1.3. Khung pháp lý điều chỉnh sáp nhập, mua lại doanh nghiệp ở Việt Nam
1.3.1.Tổng quan về khung pháp lý điều chỉnh sáp nhập, mua lại
Theo quan điểm hệ thống, các quan hệ trong giao dịch M&A được điều chỉnh bởi pháp luật về kinh tế. Quan điểm về pháp luật kinh tế hiện nay trên thế giới và ở Việt Nam vẫn có nhiều quan điểm nhưng tựu trung có hai nghĩa rộng và hẹp. Theo nghĩa rộng, pháp luật về kinh tế là tổng hợp các quy phạm pháp luật do nhà nước ban hành và thừa nhận nhằm điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh trong tổ chức và hoạt động kinh doanh giữa các chủ thể kinh doanh với nhau và với cơ quan nhà nước nhằm phát triển kinh tế thị trường có sự điều tiết của nhà nước.Theo nghĩa này, nguồn của pháp luật kinh tế gồm có Hiến pháp, bộ luật, luật, pháp lệnh, các nghị định, thông tư hướng dẫn..trong các lĩnh vực kinh tế, dân sự, hình sự…Theo nghĩa hẹp, pháp luật về kinh tế là các quy phạm pháp luật điều chỉnh các quan hệ xã hội trong tổ chức và hoạt động của doanh nghiệp bao gồm: các chủ thể kinh doanh, các hành vi kinh doanh, giải quyết tranh chấp trong kinh doanh và thủ tục phá sản. Theo nghĩa này pháp luật kinh tế còn được gọi là pháp luật thương mại, pháp luật về doanh nghiệp hay pháp luật về kinh doanh. Nguồn của lĩnh vực pháp luật này gồm có các văn bản pháp luật dân sự, doanh nghiệp, thương mại, đầu tư, cạnh tranh. Dù theo nghĩa rộng hay nghĩa hẹp thì pháp luật về kinh tế cũng bao gồm hai nội dung chính: đó là các quy phạm pháp luật điều chỉnh quá trình hoạt động sản xuất kinh doanh của doanh nghiệp và hoạt động quản lý kinh tế của Nhà nước. Các quan hệ trong pháp luật kinh tế gồm có: pháp luật về sở hữu, pháp luật về tổ chức các loại hình doanh nghiệp (chủ thể kinh
19
doanh), pháp luật về hợp đồng, pháp luật về huy động và sử dụng các nguồn lực (đất đai, lao động, tài chính, khoa học cơng nghệ…), pháp luật về cạnh tranh lành mạnh và chống độc quyền pháp luật về giải quyết tranh chấp trong kinh doanh và pháp luật phá sản, pháp luật về điều chỉnh các quan hệ trong hoạt động quản lý vĩ mơ của nhà nước (thuế, kế tốn, kiểm tốn, bảo vệ môi trường, xử lý vi phạm pháp luật…)20. Pháp luật về sáp nhập, mua lại doanh nghiệp là một bộ phận của pháp luật về kinh tế xét từ đối tượng điều chỉnh, phương pháp điều chỉnh đến nguồn pháp luật.
Có ý kiến cho rằng về cơ bản, quyền mua bán doanh nghiệp thuộc tự do khế ước; thuận mua vừa bán, miễn khơng có những dấu hiệu làm cho việc mua bán có nguy cơ trở nên vơ hiệu. Quan tâm của người làm luật tăng lên trong việc mua bán doanh nghiệp nhà nước – vì đó là bán của cơng (có nguồn gốc là cơng hữu) cho tư nhân và mua bán cổ phiếu của các công ty cổ phần hoặc việc mua bán tạo nên sự lũng đoạn của độc quyền cản trở cạnh tranh bình thường. Thường luật pháp khơng mấy quan tâm đến việc mua bán công ty phải diễn ra như thế nào – khơng nhà nước nào có thể thơng thái hơn doanh nhân, việc tính toán mua bán bằng cách nào là tự do của họ. Nhà nước chỉ quan tâm đến bảo vệ những lợi ích nhất định, ví dụ: (i) bảo vệ cạnh tranh, (ii) bảo vệ doanh nghiệp trong nước trước nguy cơ bị thơn tính bởi các tập đoàn nước ngoài, (iii) bảo vệ các cổ đơng nhỏ có thể bị lừa gạt qua các cuộc mua bán, (iv) bảo vệ chủ nợ và người làm công trong công ty. Cơ quan nhà nước không nên quá bận tâm với việc hướng dẫn M&A phải nên như thế nào, qua bao nhiêu bước, với những thủ tục gì và được những ai cấp phép. Các giao dịch mua bán công ty về cơ bản là tự do khế ước, đã là khế ước thì các bên tự tìm thơng tin, tự mặc cả giá thành, tự lo lấy thương vụ21.
