức tối đa việc phục hồi hoạt động của TCTD. Vấn đề đặt ra là nếu Luật Phá sản (sửa đổi) chỉ quy định về việc nộp đơn, mở thủ tục phá sản và tuyên bố phá sản đối với TCTD thì việc giải quyết tình trạng khó khăn tài chính của TCTD trong giai đoạn trước khi tuyên bố phá sản TCTD sẽ được thực hiện ra sao? Đây chính là lí do tác giả cho rằng nh ng quy định mới của Luật các tổ chức tín dụng 2010 và Dự thảo 5 Luật Phá sản (sửa đổi) đã tạo ra một khoảng trống pháp lý trong việc xử lý, giải quyết các TCTD mất khả năng thanh tốn.
Như đã trình bày, để giải quyết phá sản TCTD, pháp luật của các quốc gia trên thế giới thường có sự phân biệt rất rõ ràng hai thủ tục: thủ tục phục hồi hoạt động kinh doanh và thủ tục thanh lý tài sản. Trong đó, thủ tục phục hồi hoạt động kinh doanh luôn được ưu tiên áp dụng nhằm cố gắng tối đa sự phục hồi khả năng thanh toán của TCTD. Thủ tục thanh lý tài sản chỉ được áp dụng khi mọi nỗ lực phục hồi TCTD đã khơng cịn phát huy hiệu quả. Hiện tại, để cơ cấu lại các TCTD thiếu tính thanh khoản tạm thời, các TCTD yếu kém, pháp luật Việt Nam có quy định các biện pháp khác nhau như: NHNN tiến hành tái cấp vốn để đảm bảo khả năng chi trả; Yêu cầu TCTD xây dựng và thực hiện phương án phục hồi khả năng chi trả; Khuyến khích và tạo điều kiện cho các TCTD sáp nhập, hợp nhất với nhau và sáp nhập, hợp nhất với TCTD lành mạnh trên cơ sở tự nguyện. Nếu không thể thực hiện một cách tự nguyện, Ngân hàng Nhà nước sẽ áp dụng các biện pháp hợp nhất, sáp nhập trên cơ sở bắt buộc đối với các TCTD yếu kém; Cho phép Ngân hàng thương mại nhà nước và ngân hàng thương mại cổ phần lành mạnh mua lại các tài sản và khoản nợ có chất lượng tốt của TCTD thiếu thanh khoản để thanh toán các nghĩa vụ nợ đến hạn; Đặt TCTD vào tình trạng kiểm sốt đặc biệt khi cần thiết156,... Thực chất, đây cũng là các biện pháp xử lý TCTD yếu kém được pháp luật về phá sản TCTD của các quốc gia trên thế giới quy định. Tuy nhiên, hạn chế của pháp luật Việt Nam là hiện còn thiếu các quy định cụ thể, rõ ràng về các biện pháp xử lý TCTD yếu kém hoặc chỉ mới quy định về các biện pháp này trong các văn bản dưới luật157.
Thiết nghĩ, để minh bạch cơ chế xử lý đối với các TCTD mất khả năng thanh toán, cần tiếp thu kinh nghiệm giải quyết phá sản TCTD của các quốc gia trên thế giới khi quy định các biện pháp khơi phục tài chính, quản lý tạm thời, hợp nhất, sáp
156 Xem thêm Đề án Cơ cấu lại hệ thống các TCTD giai đoạn 2011 – 2015 (ban hành theo Quyết định số 254/QĐ-Ttg ngày 01 tháng 3 năm 2012 của Thủ tướng Chính phủ).
157
Chẳng hạn, quy định về việc hợp nhất, sáp nhập, mua lại TCTD tại Thông tư số 04/2010/TT-NHNN ngày 11 tháng 02 năm 2010, quy định về kiểm soát đặc biệt đối với TCTD tại Thông tư số 07/2013/TT-NHNN ngày 14 tháng 3 năm 2013, quy định về việc góp vốn, mua cổ phần bắt buộc của TCTD bị kiểm soát đặc biệt trong Quyết định số 48/2013/QĐ-TTg ngày 01 tháng 8 năm 2013,...
nhập TCTD mất khả năng thanh toán với các TCTD khác, ngay trong văn bản pháp luật quy định thủ tục giải quyết các TCTD mất khả năng thanh toán. Một khi đưa ra quy định về giải quyết tình trạng mất khả năng thanh tốn của TCTD gồm nhiều hình thức khác nhau, pháp luật về phá sản TCTD cũng cần bổ sung các quy định về điều kiện, thủ tục, trình tự để chuyển từ việc áp dụng thủ tục này sang thủ tục khác một cách rõ ràng, cụ thể158.
2.3.3. Về dấu hiệu xác định tổ chức tín dụng mất khả năng thanh toán và quyền, nghĩa nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản tổ chức tín dụng
Khác với Luật Phá sản 2004 và các Dự thảo Luật Phá sản (sửa đổi) trước đó, Dự thảo 5 Luật Phá sản (sửa đổi) không đưa ra quy định về dấu hiệu xác định DN, HTX lâm vào tình trạng phá sản mà chỉ giải thích từ ng “mất khả năng thanh toán”. Theo quy định tại khoản 1 Điều 4 Dự thảo 5 Luật Phá sản (sửa đổi), “mất khả năng thanh tốn là tình trạng DN, HTX khơng thanh tốn được khoản nợ đến hạn khi chủ nợ có yêu cầu”. Theo quy định này, “một TCTD sẽ bị coi là mất khả năng
thanh toán nếu khơng thanh tốn được các khoản nợ khi chủ nợ có yêu cầu”.
Về quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản đối với TCTD, Dự thảo 5 Luật Phá sản (sửa đổi) quy định thực hiện như quy định quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản đối với các DN, HTX thơng thường. Theo đó:
- Chủ nợ khơng có bảo đảm, chủ nợ có bảo đảm một phần có quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản khi hết thời hạn 03 tháng, kể từ ngày chủ nợ có yêu cầu mà TCTD khơng thực hiện nghĩa vụ thanh tốn khoản nợ đến hạn;
- Người lao động, cơng đồn cơ sở, cơng đồn cấp trên trực tiếp cơ sở ở nh ng nơi chưa thành lập cơng đồn cơ sở có quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản khi hết thời hạn 03 tháng, kể từ ngày người lao động, đại diện cơng đồn có u cầu mà TCTD không trả lương, các khoản nợ khác đến hạn đối với người lao động. ;
- Người đại diện theo pháp luật của TCTD; Chủ tịch Hội đồng quản trị của TCTD là công ty cổ phần, chủ tịch Hội đồng thành viên của TCTD là công ty trách nhiệm h u hạn từ hai thành viên trở lên, chủ sở h u TCTD là công ty trách nhiệm h u hạn một thành viên có nghĩa vụ nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản khi TCTD mất khả năng thanh toán;
- Cổ đơng hoặc nhóm cổ đơng của TCTD là công ty cổ phần sở h u trên 20% số cổ phần phổ thơng trong thời gian liên tục ít nhất 06 tháng có quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản khi công ty cổ phần mất khả năng thanh tốn. Cổ đơng hoặc nhóm cổ đơng sở h u dưới 20% số cổ phần phổ thông trong thời gian liên tục ít nhất 06 tháng có quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản trong trường hợp Điều lệ công ty quy định;