nghiệp ở các nước trên thế giới.
Trên thế giới, các vụ sáp nhập, mua lại có thể được phân thành 3 loại: chiều ngang, chiều dọc và kết khối:
- Sáp nhập theo chiều ngang: sáp nhập giữa các công ty trên cùng một tuyến kinh doanh và trên cùng một thị trường nhằm tăng hiệu quả và để chiếm được quyền lực thị trường;
- Sáp nhập theo chiều dọc: sáp nhập giữa các công ty tham gia vào các giai đoạn khác nhau của quá trình sản xuất và tiếp cận thị trường, nhằm giảm chi phí giao dịch và các chi phí khác thơng qua việc quốc tế hóa các giai đoạn khác nhau của quá trình sản xuất và phân phối;
- Sáp nhập kết khối: sáp nhập giữa các công ty trong các lĩnh vực kinh doanh khác nhau và khơng có liên quan, nhằm giảm cơ bản rủi ro và để khai thác các hình thức kinh tế khác nhau trong các lĩnh vực tài chính, tài nguyên v.v… Việc sáp nhập hai công ty sản xuất hoặc kinh doanh sản phẩm cùng loại hoặc tương tự có thể dẫn đến sự giảm bớt các chi phí sản xuất và chi phí thị trường. Việc sáp nhập hai cơng ty, trong đó một bên cung cấp nguyên liệu cho q trình sản xuất ra sản phẩm hồn chỉnh của bên kia, có thể đem lại sự cắt giảm tổng chi phí tổng và chi phí kho tàng.
Các vụ sáp nhập, mua lại hiện nay đã trở thành một hình thức đầu tư thơng dụng của các công ty muốn bảo vệ, củng cố và thúc đẩy vị trí của mình bằng cách sáp nhập, mua lại cơng ty khác từ đó tăng cường khả năng cạnh tranh của mình.
cứu và phát triển trên một khu vực địa lý rộng hơn và việc mở ra các thị trường mới cho cạnh tranh đã thúc đẩy tốc độ của các vụ sáp nhập và mua lại trong quá trình tổng thể của cả đầu tư trong nước và nước ngoài.
Sáp nhập và mua lại cũng là một hướng cho việc cơ cấu lại cơng ty. Có thể phân loại tất cả các hoạt động cơ cấu lại bao gồm: chia các hoạt động kinh doanh, bán các bộ phận không phải chủ lực, giảm bớt lực lượng lao động, tìm đối tác mới, hoặc chuyển trọng tâm chiến lược của tồn bộ nhóm.
Đối với một quốc gia, việc gia tăng luồng đầu tư nước ngồi khơng phải là mục đích tối hậu, mà chỉ là phương tiện nhằm đạt tới sự tăng trưởng và phát triển chung của nền kinh tế. Do vậy, luật lệ và chính sách về đầu tư trực tiếp nước ngồi có vai trị quan trọng. Hầu hết các nước đều khơng có các chính sách cụ thể về M&A xuyên quốc gia. Tuy nhiên, chính sách và khung điều tiết của các nước nói chung là rất khác nhau đối với các vụ M&A nhỏ và các vụ siêu M&A có tầm quan trọng chiến lược. Một số nước khuyến khích vào tạo điều kiện cho các nhà đầu tư nước ngoài nắm giữ các doanh nghiệp nhỏ và vừa trong nước.Trên thế giới, sáp nhập, mua lại được xem xét, điều chỉnh chủ yếu từ góc độ của pháp luật về cạnh tranh38. Nhìn chung các điều khoản về sáp nhập, mua lại trong Luật cạnh tranh ở các nước trên thế giới khơng có tính bắt buộc. Cụ thể là không cần thiết phải rà soát một cách hệ thống và thông qua tất cả các vụ sáp nhập, mua lại. Yêu cầu thông báo về mọi vụ sáp nhập, mua lại sẽ tạo ra gánh nặng khơng đáng có cho cơ quan quản lý, làm phát sinh các khoản chi phí khơng hợp lý và làm chậm quá trình sáp nhập, mua lại39.
