2.2. Nguyên tắc đối xử quốc gia trong hệ thống pháp luật đầu tư hiện hành: hành:
Nhằm đáp ứng yêu cầu hội nhập kinh tế khu vực và quốc tế, phù hợp với lộ trình cam kết trong các Hiệp định đầu tư song phương và đa phương, Việt Nam đã ban hành Luật đầu tư năm 2005 và sửa đổi nhiều văn bản pháp luật liên quan đến hoạt động đầu tư cho phù hợp với các Điều ước quốc tế mà Việt Nam đã ký kết, nhất là cam kết đối xử quốc gia trong lĩnh vực đầu tư.
Như đã phân tích ở Chương 1, các Hiệp định đầu tư quốc tế mà Việt Nam ký kết chủ yếu theo cách thức thứ hai. Theo cách thức này, Việt Nam phải đối xử với nhà đầu tư nước ngồi “khơng kém thuận lợi hơn” so với sự đối xử dành cho nhà đầu tư trong nước, do đó nhà đầu tư được đối xử ngang bằng với nhà đầu tư trong nước, thậm chí nhà đầu tư nước ngồi cịn được hưởng sự đối xử ưu đãi hơn nhà đầu tư trong nước. Vì vậy, các quy định trong hệ thống pháp luật đầu tư Việt Nam hiện hành cũng theo cách tiếp cận này.
Quy chế đối xử quốc gia đối với đầu tư nước ngoài...……
Sau đây là những quy định trong các văn bản pháp luật đầu tư hiện hành thể hiện nguyên tắc đối xử quốc gia, xóa đi khoảng cách phân biệt giữa nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài.
* Về nguồn luật điều chỉnh:
Trước khi Luật đầu tư năm 2005 có hiệu lực, căn cứ vào nguồn vốn đầu tư phân chia đầu tư thành đầu tư trong nước và đầu tư nước ngồi. Mục đích của sự phân loại nêu trên là để áp dụng một số chính sách khác biệt đối với nhà đầu tư nước ngoài so với nhà đầu tư trong nước, chẳng hạn như trước khi ban hành Luật Đầu tư năm 2005, nhà đầu tư nước ngồi bị hạn chế quyền lựa chọn hình thức đầu tư khi đầu tư thành lập tổ chức kinh tế tại Việt Nam. Theo quy định nhà đầu tư nước ngoài chỉ được phép thành lập tổ chức kinh tế tại Việt Nam dưới hình thức cơng ty trách nhiệm hữu hạn15, trong khi đó nhà đầu tư trong nước có thể đầu tư thành lập tổ chức kinh tế dưới hình thức cơng ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần, công ty hợp danh, doanh nghiệp tư nhân, hợp tác xã, hộ kinh doanh. Chính sự phân loại nêu trên, dẫn đến nguồn luật điều chỉnh hoạt động đầu tư cũng khác nhau. Các nhà đầu tư Việt Nam chịu sự điều chỉnh của Luật Doanh nghiệp năm 1999, Luật khuyến khích đầu tư trong nước năm 1994 và Luật khuyến khích đầu tư trong nước sửa đổi năm 1998, Luật hợp tác xã năm 2003. Các nhà đầu tư nước ngoài chịu sự điều
15 Điều 11 và điều 24 Nghị định số 24/2000/NĐ-CP ngày 31/7/2000 Quy định chi tiết thi hành Luật Đầu tư
Quy chế đối xử quốc gia đối với đầu tư nước ngoài...……
chỉnh của hệ thống pháp luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam16. Tuy nhiên đến ngày 1 tháng 7 năm 2006 hoạt động đầu tư tại Việt Nam về cơ bản đã khơng cịn sự phân biệt giữa nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài và do đó hoạt động đầu tư tại Việt Nam đều chịu sự điều chỉnh chung của Luật doanh nghiệp và Luật đầu tư đã được Quốc Hội thơng qua ngày 29 tháng 11 năm 2005 và có hiệu lực vào ngày 1 tháng 7 năm 2006.
* Các biện pháp bảo đảm đầu tư:
Các biện pháp bảo đảm đầu tư được quy định tại chương 2, gồm 6 điều (từ điều 6 đến điều 12). Chương này quy định về bảo đảm đối với vốn và tài sản; bảo hộ quyền sở hữu trí tuệ; bảo đảm mở cửa thị trường và đầu tư liên quan đến thương mại; bảo đảm việc chuyển vốn, tài sản ra nước ngồi; bảo đảm giá, phí do nhà nước kiểm soát được áp dụng một cách thống nhất; bảo đảm lợi ích chính đáng và hợp pháp của các nhà đầu tư trong trường hợp nhà nước thay đổi chính sách, pháp luật và giải quyết tranh chấp.
