Thực trạng áp dụng pháp luật về sáp nhập, mua lại doanh nghiệp

2.1. Thực trạng M&A và thực trạng áp dụng pháp luật về sáp nhập, mua lạ

2.1.2.Thực trạng áp dụng pháp luật về sáp nhập, mua lại doanh nghiệp

Sau gần 3 năm kể tư khi Việt Nam gia nhập WTO, một nghị định hướng dẫn về tỷ lệ góp vốn của nhà đầu tư nước ngoài vẫn chưa ra đời, khiến cho doanh nghiệp lẫn các cơ quan đăng ký kinh doanh rối như tơ vò. Theo Cam kết của Việt Nam khi gia nhập WTO, sẽ bãi bỏ hạn chế về tỷ lệ sở hữu 30% của nhà đầu tư nước ngoài trong doanh nghiệp Việt Nam; điều đó có nghĩa nhà đầu tư nước ngoài được mua 100% hay chỉ một tỷ lệ nào đó trong khoảng từ >30% đến <100%? Sự mù mờ này làm cho các hồ sơ mua bán cơng ty “có yếu tố nước ngồi” rơi vào tình trạng bị ngưng trệ nghiêm trọng. Quy định về hạn chế tỷ lệ sở hữu phần vốn góp trong một số lĩnh vực đã buộc nhà đầu tư nước ngồi tìm cách “lách” luật, nhất là đối với một số ngành nghề đang “nóng” như thương mại, phân phối, siêu thị...

Cách khá phổ biến hiện nay là nhờ Việt kiều hoặc người Việt Nam đứng tên doanh nghiệp. Vỏ bọc là doanh nghiệp Việt Nam nhưng bên trong mọi hoạt động đều do nhà đầu tư nước ngoài nắm giữ, điều hành. Để đảm bảo cho việc đầu tư, người được “nhờ” sẽ phải ký với bên “nhờ” một hợp đồng vay tiền. Hợp đồng này vừa phòng ngừa sự lật lọng của bên được “nhờ” đứng tên, vừa là cơ sở để nhà đầu tư chuyển lợi nhuận về nước. Tuy nhiên, dù cách làm này có vẻ chặt chẽ nhưng khơng phải khơng rủi ro cho cả hai bên. Ví dụ, người được “nhờ” đứng tên sẽ phải lãnh hậu quả khi nhà đầu tư nước ngoài làm ăn sai trái, phi pháp và ngược lại nhà đầu tư bị bên được “nhờ” trở

32

chứng...

Một hình thức “lách” tương tự nhưng ít rủi ro hơn là thành lập doanh nghiệp, trong đó vốn của người nước ngồi là 49% và người Việt Nam 51% (thực chất, vốn hoàn toàn của nhà đầu tư nước ngoài). Trong trường hợp này, theo quy định, doanh nghiệp này vẫn là doanh nghiệp của người Việt Nam và không bị hạn chế khi kinh doanh những ngành nghề hạn chế đối với nhà đầu tư nước ngoài.

Một “chiêu” khác là đầu tư “chéo” thơng qua mơ hình cơng ty mẹ-con. Cơng ty mẹ thoạt đầu do người Việt Nam đứng tên đăng ký với đầy đủ những ngành nghề mà nhà đầu tư nước ngoài mong muốn (tất nhiên là những ngành nghề bị khống chế tỷ lệ góp vốn). Sau đó, cơng ty này sẽ góp vốn, thành lập các công ty con, đồng thời chuyển hết những ngành nghề mong muốn sang cho các công ty con. Công ty mẹ chỉ giữ lại những ngành nghề, lĩnh vực không hạn chế đối với nhà đầu tư nước ngoài. Nhà đầu tư nước ngồi lúc này sẽ mua lại cơng ty mẹ và bằng cách đó họ ung dung nhảy vào những lĩnh vực, ngành nghề tưởng chừng như “cấm cửa” thông qua các công ty con.

