1.3. Khung pháp lý điều chỉnh sáp nhập, mua lại doanh nghiệp ở Việt Nam
1.3.2.Một số vấn đề bất cập trong khung pháp lý điều chỉnh sáp nhập, mua lạ
lại doanh nghiệp.
Theo đánh giá của một số nhà đầu tư nước ngoài, trở ngại đối với M&A tại Việt Nam về mặt pháp lý là chưa có pháp luật về M&A; thiếu quy định rõ ràng về quyền sở hữu, bao gồm việc tăng tỷ lệ sở hữu đối với nhà đầu tư nước ngồi theo cam kết WTO; chưa có quy định bắt buộc bán (mua được 80% thì được mua hết 20% phần vốn góp/cổ phần cịn lại)25
Luật Doanh nghiệp 2005 đã quy định về phân loại khái niệm và thủ tục,
24
Ví dụ Quy chế 241 về sáp nhập, hợp nhất, mua lại tổ chức tín dụng cổ phần Việt Nam, được ban hành kèm theo Quyết định 241/1998 vào tháng 7-1998. Đối với hoạt động, đầu tư, mua cổ phần để trở thành cổ đông chiến lược của nhà đầu tư nước ngồi, Chính phủ đã ban hành Nghị định số 69/2007/NĐ-CP ngày 20-4-2007 về việc nhà đầu tư nước ngoài mua cổ phần của NHTM Việt Nam và Ngân hàng Nhà nước cũng đã ban hành Thông tư số 07/2007 hướng dẫn thực hiện.
25
Dominic Scriven (2009), M&A trên thế giới và ở Việt Nam dưới góc độ quản trị, Hội thảo M&A Việt Nam
hồ sơ đăng ký chia, tách, sáp nhập, hợp nhất doanh nghiệp trong các Điều 150-153. Về tỷ lệ biểu quyết trong cuộc họp Đại hội đồng cổ đông để thông qua quyết định đầu tư hoặc bán tài sản có giá trị bằng hoặc lớn hơn 50% tổng giá trị tài sản của công ty đã được Luật Doanh nghiệp 2005 nâng từ 65% (Luật Doanh nghiệp 1999) lên 75% (Điều lệ cơng ty có thể quy định mức thấp hơn). Như vậy, đã có sự điều chỉnh theo hướng bảo vệ cổ đơng thiểu số trong các quyết định quan trọng của công ty. Quy định bắt buộc cổ đông sáng lập phải cùng nắm giữ tối thiểu 20% cổ phần trong vòng 3 năm (Điều 84) có ý nghĩa tăng cường trách nhiệm của cổ đông sáng lập mà thực chất không ảnh hưởng đến M&A trong khoảng thời gian này, vì họ vẫn có thể bán lại 80% cổ phần cho bên mua nếu muốn chuyển nhượng quyền kiểm sốt cơng ty của mình.
1.3.2.1 Về việc thực hiện sáp nhập, mua lại của nhà đầu tư nước ngoài.
Riêng đối với các hoạt động M&A có yếu tố nước ngồi, doanh nghiệp nước ngoài cần chú ý thêm quy định trong Luật Đầu tư 2005, theo đó nhà đầu tư nước ngoài (ĐTNN) lần đầu tiên đầu tư vào Việt Nam phải nộp dự án đầu tư trong hồ sơ đề nghị cấp Giấy chứng nhận đầu tư đồng thời là Giấy đăng ký kinh doanh. Đây là một điều khoản gây tranh cãi, đặc biệt đối với trường hợp nhà Đầu Tư nước ngoài gia nhập thị trường thông qua M&A. Thực hiện M&A rõ ràng là một hành vi đầu tư, nhưng nếu đòi hỏi lập dự án đầu tư cho một vụ M&A như vậy quả thật là điều rất khó. Như vậy, kế hoạch phát triển của doanh nghiệp được đầu tư và dự án đầu tư mà luật địi hỏi có trùng nhau không? Trong trường hợp nhà ĐTNN mua lại bằng hoặc lớn hơn 49% cổ phần/phần vốn góp của cơng ty mục tiêu, cơng ty đó phải điều chỉnh đăng ký lại như một cơng ty có vốn ĐTNN; trong trường hợ p đó, liệu họ có nên nhận Giấy chứng nhận đầu tư đồng thời là Giấy đăng ký kinh doanh? Trường hợp, nhà ĐTNN mua lại số cổ phần/phần vốn góp nhỏ hơn 49%, họ sẽ nhận được Giấy chứng nhận đầu tư cho phần đầu tư của họ, nhưng không thể gọi là “đồng thời là Giấy đăng ký kinh doanh” vì họ khơng tạo ra một doanh nghiệp mới.