Nhìn chung, nội dung của các biện pháp bảo đảm đầu tư trong Luật đầu tư năm 2005 có nhiều điểm đổi mới so với các văn bản Luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam trước đây, thể hiện sự đối xử bình đẳng giữa các nhà đầu tư.
Điểm mới đầu tiên trong Chương này là quy định về mở cửa thị trường,
16 Luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam năm 1987 và Luật này đã được sửa đổi, bổ sung vào các năm 1990 và
1992.
Quy chế đối xử quốc gia đối với đầu tư nước ngoài...……
đầu tư liên quan đến thương mại (Điều 8 Luật đầu tư năm 2005). Đây là một quy định hết sức quan trọng vì với quy định này nhà nước Việt Nam không bắt buộc nhà đầu tư nước ngoài phải thực hiện các yêu cầu về hàm lượng nội địa, hạn chế về ngoại hối, tỷ lệ xuất khẩu…Chẳng hạn, trước đây Việt Nam yêu cầu nhà đầu tư nước ngoài khi đầu tư vào Việt Nam phải thực hiện một số yêu cầu như về tỷ lệ nội địa hoá; yêu cầu tự cân đối ngoại tệ; yêu cầu phát triển nguồn nguyên liệu trong nước…
Trước đây, các nhà đầu tư nước ngoài khi đầu tư vào Việt Nam thường bị áp dụng giá, phí khi sử dụng các hàng hóa, dịch vụ trong nước như điện, xăng dầu…cao hơn so với các nhà đầu tư là người Việt Nam, do đó các sản phẩm do các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngồi sản xuất ra thường có chi phí cao hơn đã làm giảm đi tính cạnh tranh của hàng hóa do các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngồi sản xuất ra so với hàng hóa do nhà đầu tư trong nước sản xuất. Điều này đã tạo ra sự bất bình đẳng, phân biệt đối xử giữa nhà đầu tư nước ngoài với nhà đầu tư Việt Nam. Vì vậy, Luật đầu tư năm 2005 đã có quy định rõ ràng và cụ thể về vấn đề này như sau: “Trong
quá trình hoạt động đầu tư tại Việt Nam, nhà đầu tư được áp dụng thống nhất giá, phí, lệ phí đối với hàng hóa, dịch vụ do nhà nước kiểm sốt” (Điều
10). Quy định này đã chấm dứt chế độ hai giá đối với một số dịch vụ do nhà nước cung cấp như điện, nước, dịch vụ viễn thông… tạo điều kiện cho doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngồi được tiếp cận bình đẳng với các dịch vụ mà nhà nước kiểm sốt về giá, phí.
Quy chế đối xử quốc gia đối với đầu tư nước ngoài...……
Như vậy, so với các quy định về đảm bảo đầu tư trước đây, Luật đầu tư năm 2005 quy định cụ thể hơn các nguyên tắc và nội dung đảm bảo đầu tư, những quy định này một mặt thể hiện tính nhất quán trong việc trong việc thực hiện cam kết của nhà nước Việt Nam đối với lợi ích hợp pháp của nhà đầu tư, thỏa mãn nguyên tắc không phân biệt đối xử. Mặt khác, tạo niềm tin và sự an tâm cho các nhà đầu tư đặc biệt là các nhà đầu tư nước ngoài khi đầu tư vào Việt Nam, quy định này tạo thêm tính hấp dẫn trong việc thu hút đầu tư nước ngồi
* Hình thức đầu tư:
Luật đầu tư năm 2005 chia các hình thức đầu tư thành hai nhóm là đầu tư trực tiếp và đầu tư gián tiếp.
Đầu tư trực tiếp là hình thức đầu tư do nhà đầu tư bỏ vốn đầu tư và tham gia quản lý hoạt động đầu tư. Nhóm này gồm các hình thức:
- Đầu tư thành lập các tổ chức kinh tế:
Theo quy định hiện hành, nhà đầu tư được đầu tư để thành lập các tổ chức kinh tế dưới các hình thức cơng ty cổ phần; công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên; công ty trách nhiệm hữu một thành viên (do một cá nhân hoặc một tổ chức làm chủ sở hữu); doanh nghiệp tư nhân; công ty hợp danh; hộ kinh doanh; hợp tác xã, liên hiệp hợp tác xã tổ chức và hoạt động theo Luật hợp tác xã.