Trên thực tế, giới hạn sở hữu nước ngoài là một vấn đề nan giải và phức tạp. Giới hạn sở hữu nước ngoài trong ngành ngân hàng là 30% đối với nhà đầu tư nước ngồi, 15% đối với cổ đơng chiến lược, 5% đối với cổ đơng ngồi ngành ngân hàng. Giới hạn sở hữu nước ngoài trong công ty đại chúng (không phải ngân hàng) là 49% đối với nhà đầu tư nước ngoài hoặc trên 49% nếu chỉ sở hữu hoặc bán (không được mua). Tuy nhiên ở đây có câu hỏi đặt ra là nếu nhà đầu tư nước ngoài sở hữu 50% cổ phần trong một công ty đại chúng, một nhà đầu tư nước ngồi khác có thể mua lại quyền sở hữu 70% cổ phần đó? Trong các cơng ty khơng phải là là đại chúng nhìn chung khơng có giới hạn sở hữu nước ngoài trừ một số trường hợp ngoại lệ33. Trên thực tế, cơ quan có thẩm quyền có thể nghi ngờ nếu chuyển nhượng 99% phần vốn góp/cổ phần trong công ty và việc chuyển nhượng 100% phần vốn góp/cổ phần có thể được xem là chuyển nhượng dự án và phải thực hiện thủ tục xin chấp thuận phức tạp. Nhà đầu tư nước ngoài bị giới hạn tham gia thị trường

33

kinh doanh phân phối, chấp thuận từ phía cơ quan có thẩm quyền chỉ được đưa ra dựa trên từng trường hợp cụ thể cho một chi nhánh hoặc đại lý bán lẻ thứ hai. Nhà đầu tư nước ngồi muốn mua lại các cơng ty trong nước để tránh thủ tục kiểm tra nhu cầu kinh tế (ENT) nhưng không thể thực hiện việc mua lại này. Nhà đầu tư nước ngoài cũng bị giới hạn tham gia thị trường bất động sản, bắt buộc phải tham gia vào giai đoạn phát triển dự án, không được mua bất động sản để bán hoặc cho thuê, không được thuê bất động sản để cho thuê lại34.

Theo chúng tôi, nhiều nhà đầu tư sẵn sàng chi hàng trăm triệu USD, nhưng thấy chỉ được mua không quá 30% cổ phần/phần vốn góp trong vốn điều lệ của doanh nghiệp, họ khơng có quyền nhiều trong hoạt động của doanh nghiệp, phải đi theo cách quản lý lạc hậu và đôi khi đầy tư lợi của một số vị giám đốc người Việt nên họ không đầu tư nữa. Trong khi đầu tư trực tiếp, nếu họ bỏ vào 10 triệu USD thì nền kinh tế chỉ được lợi trên số 10 triệu đó, cịn đầu tư gián tiếp, họ bỏ vào 10 triệu nhưng lại xốc nguồn vốn 20-30 triệu USD khác của Việt Nam cùng tăng trưởng. Xét về kinh tế thì đó là yếu

tố rất tích cực, bởi vậy không nên hạn chế tỷ lệ đầu tư của nhà đầu tư nước ngoài.

Liên quan đến vấn đề này, có ý kiến cho rằng với GDP cả nước chưa bằng doanh thu một tập đoàn của Mỹ, khả năng các doanh nghiệp Việt Nam bị thơn tính cũng rất xác thực. Theo chúng tôi, không nên dùng từ “thơn tính” khiến người nghe chỉ thấy cái nghĩa khơng tốt. Thực tế, một công ty yếu kém được một công ty tốt mua, giá cổ phiếu của công ty yếu kém lại tăng. Với các loại hình doanh nghiệp liên quan chặt chẽ đến an ninh kinh tế của quốc gia, như ngành ngân hàng chẳng hạn, Hiệp hội Các nhà đầu tư tài chính khơng hề đề nghị cho nâng tỉ lệ sở hữu lên 100%. Nhà nước nên và đã qui định một

số lĩnh vực cấm hoặc hạn chế tỉ lệ sở hữu nước ngồi. Cịn những lĩnh vực bình thường, khơng ảnh hưởng gì đến an ninh, chính trị thì nên mở tối đa để tạo thêm động lực phát triển kinh tế.