mua lại là một hoạt động đầu tư kinh doanh đặc thù vì đối tượng ở đây khơng phải là sản phẩm, dịch vụ mà là các công ty. Như vậy, giữa chủ thể và đối tượng khơng có gì khác nhau về loại hình, đặc điểm và cấu trúc quản lý. Xét cho cùng, cái mà công ty chủ động thực hiện sáp nhập, mua lại nhắm đến là những lợi ích (có thể là lợi nhuận, tài chính hoặc thị trường...) đem lại từ việc nắm giữ quyền sở hữu và chi phối người quản lý của công ty mục tiêu. Xét về quản trị, cơng ty vừa có tính cụ thể vừa có tính trừu tượng. Chúng ta vẫn thường hình dung cơng ty qua những hình ảnh dễ nhận thấy như đội ngũ nhân viên, văn phòng, nhà máy, cửa hàng, sản phẩm, thương hiệu... Tuy nhiên, hình thức cơng ty cổ phần đã cho phép chia tổng giá trị công ty thành những phần bằng nhau một cách trừu tượng. Nhờ đó, các cơng ty có thể dễ dàng thực hiện sáp nhập, mua lại không chỉ bằng cách mua tài sản mà còn bằng nhiều cách khác nhau như chào thầu, mua cổ phần trên thị trường chứng khốn, lơi kéo cổ đơng, và nhiều hình thức phong phú khác như đã đề cập.
Pháp luật quy định về việc mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài trong các doanh nghiệp Việt Nam có một lịch sử khá “thăng trầm”. Cũng là vốn nước ngoài hết nhưng trong khi đầu tư trực tiếp được o bế (với việc ban hành Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam vào năm 1987) thì ngược lại, cánh cửa đầu tư gián tiếp mở ra rất chậm. Về mặt logic, lẽ ra đã cho phép nhà đầu tư nước ngoài bỏ vốn thành lập công ty liên doanh hoặc công ty 100% vốn nước ngồi thì đương nhiên họ cũng phải được quyền mua cổ phần ở các doanh nghiệp khác. Thế nhưng, thực tế lại không phải như vậy.
Một thời gian dài, giới đầu tư đã phải chờ đợi trong tình trạng thiếu hành lang pháp lý. Đến ngày 28/6/1999, tức sau đúng 12 năm mở cửa cho đầu tư trực tiếp nước ngồi, Thủ tướng Chính phủ mới ký ban hành Quyết định số 145/QĐ-TTg chính thức cho phép nhà đầu tư nước ngoài được tham gia mua cổ phần trong các doanh nghiệp Việt Nam nhưng với tỷ lệ không vượt quá 30% vốn điều lệ của doanh nghiệp: “Phần góp vốn của bên nước ngoài vào vốn pháp định của xí nghiệp liên doanh khơng bị hạn chế về mức cao nhất, theo sự thỏa thuận của hai bên nhưng không dưới 30% tổng số vốn”. Tỷ lệ mua cổ phần, do đó khơng thể cho phép vượt 30% vốn của doanh nghiệp vì
nếu vượt thì doanh nghiệp này khơng cịn là doanh nghiệp trong nước nữa mà đã trở thành xí nghiệp liên doanh được điều chỉnh theo một hệ thống chính sách và pháp luật hoàn toàn khác.
Riêng đối với công ty niêm yết trên thị trường chứng khoán, ngày 10/6/1999 Thủ tướng Chính phủ cũng ký Quyết định số 139/QĐ-TTg cho phép nhà đầu tư nước ngoài được mua cổ phiếu nhưng với tỷ lệ thấp hơn, tối đa không quá 20% tổng số cổ phiếu đang lưu hành của cơng ty niêm yết. ngày 11/3/2003, Chính phủ ban hành tiếp Quyết định số 36/2003/QĐ-TTg về quy chế góp vốn, mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngồi với tun bố: khuyến khích các nhà đầu tư nước ngồi góp vốn, đồng thời huy động vốn, công nghệ, phương pháp quản lý doanh nghiệp của nước ngoài và mở rộng thị trường, tăng sức cạnh tranh của các doanh nghiệp Việt Nam...Điểm đáng chú ý ở đây là việc mở rộng loại doanh nghiệp được phép bán cổ phần, bao gồm: doanh nghiệp nhà nước thực hiện cổ phần hóa, cơng ty cổ phần, cơng ty trách nhiệm hữu hạn, công ty hợp danh, liên hiệp hợp tác xã, hợp tác xã hoạt động kinh doanh trong lĩnh vực ngành nghề do Thủ tướng Chính phủ quyết định hoặc ủy quyền Bộ trưởng Bộ Kế hoạch và Đầu tư công bố ở từng thời kỳ. Mặc dù vậy, tỷ lệ cho phép mua phần vốn góp vẫn bị khống chế theo mức cũ, 30%. Trong khi đó, đối với cơng ty niêm yết, bằng Quyết định số 146/2003/QĐ-TTg ngày 17/7/2003 của Thủ tướng Chính phủ tỷ lệ mua cổ phiếu từ 20% được nâng lên mức ngang bằng 30%.