Trọng tâm lớn nhất của quản lý nhà nước đối với M&A là bảo vệ tính cạnh tranh của thị trường. Nhà nước cần chống lại nguy cơ dẫn tới độc quyền
38
Khuôn khổ cho việc xây dựng và thực thi Luật và Chính sách cạnh tranh, Ngân hàng Thế giới, Tổ chức Hợp tác và phát triển kinh tế, Hà Nội, 2004; Luật Cạnh tranh Canada và bình luận, Cơ quan Phát triển Quốc tế Canada, Bộ Thương mại Việt Nam, Hà Nội, 2004; Các văn bản quy phạm pháp luật về thương mại lành mạnh của Hàn Quốc, Cơ quan Phát triển Quốc tế Canada, Bộ Thương mại Việt Nam, Hà Nội, 2004... Гражданское и торговое право зарубежных стран, Под. pек. В. В. Безбаха и В. К. Пучинского, Mосква, 2004 Phạm Trí Hùng (2007), “Những kinh nghiệm quốc tế trong việc kiểm soát hoạt động mua bán, sáp
nhập doanh nghiệp như hoạt động tập trung kinh tế”, Tài liệu Hội thảo "Các vấn đề pháp lý và thực tiễn về tập trung kinh tế", Cục Quản lý Cạnh tranh, Bộ Thương mại Hà Nội, 6/2007.
39
mà một vụ M&A có thể mang lại. Về lý thuyết, một cơng ty hoặc nhóm cơng ty nắm từ 25% thị phần trở lên đã có thể có những hành vi mang tính độc quyền đối với toàn thị trường như đầu cơ, giảm sản lượng nhằm ép giá cao đối với nhà cung cấp hoặc nhà phân phối, hoặc bán phá giá để loại bỏ đối thủ cạnh tranh. Do đó, tất cả các nền kinh tế phát triển đều có luật chống độc quyền, trong đó nhiều nước hiện nay ở châu Âu và Hoa Kỳ đều quy định những giao dịch làm thay đổi sở hữu công ty từ 5% trở lên đều phải thông báo cho cơ quan quản lý cạnh tranh của nước đó. Điều đó chứng tỏ, các nước đều có những cơ chế theo dõi chặt chẽ những động thái có nguy cơ làm suy giảm tính cạnh tranh của thị trường. Những hành vi có xu hướng đưa đến việc tập trung quyền lực, giảm bớt chủ thể cạnh tranh, hạn chế cơ hội kinh doanh bình đẳng, và làm suy giảm tính dân chủ trong quá trình ra quyết định trên thị trường đều được coi là dấu hiệu tiêu cực đối với cấu trúc và hiệu quả vận hành của thị trường và nền kinh tế nói chung.
2.2.1 Kinh nghiệm điều chỉnh sáp nhập, mua lại doanh nghiệp ở Hoa Kỳ.
Hoa Kỳ là một trong những nước đi đầu trong kinh nghiệm thực hiện quản lý nhà nước đối với hoạt động M&A. Luật chống độc quyền Sherman được ban hành từ năm 1890. Mặc dù vậy, viện dẫn luật liên quan đến M&A lại phụ thuộc rất lớn vào xu hướng và quan điểm của Tòa án trong từng thời kỳ khác nhau. Năm 1904, trong vụ Northern Securities Co. v. US., Tòa án tối cao đã đưa ra phán quyết cấm tất cả những vụ sáp nhập giữa hai đối thủ cạnh tranh trực tiếp trên cùng một thị trường liên quan (sáp nhập ngang). Đến năm 1914, Thượng nghị viện tiếp tục ban hành đạo Luật Clayton nhằm cứu vãn Luật Sherman vốn bị giảm hiệu lực qua vụ Standard Oil Co. of New Jersey (1911), theo đó luật đưa những vụ sáp nhập bằng cổ phiếu vào đối tượng bị cấm. Mặc dù vậy, các công ty Mỹ lại dễ dàng lách luật bằng cách thực hiện sáp nhập mua lại tài sản (vụ Thatcher Manufacturing Co. v. FTC - 1926). Do đó, đến năm 1950, Luật chống sáp nhập Celler-Kefauver ra đời nhằm cấm cả những vụ sáp nhập thông qua mua tài sản.
Đáng chú ý, có sự phát triển khá rõ nét trong quan điểm của Tòa án Mỹ về cách thức xác định và đánh giá mức độ nguy cơ đối với tính cạnh tranh của
một vụ sáp nhập. Cho đến thập niên 60, Tòa án vẫn dựa vào những số liệu thống kê về thị phần, doanh thu, và mức độ tập trung cạnh tranh như một công cụ chủ yếu để rà soát các vụ sáp nhập. Tuy nhiên, trong vụ US.v. General Dynamics – 1974, họ đã rời bỏ cách tiếp cận này với quan điểm mới rằng “các vụ sáp nhập phải được nghiên cứu sâu sắc trên tất cả bình diện: cơ cấu, lịch sử, và triển vọng” để có thể phán quyết vụ sáp nhập ấy có phá vỡ tính cạnh tranh của thị trường hay không. Phương pháp luận này được sử dụng phổ biến cho đến ngày nay.