34

Trần Anh Đức (2009), Mua bán doanh nghiệp tại Việt Nam, thảo luận về một số vấn đề pháp lý, Tài liệu Hội thảo M&A Việt Nam 2008: Cơ hội và kinh nghiệm, Hà Nội, 11/6/2009.

Nguồn vốn đầu tư gián tiếp rất quan trọng, nếu khơng nói là quan trọng hơn FDI. Vì nó tăng vốn cho những nơi thiếu vốn, giúp làm sống động nền kinh tế, giúp nhiều doanh nghiệp lột xác. Nếu như mơ hình liên doanh trước đây người Việt Nam không học được nhiều kinh nghiệm quản lý của nước ngồi thì với mơ hình này chúng ta học được. Quan trọng hơn, nó làm thay đổi cách điều hành doanh nghiệp. Nếu tỉ lệ sở hữu nhà nước vẫn chi phối, chủ tịch hội đồng quản trị và tổng giám đốc vẫn do các cơ quan nhà nước bổ nhiệm thì nói thật, cách điều hành so với thời cịn là cơng ty 100% vốn nhà nước không khác bao nhiêu. Hình thức thì thay đổi nhưng cách làm ăn vẫn thế, vẫn còn nhiều lỗ hổng thất thốt, trách nhiệm khơng rõ ràng, công chức vẫn đặt quyền lợi của mình lên trên, chưa thật sự hết lịng vì lợi nhuận của cơng ty. Nhưng nếu các cổ đơng là tư nhân Việt Nam và nước ngồi có quyền lực mạnh, họ sẽ buộc các vị tổng giám đốc làm việc cật lực hơn, tiết kiệm hơn, không thể tham nhũng, nếu không họ sẽ thay người khác. Nguồn vốn nhà nước vì thế cũng có lợi, các cơng ty mạnh lên, tính cạnh tranh cao hơn thì nền kinh tế cũng mạnh lên.

Pháp luật hiện hành của Việt Nam đã có một số quy định điều chỉnh quan hệ mua bán doanh nghiệp như quy định về bán doanh nghiệp tư nhân trong Luật Doanh nghiệp (Điều 145), quy định về bán doanh nghiệp 100% vốn nhà nước trong Nghị định số 109/2008/NĐ-CP ngày 10/10/2008 của Chính phủ về việc bán, giao doanh nghiệp 100% vốn nhà nước (Nghị định 109). Ngoài ra Luật Doanh nghiệp năm 2005 cịn có những quy định liên quan đến hoạt động mua bán doanh nghiệp như quy định về chuyển nhượng cổ phần, vốn góp của thành viên; quy định về chuyển nhượng một phần hoặc toàn bộ vốn điều lệ cho tổ chức, cá nhân khác; quy định về vấn đề bán tài sản có giá trị lớn của doanh nghiệp. Quy định về mua lại doanh nghiệp trong Điều 17 Luật Cạnh tranh năm 2004 coi mua bán doanh nghiệp là mua bán tài sản (một phần hoặc toàn bộ) nhưng việc mua bán đó phải dẫn đến hệ quả cho phép người mua kiểm sốt tồn bộ hoặc một ngành nghề của doanh nghiệp bị mua lại. Để có thể chi phối, kiểm sốt ngành nghề kinh doanh, các bên không thể chỉ thoả thuận về việc mua bán tài sản thơng thường (tài sản hữu hình) mà

phải thoả thuận thêm các vấn đề liên quan đến quyền tiếp tục sản xuất kinh doanh hàng hoá mà doanh nghiệp cũ đang kinh doanh, với tên gọi cũ của doanh nghiệp bị mua lại. Thông thường, việc kiểm sốt tồn bộ ngành nghề kinh doanh chỉ có được khi người mua mua lại tồn bộ doanh nghiệp. Nếu chỉ mua một phần doanh nghiệp thì người mua chỉ có cơ hội kiểm sốt một hoặc một số ngành nghề của doanh nghiệp.