Đến năm 2005 với việc ra đời của Luật Doanh nghiệp và Luật Đầu tư sự phân biệt này đã được xóa bỏ. Theo tinh thần của hai đạo luật này, nhà đầu tư nước ngồi nói chung được đối xử bình đẳng như nhà đầu tư trong nước, cả về quyền đầu tư, góp vốn, mua cổ phần (dù cịn một số phân biệt nhất định). Tuy nhiên, chỉ đến khi Chính phủ ban hành Nghị định số 139/2007/NĐ-CP vào ngày 5/9/2007 thì quyền này mới được ghi nhận một cách cụ thể, rõ ràng. Theo đó, tất cả các tổ chức là pháp nhân, gồm cả doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngồi, khơng phân biệt nơi đăng ký trụ sở chính và mọi cá nhân, khơng phân biệt quốc tịch và nơi cư trú, đều có quyền góp vốn, mua cổ phần với mức không hạn chế tại doanh nghiệp, trừ một số trường hợp (công ty cổ phần
niêm yết; doanh nghiệp ngành nghề kinh doanh có điều kiện do pháp luật chuyên ngành quy định; doanh nghiệp nhà nước cổ phần hóa và doanh nghiệp kinh doanh dịch vụ áp dụng theo Biểu cam kết về thương mại dịch vụ với WTO). Ngay trong Biểu cam kết dịch vụ với WTO, chúng ta cũng cam kết: “Một năm sau khi gia nhập, hạn chế 30% cổ phần nước ngoài trong việc mua cổ phần của các doanh nghiệp Việt Nam sẽ được bãi bỏ, ngoại trừ đối với việc góp vốn dưới hình thức mua cổ phần trong các ngân hàng thương mại cổ phần và các ngành không cam kết trong biểu cam kết này”.
Như vậy, từ ngày 11/1/2008 (một năm sau khi gia nhập WTO), thực chất rào cản chỉ nằm trong ba loại trường hợp đặc biệt còn lại theo quy định của Nghị định 139/2007/NĐ-CP. Đối với công ty niêm yết, đường vào cũng được mở rộng hơn khi trước đó, ngày 29/2/2005, bằng Quyết định 238/2005/QĐ-TTg Thủ tướng Chính phủ cho phép tăng tỷ lệ nắm giữ cổ phiếu của nhà đầu tư nước ngoài lên 49% (trừ các ngân hàng thương mại cổ phần, theo quy định chuyên ngành, hiện chỉ cho phép tỷ lệ 30%).
1.3.2.2 Về tỷ lệ kiểm soát hoạt động của doanh nghiệp liên quan đến sáp nhập, mua lại doanh nghiệp.
Trong quá trình đàm phán gia nhập Tổ chức Thương mại thế giới (WTO), có thành viên Ban Cơng tác về việc Việt Nam gia nhập WTO (Ban Công tác) đã bày tỏ lo ngại sâu sắc về việc một số điều khoản của Luật Doanh nghiệp năm 2005 sẽ ảnh hưởng như thế nào tới khả năng của một cổ đông đa số (tức là sở hữu ít nhất 51% nhưng không quá 65% hoặc 75%) trong việc kiểm soát đầu tư và đưa ra những quyết định cơ bản về hoạt động của doanh nghiệp. Các điều khoản về công ty trách nhiệm hữu hạn trên một thành viên và các điều khoản về công ty cổ phần đã quy định các quyết định cơ bản trong một doanh nghiệp sẽ được đưa ra như thế nào bằng việc quy định những vấn đề cơ bản này sẽ phải được Hội đồng Thành viên hay Đại hội Cổ đông thông qua và quy định rõ tỷ lệ phiếu tối thiểu cần có để Hội đồng Thành viên hoặc Đại hội Cổ đơng có thể đưa ra một quyết định như vậy. Theo những điều khoản này, việc đưa ra các quyết định cơ bản về doanh nghiệp đòi hỏi phải đạt tỷ lệ đa số ít nhất là 65% của Hội đồng Thành viên trong trường hợp công
ty trách nhiệm hữu hạn trên một thành viên, và 75% của Đại hội Cổ đông trong trường hợp công ty cổ phần26.