- Đầu tư theo hợp đồng:
Quy chế đối xử quốc gia đối với đầu tư nước ngồi...……
gồm các hình thức sau: đầu tư theo hình thức hợp đồng hợp tác kinh doanh (BCC), hợp đồng xây dựng-kinh doanh-chuyển giao (BOT), hợp đồng xây dựng-chuyển giao-kinh doanh (BTO), hợp đồng xây dựng-chuyển giao (BT).
- Đầu tư phát triển kinh doanh gồm các hình thức:
Mở rộng quy mô, nâng cao công suất, năng lực kinh doanh; đổi mới công nghệ, nâng cao chất lượng sản phẩm, giảm ô nhiễm môi trường.
- Đầu tư theo hình thức góp vốn, sáp nhập, mua lại doanh nghiệp.
Thực ra, các hình thức đầu tư trực tiếp đã được quy định trong Luật đầu tư nước ngồi tại Việt Nam, Luật khuyến khích đầu tư trong nước và các văn bản pháp luật liên quan khác. Tuy nhiên, Luật đầu tư năm 2005 đã mở rộng các hình thức đầu tư trực tiếp dành cho người nước ngoài, cụ thể trước đây nhà đầu tư nước ngoài khi đầu tư thành lập tổ chức kinh tế theo hình thức cơng ty trách nhiệm hữu hạn17. Rõ ràng, quy định này đã giới hạn quyền của chủ đầu tư nước ngoài trong việc lựa chọn hình thức doanh nghiệp so với nhà đầu tư trong nước, tạo ra sự phân biệt đối xử giữa các nhà đầu tư. Mặc dù sau đó nghị định số 38/2003/NĐ-CP ngày 15/4/2003 “về việc chuyển đổi một số doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài sang hoạt động theo hình thức cổ phần”, đã cho phép nhà đầu tư nước ngoài được phép chuyển đổi cơng ty từ hình thức trách nhiệm hữu hạn sang cổ phần. Nhưng quy định đó chỉ áp dụng đối với doanh nghiệp đã thành lập, không áp dụng đối với trường hợp thành
17 Điều 11 và điều 24 Nghị định số 24/2000/NĐ-CP ngày 31/7/2000 Quy định chi tiết thi hành Luật Đầu tư
Quy chế đối xử quốc gia đối với đầu tư nước ngoài...……
lập doanh nghiệp mới. Vì thế, nhà đầu tư nước ngồi muốn thành lập cơng ty cổ phần trong giai đoạn này thì trước hết phải thành lập cơng ty trách nhiệm hữu hạn, sau đó mới làm thủ tục chuyển đổi sang công ty cổ phần. Quy định này đã làm cho nhà đầu tư nước ngoài mất nhiều thời gian và chi phí cho việc thành lập doanh nghiệp, làm giảm sức hấp dẫn trong việc thu hút đầu tư nước ngoài.
Một điểm mới mà được các nhà đầu tư nước ngoài hết sức quan tâm là Luật đầu tư năm 2005 quy định hình thức đầu tư gián tiếp. Theo khoản 3 điều 3 Luật Đầu tư năm 2005, đầu tư gián tiếp được định nghĩa là “hình thức đầu
tư thơng qua việc mua cổ phần, cổ phiếu, trái phiếu, các giấy tờ có giá khác, quỹ đầu tư chứng khốn và thơng qua các chế định tài chính trung gian khác mà nhà đầu tư không trực tiếp tham gia quản lý hoạt động đầu tư”. Trước
đây, các văn bản về đầu tư nước ngồi tại Việt Nam chỉ đề cập đến hình thức đầu tư trực tiếp, nghĩa là nhà đầu tư nước ngoài chỉ được phép đầu tư vào Việt Nam dưới hình thức thành lập, góp vốn vào tổ chức kinh tế hoặc đầu tư theo hợp đồng, do đó đã hạn chế nhà đầu tư trong việc lựa chọn hình thức kinh doanh. Nay với quy định mới này sẽ tạo cơ hội cho nhà đầu tư nước ngoài được tiếp cận với nhiều hình thức kinh doanh của Việt Nam, bình đẳng với nhà đầu tư trong nước trong việc lựa chọn các hình thức kinh doanh. Ngồi ra, việc quy định về hình thức đầu tư gián tiếp là nhằm tạo ra cơ sở pháp lý để thêm kênh thu hút nguồn vốn đầu tư nước ngoài, đây là một hình thức huy động vốn rất quan trọng cần được khuyến khích, nhất là trong bối cảnh Việt
Quy chế đối xử quốc gia đối với đầu tư nước ngoài...……
Nam hiện nay nhu cầu về vốn cho đầu tư là rất lớn. Tuy nhiên, để tránh các rủi ro có thể xảy ra đối với nền kinh tế, Luật Đầu tư chỉ mới có quy định những vấn đề mang tính ngun tắc về hình thức đầu tư gián tiếp cịn những vấn đề cự thể liên quan sẽ được quy định trong Luật chuyên ngành, như Pháp luật về chứng khoán, Luật Ngân hàng, Luật các tổ chức tín dụng, Luật kinh doanh bảo hiểm… và phù hợp với các cam kết quốc tế.