Theo Khoản 1 Điều 3 Nghị định 109, “bán doanh nghiệp" bao gồm bán toàn bộ hoặc bộ phận doanh nghiệp 100% vốn nhà nước, cơng ty thành viên hạch tốn độc lập quy định tại khoản 1 và bán đơn vị phụ thuộc là việc chuyển sở hữu có thu tiền tồn bộ doanh nghiệp hoặc bộ phận doanh nghiệp sang sở hữu tập thể, cá nhân hoặc pháp nhân khác. Hình thức bán tồn bộ cơng ty nhà nước được áp dụng đối với công ty nhà nước độc lập, công ty thành viên hạch tốn độc lập của tổng cơng ty mà Nhà nước không cần nắm giữ vốn và khơng thực hiện cổ phần hố được, khơng phụ thuộc quy mô vốn nhà nước. Hình thức bán đơn vị phụ thuộc của cơng ty nhà nước (hay cịn gọi là bán một bộ phận của công ty) được áp dụng đối với đơn vị hạch tốn phụ thuộc của tổng cơng ty nhà nước, bộ phận hạch tốn phụ thuộc của cơng ty thành viên hạch tốn độc lập, hạch tốn phụ thuộc của cơng ty nhà nước độc lập.

Về hậu quả pháp lý, việc mua bán doanh nghiệp chỉ có thể dẫn đến việc chấm dứt một hoạt động kinh doanh cụ thể của chủ sở hữu doanh nghiệp mà không chấm dứt hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp. Doanh nghiệp vẫn tồn tại liên tục trước, trong và sau quá trình mua bán.

Việc xem xét một trường hợp có phải là mua bán doanh nghiệp hay không dựa vào hai dấu hiệu: Một là, có hành vi mua bán một phần hoặc toàn bộ tài sản doanh nghiệp hay không. Hai là, việc mua bán đó có cho phép người mua kiểm sốt, chi phối toàn bộ hoặc một ngành nghề, mặt hàng kinh doanh của doanh nghiệp. Để có được quyền này, người mua và người bán không thể chỉ thoả thuận việc mua bán tài sản hữu hình như máy móc, thiết bị kỹ thuật mà kèm theo đó, họ sẽ thoả thuận chuyển nhượng các tài sản hữu

hình (giá trị tiềm năng) của doanh nghiệp35.

Trên thực tế, ngay cả khi mua bán doanh nghiệp, các bên thường ký hợp đồng chuyển nhượng cổ phần/phần vốn góp trong vốn điều lệ của doanh nghiệp.

Điều 164 Luật Doanh nghiệp năm 2005 quy định chủ sở hữu công ty TNHH một thành viên có quyền chuyển nhượng một phần hoặc tồn bộ vốn điều lệ cho tổ chức, cá nhân khác. Đối với việc chuyển nhượng một phần vốn điều lệ, dù giá chuyển nhượng cao hơn giá trị danh nghĩa của một phần vốn điều lệ, người nhận chuyển nhượng chỉ trở thành một thành viên của công ty, thực hiện quyền chủ sở hữu trong mối quan hệ với các đồng chủ sở hữu khác tương ứng với phần vốn góp của mình. Việc chuyển nhượng một phần vốn điều lệ không dẫn đến quyền sở hữu độc lập của người nhận chuyển nhượng đối với phần đã mua và cũng không dẫn đến khả năng kiểm soát, chi phối một ngành nghề kinh doanh của doanh nghiệp, do đó việc chuyển nhượng một phần vốn điều lệ khác biệt với việc mua lại một bộ phận doanh nghiệp.