Theo chúng tơi, có hai mối quan tâm lớn nhất của quản lý nhà nước đối với sáp nhập, mua lại là (i) bảo vệ quyền lợi cổ đông, nhất là cổ đông thiểu số và (ii) bảo vệ tính cạnh tranh của thị trường. Khơng cần trình bày nhiều về cổ đơng lớn, vì họ ln biết cách và có đủ cơng cụ cũng như trọng lượng để bảo
20
Bùi Ngọc Cường (2001), Xây dựng và hoàn thiện pháp luật kinh tế nhằm đảm bảo quyền tự do kinh doanh
ở nước ta, Luận án tiến sĩ luật học, Truờng Đại học Luật Hà Nội, Hà Nội.
21
Phạm Duy Nghĩa (2009), Mua bán doanh nghiệp: Một số ý kiến ngắn từ góc độ quản trị cơng ty, Tài liệu Hội thảo M&A Việt Nam 2009 – Kinh nghiệm và cơ hội, Hà Nội, 11/6/2009
vệ quyền lợi của họ trong các vụ sáp nhập. Tuy nhiên, như đã phân tích ở trên, cổ đơng thiểu số có thể bị gạt ra khỏi các quyết định sáp nhập, mua lại. Nếu không được tơn trọng, lợi ích của nhóm này rất có khả năng bị bỏ qua, thậm chí cịn bị lợi dụng để làm lợi cho các cổ đơng lớn. Do đó, nhà nước phải nhìn M&A trên góc độ bảo vệ lợi ích cổ đơng thiểu số. Để làm được điều này, trong Luật Doanh nghiệp và Điều lệ Cơng ty có thể quy định nâng cao yêu cầu tỷ lệ phiếu bầu cần phải đạt được trong các cuộc họp Đại hội đồng cổ đông để thông qua những quyết định lớn của cơng ty trong đó có M&A.
Trọng tâm của quản lý nhà nước đối với M&A là bảo vệ tính cạnh tranh của thị trường. Nhà nước cần chống lại nguy cơ dẫn tới độc quyền mà một vụ M&A có thể mang lại. Về lý thuyết, một cơng ty hoặc nhóm cơng ty nắm từ 25% thị phần trở lên đã có thể có những hành vi mang tính độc quyền đối với tồn thị trường liên quan như đầu cơ, giảm sản lượng nhằm ép giá cao đối với nhà cung cấp hoặc nhà phân phối, hoặc bán phá giá để loại bỏ đối thủ cạnh tranh. Do đó, tất cả các nền kinh tế phát triển đều có luật chống độc quyền, trong đó nhiều nước hiện nay ở châu Âu và Hoa Kỳ đều quy định những giao dịch làm thay đổi sở hữu công ty từ 5% trở lên đều phải thông báo cho cơ quan quản lý cạnh tranh của nước đó. Điều đó chứng tỏ, các nước đều có những cơ chế theo dõi chặt chẽ những động thái có nguy cơ làm suy giảm tính cạnh tranh của thị trường. Những hành vi có xu hướng đưa đến việc tập trung quyền lực, giảm bớt chủ thể cạnh tranh, hạn chế cơ hội kinh doanh bình đẳng, và làm suy giảm tính dân chủ trong quá trình ra quyết định trên thị trường đều được coi là dấu hiệu tiêu cực đối với cấu trúc và hiệu quả vận hành của thị trường và nền kinh tế nói chung.
Về đại cương, khung pháp luật và thể chế bao gồm: hệ thống quy phạm có hiệu lực bắt buộc tạo điều kiện cho thị trường xuất hiện; một quy trình ban hành, sửa đổi và thực thi pháp luật hợp lý, đơn giản, minh bạch, có sự tham gia của các chủ thể có liên quan, có thể dự đốn trước và tin cậy được và một hệ thống các thiết chế với những nhân viên có nghiệp vụ, tuân theo pháp luật, không tuỳ tiện khi thi hành cơng vụ22. Khi nói đến pháp luật về sáp nhập, mua
22
Ann Saidman et al(1999), Making Development Work: Legislative Reform for Institutional Transformation
lại doanh nghiệp người ta thường dùng cụm từ khung pháp lý điều chỉnh sáp nhập, mua lại doanh nghiệp với ý nghĩa như trên.