* Lĩnh vực đầu tư:
Luật đầu tư năm 2005 đã quy định rõ ràng và cụ thể chính sách đầu tư
“nhà đầu tư được đầu tư trong các lĩnh vực và ngành nghề mà pháp luật không cấm”18, nghĩa là theo quy định này nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài được phép đầu tư vào các lĩnh vực, ngành nghề mà pháp luật không cấm. Tuy nhiên, nhà đầu tư nước ngoài sẽ bị ràng buộc bởi các quy định tại khoản 4 điều 4 Luật đầu tư năm 2005 “Nhà nước cam kết thực hiện
các cam kết điều ước quốc tế liên quan đến đầu tư mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên” và tại khoản 1 điều 8 Luật đầu tư năm 2005
quy định “Mở cửa thị trường đầu tư phù hợp với lộ trình đã cam kết”. Điều
này đồng nghĩa là cơ quan nhà nước Việt Nam chỉ cấp phép đầu tư cho các nhà đầu tư nước ngồi là cơng dân của nước mà Việt Nam có tham gia các điều ước quốc tế liên quan đến đầu tư, nhà nước Việt Nam có thể từ chối cấp phép đầu tư trong một số lĩnh vực, ngành nghề đối với các nhà đầu tư nước ngồi nếu họ là cơng dân của nước mà Việt Nam không cam kết thực hiện
18
Quy chế đối xử quốc gia đối với đầu tư nước ngoài...……
các điều ước quốc tế trong lĩnh vực đầu tư. Ngoài ra, theo quy định tại khoản 1 điều 8 Luật đầu tư năm 2005, các nhà đầu tư nước ngoài chỉ được cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấp phép hoạt động đầu tư vào các ngành nghề mà Việt Nam đã cam kết sẽ mở cửa thị trường và phù hợp với lộ trình. Nhà nước Việt Nam khơng có nghĩa vụ phải cấp phép đầu tư cho các nhà đầu tư nước ngoài đối với các lĩnh vực, ngành nghề mà Việt Nam chưa cam kết. Mặc dù, Luật đầu tư năm 2005 vẫn còn một số hạn chế đối với quyền lựa chọn lĩnh vực đầu tư của nhà đầu tư nước ngoài. Tuy nhiên so với trước đây, Luật đầu tư năm 2005 đã mở rộng lĩnh vực, ngành nghề cấp phép đầu tư, thể hiện phần nào sự đối xử bình đẳng giữa nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài. Trước đây, trong các văn bản pháp luật về đầu tư nước ngoài tại Việt Nam không đề cập đến vấn đề giới hạn lĩnh vực đầu tư của nhà đầu tư nước ngoài. Nhưng trên thực tế, các cơ quan cấp phép chỉ cấp giấy chứng nhận đầu tư cho các dự án đầu tư vào các ngành nghề thuộc lĩnh vực sản xuất, từ chối cấp phép cho các hoạt động mua bán, thương mại, các ngành nghề mà nhà nước nắm độc quyền và những ngành nghề “nhạy cảm” như tài chính, ngân hàng, kinh doanh bảo hiểm… Do đó, thực tế đã xảy ra hiện tượng người nước ngoài mượn tên của người Việt Nam thành lập doanh nghiệp để thực hiện hoạt động mua bán, thương mại, làm ảnh hưởng đến chính sách quản lý đầu tư của nhà nước và đồng thời ảnh hưởng đến môi trường đầu tư, kinh doanh.
Quy chế đối xử quốc gia đối với đầu tư nước ngoài...……
Các biện pháp ưu đãi và hỗ trợ đầu tư đang được áp dụng trong Luật