Đối với việc chuyển nhượng toàn bộ vốn điều lệ, cần xem xét cụ thể nội dung thoả thuận giữa các bên về đối tượng tài sản được chuyển nhượng. Nếu nội dung thoả thuận chuyển nhượng cho phép người nhận chuyển nhượng quyền tiếp tục sử dụng tên thương mại, quyền tiếp tục kinh doanh ngành nghề trước đây, quyền sử dụng bộ máy nhân sự của doanh nghiệp…thì trường hợp này có bản chất là mua bán doanh nghiệp. Thực tế, người nhận chuyển nhượng toàn bộ vốn điều lệ doanh nghiệp xuất phát từ nhu cầu kinh doanh và tham vọng kinh doanh thông qua việc nhận chuyển nhượng và thừa kế tồn bộ tài sản hữu hình và vơ hình của doanh nghiệp. Nếu khơng vì những yếu tố kể trên, việc sử dụng số tiền thanh toán cho hợp đồng chuyển nhượng để thành lập một cơng ty mới cịn đơn giản hơn nhiều. Từ những lý do trên, có thể kết luận, quan hệ chuyển nhượng tồn bộ vốn điều lệ có đặc điểm của quan hệ mua bán doanh nghiệp. Do vậy, chúng tôi đồng ý với ý kiến cho rằng Luật Doanh nghiệp không nên chỉ dừng lại ở quy định về quyền chuyển

35

Nguyễn Thị Dung chủ biên(2008), Pháp luật về hợp đồng trong thương mại và đầu tư - Những vấn đề

nhượng vốn điều lệ mà nên tiếp cận quy định về quan hệ mua bán doanh nghiệp và có cần có thêm các quy định phù hợp điều chỉnh quan hệ phát sinh36.

Các quy định không cụ thể, rõ ràng liên quan đến tỷ lệ góp vốn của nhà đầu tư nước ngoài trong giao dịch sáp nhập, mua lại đã làm cho mỗi địa phương hiểu và thực hiện theo một cách khác nhau. Ví dụ như trong lĩnh vực kinh doanh resort, Tp. Hồ Chí Minh cho phép các nhà đầu tư nước ngồi được mua 30% cổ phần, trong khi đó tại Phan Thiết (Bình Thuận) có thể cho mua lên tới 90%. Về giới hạn sở hữu nước ngoài trong doanh nghiệp niêm yết cho phép nhà đầu tư nước ngoài được mua 49% trên tổng số cổ phiếu, nhưng trong Nghị định số 139/2007/NĐ-CP hướng dẫn chi tiết thi hành một số điều của Luật Doanh nghiệp và Cam kết gia nhập Tổ chức Thương mại Thế giới (WTO) thì nhà đầu tư nước ngồi được mua cổ phiếu trong một lĩnh vực phân phối đến 99%. Tuy nhiên trên thực tế, Sở Kế hoạch và Đầu tư của các địa phương lại phải xin ý kiến của Bộ Công thương trong từng trường hợp cụ thể. Cách hiểu và làm không giống nhau này sẽ ảnh hưởng tiêu cực đến nền kinh tế, đồng thời các doanh nghiệp cũng như các bộ, ngành sẽ không cảm thấy tự tin khi thực thi pháp luật.

Liên quan đến trở ngại đối với M&A ở Việt Nam ở góc độ áp dụng pháp luật, đại diện nhà đầu tư có ý kiến rằng thủ tục cấp phép và sửa giấy phép đầu tư (khi hoàn tất giao dịch M&A) chậm và rườm rà, nhiều hình thức góp vốn đã được luật cho phép nhưng chính quyền vẫn chưa làm quen với các hình thức này37.

Các nhà đầu tư luôn quan tâm đến việc họ sẽ được sở hữu bao nhiêu phần trăm cổ phần của doanh nghiệp vì tỷ lệ cổ phần đó sẽ quyết định quyền lợi của họ trong việc đưa ra quyết định quan trọng cho doanh nghiệp. Theo Luật Doanh nghiệp Việt Nam, các quyết định quan trọng của doanh nghiệp cần có quyết định của Đại hội Cổ đơng thì phải có số cổ đơng nắm giữ ít nhất