Đại diện của Việt Nam thừa nhận tính hợp lý của những quan ngại đó, và đã nhân nhượng bằng các cam kết được ghi nhận tại đoạn 502 và 503 Báo cáo của Ban Cơng tác. Theo đó, kể từ khi gia nhập WTO, Việt Nam sẽ bảo đảm rằng, dù đã có những yêu cầu tại Luật Doanh nghiệp năm 2005, các nhà đầu tư thiết lập hiện diện thương mại dưới hình thức liên doanh theo các cam kết trong Biểu Cam kết dịch vụ của Việt Nam sẽ có quyền xác định, trong Điều lệ doanh nghiệp, tất cả những loại quyết định cần phải đệ trình xin phê duyệt của Hội đồng Thành viên hay Đại hội Cổ đông; các quy định về số đại biểu cần thiết, nếu có, trong quy trình bỏ phiếu; và tỷ lệ đa số phiếu chính xác cần có để đưa ra tất cả các quyết định, bao gồm cả tỷ lệ đa số đơn giản là 51%. Đại diện của Việt Nam xác nhận thêm rằng, Việt Nam sẽ đảm bảo những quy định trong Điều lệ doanh nghiệp như vậy sẽ có hiệu lực pháp lý. Bên cạnh đó, trước khi gia nhập, Việt Nam sẽ bảo đảm các nghĩa vụ trong đoạn này có hiệu lực thông qua các biện pháp pháp lý phù hợp. Về vấn đề này, đại diện của Việt Nam lưu ý rằng, Điều 3.3 của Luật Doanh nghiệp năm 2005 quy định rằng các điều ước sẽ được ưu tiên áp dụng trong trường hợp có sự khác biệt giữa các điều khoản của Luật này với các cam kết trong điều ước, và xác nhận rằng, theo Điều 6.3 của Luật Điều ước, khi phê chuẩn Nghị định thư gia nhập, Việt Nam sẽ xác định sự tồn tại của những khác biệt đó và quyết định chúng sẽ được giải quyết thông qua việc áp dụng trực tiếp điều ước hay thông qua việc sửa luật27.
Theo Phụ lục ban hành kèm theo Nghị quyết số 71/2006/QH11 ngày 29/11/2006 của Quốc hội về việc phê chuẩn Nghị định thư gia nhập Hiệp định thành lập WTO, cam kết nêu trên đã được áp dụng trực tiếp để thay thế các quy định tương ứng về vấn đề này tại Luật Doanh nghiệp năm 2005. Cụ thể, công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần được quyền quy định trong Điều lệ các vấn đề sau:
26
Báo cáo của Ban Công tác, đoạn 501.
27
- Số đại diện cần thiết để tổ chức cuộc họp và hình thức thông qua quyết định của Hội đồng Thành viên, Đại hội đồng Cổ đông;
- Các vấn đề thuộc thẩm quyền quyết định của Hội đồng Thành viên, Đại hội đồng Cổ đông;
- Tỷ lệ đa số phiếu cần thiết (kể cả tỷ lệ đa số 51%) để thông qua các quyết định của Hội đồng Thành viên, Đại hội đồng Cổ đông.
Quy định nêu trên được áp dụng thống nhất cho cả doanh nghiệp Việt Nam và doanh nghiệp có vốn ĐTNN hoạt động trong tất cả các lĩnh vực, ngành nghề.
Như vậy, cam kết gia nhập WTO của Việt Nam tại đọan 502 và 503 Báo cáo của Ban Công tác cần được hiểu như sau:
- Việt Nam cam kết cho các doanh nghiệp được phép tự do quy định về loại quyết định thuộc thẩm quyền quyết định của Hội đồng Thành viên, Đại hội đồng Cổ đơng; số đại biểu cần thiết trong quy trình bỏ phiếu và tỷ lệ đa số phiếu chính xác để ra quyết định với điều kiện các doanh nghiệp này phải là:
a) Là doanh nghiệp liên doanh. Tức là không bao gồm: · Các doanh nghiệp 100% vốn trong nước;
· Các doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài;
· Các doanh nghiệp mà nhà đầu tư nước ngồi chỉ góp vốn dưới dạng đầu tư gián tiếp (qua thị trường chứng khốn, tức là khơng có hiện diện thương mại ở Việt Nam dưới hình thức liên doanh) (chú thích của Tổ Cơng tác: Đây là điểm tương đối khó phân biệt, bởi trong Luật Doanh nghiệp 2005 khơng cịn khái niệm liên doanh. Luật Đầu tư vẫn còn khái niệm này, nhưng khơng có định nghĩa rõ ràng trừ quy định thành lập tổ chức liên doanh giữa nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngồi là một hình thức đầu tư trực tiếp.)
b) Là doanh nghiệp trong lĩnh vực thương mại dich vụ (thuộc các nhóm ngành Việt Nam có cam kết) (chú thích của Tổ Cơng tác: Điều này, nếu hiểu một cách chặt chẽ, sẽ là không bao gồm các doanh nghiệp trong các lĩnh vực dịch vụ mà Việt Nam chưa cam kết (unbound services).
c) Nếu là doanh nghiệp liên doanh thành lập trước khi Việt Nam gia nhập WTO thì phải sửa đổi điều lệ về những vấn đề này trước ngày 01/7/2008