Một số ý kiến cho rằng Việt Nam chưa có một khung pháp lý rõ ràng cho các hoạt động M&A. Trên thực tế, quy định liên quan đến M&A đã được xây dựng một cách khá đầy đủ trong quá trình soạn thảo Luật Cạnh tranh 2004 và Luật Doanh nghiệp 2005. Ở một góc độ nào đó, việc hệ thống luật
của nước ta cịn tương đối đơn giản thực ra đã tạo một môi trường thơng thống cho các vụ chuyển nhượng M&A23. Theo chúng tôi, tổng quan lại các quy định liên quan đến hoạt động M&A và quản lý nhà nước đối với M&A thể hiện trong các văn bản pháp luật sau:
i) Về hình thức thực hiện và một số vấn đề liên quan đến thủ tục thực hiện M&A
Đối với doanh nghiệp thuộc sở hữu tư nhân trong nước:
- Luật Doanh nghiệp số 60/2005/QH11 đã được Quốc hội thông qua ngày 29/11/2005, có hiệu lực thi hành kể từ ngày 01/07/2006;
- Nghị định số 88/2006/NĐ-CP ngày 29/08/2006 của Chính phủ về đăng ký kinh doanh;
- Nghị định số 139/2007/NĐ-CP ngày 05/09/2007 của Chính phủ hướng dẫn chi tiết thi hành một số điều của Luật Doanh nghiệp;
- Thông tư số 03/2006/TT-BKH ngày 19/10/2006 của Bộ Kế hoạch và Đầu tư hướng dẫn một số nội dung về hồ sơ, trình tự, thủ tục đăng ký kinh doanh theo quy định tại Nghị định số 88/2006/NĐ-CP ngày 29/08/2006 của Chính phủ về đăng ký kinh doanh.
Đối với doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngồi:
- Cam kết của Việt Nam khi gia nhập WTO;
- Luật Đầu tư số 59/2005/QH11 đã được Quốc hội thông qua ngày 29/11/2005, có hiệu lực thi hành kể từ ngày 01/07/2006;
- Nghị định số 108/2006/NĐ-CP ngày 22/09/2006 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Đầu tư.
Đối với doanh nghiệp Nhà nước:
23
- Luật Doanh nghiệp Nhà nước số 14/2003/QH11 đã được Quốc hội thơng qua ngày 26/11/2003, có hiệu lực thi hành kể từ ngày 01/07/2004; - Nghị định số 103/1999/NĐ-CP ngày 10/09/1999 đã được sửa đổi bổ sung theo Nghị định số 49/2002/NĐ-CP ngày 24/04/2002 của Chính phủ về giao, bán, khốn kinh doanh, cho thuê doanh nghiệp Nhà nước.
- Nghị định 108/2008/NĐ-CP ngày 10/10/2008 của Chính phủ về bán, giao doanh nghiệp 100% vốn nhà nước.
Đối với công ty niêm yết, công ty đại chúng hoặc công ty chứng khoán:
- Luật Chứng khoán số 70/2006/QH11 đã được Quốc hội thơng qua ngày 29/06/2006, có hiệu lực thi hành kể từ ngày 01/01/2007;
- Nghị định số 14/2007/NĐ-CP ngày 19/01/2007 của Chính phủ về việc quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật Chứng khoán.
ii) Về hợp đồng trong giao dịch M & A
- Bộ luật Dân sự số 33/2005/QH11 ngày 14/06/2005 đã được Quốc hội thơng qua ngày 14/06/2005, có hiệu lực thi hành kể từ ngày 01/01/2006.
iii) Về kiểm soát tập trung kinh tế đối với giao dịch M & A
- Luật Canh tranh số 27/2004/QH11 đã được Quốc hội thơng qua ngày 03/12/2004, có hiệu lực thi hành kể từ ngày 01/07/2005;
- Nghị định số 116/2005/NĐ-CP ngày 15/09/2005 của Chính phủ về việc quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật Cạnh tranh;
- Nghị định số 120/2005/NĐ-CP ngày 30/09/2005 của Chính phủ quy định về xử lý vi phạm pháp luật trong lĩnh vực cạnh tranh.