Về định chế quản lý M&A, đạo luật ủy ban Thương mại liên bang (FTC) năm 1975 đã quy định “ngăn cấm mọi hành vi không lành mạnh đe dọa tính cạnh tranh của thị trường”; và trao cho cơ quan hành pháp này chức năng độc lập thực thi các luật chống độc quyền của liên bang. Tiếp theo, năm 1976 Luật chống độc quyền Hart-Scott-Rodino (HSR) bắt buộc các bên liên quan phải thông báo và nộp hồ sơ thẩm tra lên FTC và Bộ Tư pháp trước khi hoàn tất vụ sáp nhập. Quy định này được áp dụng đối với tất cả những vụ sáp nhập mà một trong hai bên có doanh thu trên 100 triệu USD và bên cịn lại trên 10 triệu USD, với giá trị chuyển nhượng vượt quá 15 triệu USD. Nếu các công ty thuộc đối tượng như trên thực hiện sáp nhập mà không qua thẩm tra của FTC và Bộ Tư pháp sẽ bị hủy thỏa thuận chuyển nhượng và có thể bị phạt lên đến 10000 USD/ngày.
Cũng theo Luật HSR, thời hạn thẩm tra là 15 ngày đối với một vụ sáp nhập qua chào thầubằng tiền mặt, và 30 ngày đối với các vụ khác. Cơ quan quản lý nhà nước có thể yêu cầu các bên bổ sung thông tin một lần thứ 2 và gia hạn thêm tối đa là 10 ngày đối với sáp nhập chào thầu và 20 ngày đối với các vụ sáp nhập theo hình thức khác. Qua thời hạn trên, các bên mới có thể kết thúc thủ tục cho vụ chuyển nhượng và đi vào hoạt động chung. Sau thời hạn này, cơ quan liên bang khơng có cơ hội để có thể kiện ra tịa địi hủy bỏ vụ sáp nhập. Mặc dù vậy, các bên liên quan vẫn có thể bị kiện bởi chính quyền bang và một cá nhân khác.
Từ những năm đầu thập niên 80, dưới chính quyền Reagan, chính quyền liên bang đã thực hiện điều chỉnh nhiều chính sách theo hướng cho
phép các vụ sáp nhập rộng rãi hơn. Bản hướng dẫn M&A đã được Bộ Tư pháp và FTC thiết kế năm 1992 nhằm cung cấp thêm công cụ để tất cả các bên có cơ sở trong việc phân tích các vụ sáp nhập được đề xuất. Bản hướng dẫn đưa ra 5 câu hỏi phổ quát: (i) Vụ sáp nhập có tạo ra thay đổi nào lớn theo hướng tập trung hóa thị trường khơng? (ii) Vụ sáp nhập có khả năng gây ra những hệ quả xấu cho tính cạnh tranh? (iii) Liệu khả năng gia nhập thị trường của các chủ thể mới có thể kịp làm thay đổi lại tình trạng thiếu cạnh tranh của thị trường? (iv) Vụ sáp nhập có làm tăng hiệu suất và hiệu quả mà các bên trong đó khơng thể làm được bằng một cách khác? (v) Nếu vụ sáp nhập không xảy ra, tài sản của một trong các bên có bị thanh lý khỏi thị trường khơng?
Qua đây, có thể rút ra ba nhận xét như sau:
Một là, hoạt động M&A có tác động tiềm tàng đối với cấu trúc thị
trường và hiệu quả của nền kinh tế, do đó nhận được sự quan tâm đặc biệt của cả ba ngành lập pháp, hành pháp và tòa án Hoa Kỳ theo chức năng quản lý nhà nước của mỗi ngành.
Hai là, luật pháp về quản lý cạnh tranh của Hoa Kỳ có một q trình
phát triển dài hơn 100 năm, trong đó các đạo luật ln bám sát thực tiễn, được bổ sung và sửa đổi kịp thời, tạo hành lang pháp lý quan trọng để các công ty thực hiện M&A và nhà nước thực hiện chức năng quản lý một cách hữu hiệu.
Ba là, như đã đề cập, hoạt động M&A diễn ra chủ yếu theo chu kỳ phát
triển kinh tế, mà không chịu ảnh hưởng nhiều từ những thay đổi khung khổ pháp luật. Nếu xuất hiện nhu cầu nội tại, bằng nhiều cách thức đa dạng khác nhau, các công ty vẫn cố gắng thực hiện M&A để đạt được mục đích của mình. Khi đó, luật pháp chỉ có thể ngăn cản được những vụ sáp nhập lớn đe dọa rõ ràng đến tính cạnh tranh của thị trường40.