iv) Về vấn đề lao động của các doanh nghiệp M & A
- Bộ luật Lao động đã được Quốc hội thông qua ngày 23/06/1994 và đã được sửa đổi bổ sung vào ngày 02/04/2002 và ngày 29/11/2006;
- Nghị định số 44/2003/NĐ-CP ngày 09/05/2003 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Bộ luật Lao động về hợp đồng lao động;
- Thông tư số 21/2003/TT-BLĐTBXH ngày 22/09/2003 của Bộ Lao động, Thương binh và Xã hội hướng dẫn thi hành một số điều của Nghị định số 44/2003/NĐ-CP ngày 09/05/2003 của Chính phủ về hợp đồng lao động.
v)Về quyền sở hữu trí tuệ được chuyển giao hoặc chuyển nhượng trong giao dịch M&A
- Luật Sở hữu trí tuệ số 50/2005/QH11 đã được Quốc hội thông qua ngày 29/11/2005, có hiệu lực thi hành kể từ ngày 01/07/2006;
- Luật Chuyển giao công nghệ số 80/2006/QH11 đã được Quốc hội thơng qua ngày 29/11/2006, có hiệu lực thi hành kể từ ngày 01/07/2007;
- Nghị định số 103/2006/NĐ-CP ngày 22/09/2006 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Sở hữu trí tuệ về sở hữu công nghiệp.
vi) Về thuế thu nhập doanh nghiệp liên quan đến M & A
- Luật Thuế thu nhập doanh nghiệp số 60/2005/QH11 đã được Quốc hội thơng qua ngày 29/11/2005, có hiệu lực thi hành kể từ ngày 01/07/2006 (sắp được thay thế bởi Luật Thuế thu nhập doanh nghiệp số 14/2008/QH11 ngày 03/06/2008, có hiệu lực thi hành kể từ ngày 01/01/2009);
- Nghị định số 24/2007/NĐ-CP ngày 14/02/2007 của Chính phủ quy định chi tiết thi hành Luật Thuế thu nhập doanh nghiệp.
vii) Về bất động sản của doanh nghiệp bị sáp nhập hoặc mua lại
- Luật Đất đai số 13/2003/QH11 đã được Quốc hội thơng qua ngày 26/11/2003, có hiệu lực thi hành kể từ ngày 01/07/2004;
- Luật Kinh doanh bất động sản số 63/2006/QH11 đã được Quốc hội thơng qua ngày 29/06/2006, có hiệu lực thi hành kể từ ngày 01/01/2007;
- Nghị định số 181/2004/NĐ-CP ngày 29/10/2004 của Chính phủ về thi hành Luật Đất đai;
- Nghị định số 84/2007/NĐ-CP ngày 25/05/2007 của Chính phủ quy định bổ sung về việc cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, thu hồi đất, thực hiện quyền sử dụng đất, trình tự, thủ tục bồi thường, hỗ trợ, tái định cư khi Nhà nước thu hồi đất và giải quyết khiếu nại về đất đai;
- Nghị định số 153/2007/NĐ-CP ngày 15/10/2007 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật Kinh doanh bất động sản.
viii) Về ngoại hối nếu giao dịch M & A có chuyển vốn từ nước ngoài vào Việt Nam
thường vụ Quốc hội thông qua ngày 13/12/2005, có hiệu lực thi hành từ 01/06/2006.
- Nghị định số 160/2006/NĐ-CP ngày 28/12/2006 của Chính phủ quy định chi tiết thi hành Pháp lệnh Ngoại hối;
- Thông tư số 03/2004/TT-NHNN ngày 25/05/2004 của Ngân hàng Nhà nước hướng dẫn về quản lý ngoại hối đối với việc góp vốn, mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài trong các doanh nghiệp Việt Nam.
Ngoài ra, cũng cần phải lưu ý thêm là, đối với các giao dịch M&A trong từng ngành hoặc lĩnh vực cụ thể còn phải chịu sự điều tiết của các văn bản pháp luật chuyên ngành (ví dụ như ngân hàng, bảo hiểm, tài chính, viễn thơng, khai khốn …)24. Giao dịch M&A bị điều tiết và liên quan đến rất nhiều hệ thống văn bản khác nhau, trong khi đó rủi ro pháp lý là vấn đề quan tâm hàng đầu của nhà đầu tư nên thông thường, để đảm bảo giao dịch M&A đạt hiệu quả và mục đích đặt ra ban đầu, các nhà đầu tư nước ngoài thường sử dụng các hãng luật chuyên nghiệp để đánh giá và thẩm định pháp lý (Due Diligence) cũng như soạn thảo các hợp đồng, văn kiện và thực hiện các thủ tục cần thiết trong suốt quá trình thực hiện giao dịch.