2.2.2 Kinh nghiệm điều chỉnh sáp nhập, mua lại doanh nghiệp ở Pháp và Liên minh châu Âu
Theo quy định của Điều L430-1, Bộ luật Thương mại Pháp, tập trung kinh tế là việc:
- Hai hay nhiều doanh nghiệp độc lập sáp nhập hoặc hợp nhất với nhau
40
- Một hoặc nhiều doanh nghiệp hoặc những người đang nắm quyền kiểm sốt những doanh nghiệp đó tiến hành nắm lấy quyền kiểm soát đối với một phần hoặc toàn bộ một hoặc nhiều doanh nghiệp khác, một cách trực tíêp hoặc gián tiếp, dưới hình thức góp vốn, mua lại tài sản, ký kết hợp đồng hoặc dưới bất kỳ hình thức nào khác.
Quyền kiểm sốt ở đây được hiểu là khả năng chi phối hoạt động của doanh nghiệp khác, cho dù chủ thể của quyền kiểm sốt dã có được khả năng đó bằng bất kỳ hình thức nào: nhận chuyển giao quyền sở hữu hoặc quyền hưởng dụng đối với một phần hoặc toàn bộ tài sản của doanh nghiệp khác; thực hiện những giao dịch tạo ra quyền chi phối đối với thành phần, cơ chế quyết định, nội dung quyết định của các cơ quan quản lý của doanh nghiệp khác.
Khi nói đến kiểm sốt tập trung kinh tế, người ta thường nghĩ ngay đến những dự án tập trung kinh tế theo chiều ngang, tức là tập trung kinh tế giữa các doanh nghiệp hoạt động trên cũng một thị trường thông qua việc một số doanh nghiệp nắm quyền kiểm soát những doanh nghiệp khác. Nhu cầu kiểm soát những hoạt động tập trung kinh tế thực hiện theo phương thức đa dạng hoá sản phẩm và ngành nghề cũng như hoạt động tập trung kinh tế theo chiều dọc tỏ ra ít cần thiết hơn.
Ở Pháp, một dự án tập trung kinh tế phải chịu áp dụng thủ tục kiểm sốt nếu:
- Tổng doanh thu chưa tính thuế trên phạm vi toàn cầu của toàn bộ các doanh nghiệp hoặc nhóm thể nhân hoặc pháp nhân tham gia vụ tập trung kinh tế đạt trên 150 triệu euro.
- Tổng doanh thu chưa tính thuế thực hiện trên lãnh thổ Pháp bởi ít nhất hai doanh nghiệp hoặc hai nhóm thể nhân hoặc pháp nhân liên quan đạt trên 50 triệu euro41.
Trong lĩnh vực kiểm sốt tập trung kinh tế, vai trị của Hội đồng Cạnh tranh Pháp chỉ dừng lại ở chỗ đưa ra ý kiến tham vấn khi được Bộ trưởng Bộ
41
Uỷ ban quốc gia về hợp tác kinh tế quốc tế(2005), Chính sách và thực tiễn pháp luật cạnh tranh của Cộng
Kinh tế yêu cầu, nếu Bộ trưởng xét thấy dự án tập trung kinh tế có khả năng xâm hại đến cạnh tranh. Như vậy cơ chế kiểm soát tập trung kinh tế của Pháp có nhiều nét giống với cơ chế kiểm soát của Đức. Mặc dù Cục các ten của Đức (BKA) có quyền quyết định cho hay khơng cho phép tập trung kinh tế và chỉ có thẩm quyền đánh giá dự án tập trung kinh tế trên cơ sở những yêu cầu về cạnh tranh, các bên liên quan vẫn có thể đề nghị Bộ trưởng Bộ Kinh tế Liên bang cho phép thực hiện những vụ mua lại, hợp nhất bị BKA cấm. Quyết định cho phép của Bộ trưởng có thể căn cứ vào lý do bảo đảm lợi ích chung của xã hội là lý do được hiểu rộng hơn nhiều so với yêu cầu bảo vệ cạnh tranh. Pháp luật Anh và pháp luật Canada cũng giao cho một bộ trưởng trách nhiệm quyết định liệu một dự án tập trung kinh tế có phù hợp với lợi ích cơng hay không.
Hoạt động cạnh tranh tự do và không bị làm sai lệch hiện đang được phát huy và trở thành một trong số các mục tiêu mà Liên minh châu Âu hướng tới. Uỷ ban châu Âu được giao thẩm quyền kiểm soát các dự án tập trung kinh tế quan trọng trong Liên minh châu Âu. Ngày 21/12/1989 Quy chế số 4064/89 về kiểm soát hoạt động tập trung kinh tế được thông qua. Uỷ ban châu Âu cũng đã ban hành Nghị định hướng dẫn thi hành Quy chế nói trên và một số nội dung của Quy chế đã được sửa đổi bổ sung bởi Quy chế số