tư nước ngoài
Truất hữu như đã đề cập trong phần trước là hành vi can thiệp của nhà nước sở tại đối với quyền sở hữu tài sản của các nhà đầu tư nước ngồi tại quốc gia đó. Truất hữu được chia làm hai loại chính là truất hữu trực tiếp và truất hữu gián tiếp. Như đã trình bày, hiện nay truất hữu trực tiếp hay quốc hữu hóa đã được chính thức quy định trong các văn bản luật về truất hữu và trở nên tương đối hiếm, trong khi đó thế nào là truất hữu gián tiếp trở thành vấn đề gây tranh cái nhiều nhất giữa các luật gia. Tước quyền sỡ hữu gián tiếp có thể là kết quả của các biện pháp nhà nước sở tại tiến hành nhắm điều chỉnh các hoạt động về kinh tế trong lãnh thổ của quốc gia mình, thậm chí các biện pháp này khơng nhằm hướng đến các hoạt động về đầu tư. Trong trường hợp này, trên thực tế tài sản của các nhà đầu tư nước ngồi khơng bị tịch thu và địa vị pháp lý đối với tài sản đó khơng bị ảnh hưởng.49
Xuất phát từ một số vụ tranh chấp trong quá khứ, điều kiện để một quốc gia
tiến hành tước quyển sở hữu tài sản của nhà đầu tư nước ngoài một cách hợp pháp hiện nay được quy định trong các điều khoản của các điều ước đầu tư quốc tế. Theo quy định của những điều ước này, một quốc gia có tồn quyền để trưng thu tài sản của nhà đầu tư nước ngoài trong phạm vi lãnh thổ của minh miễn là đáp ứng được các điều kiện sau: việc trưng thu phải phục vụ cho những lợi ích cơng cộng, biện
50
pháp tiến hành khơng có sự phân biệt đối xử và các nhà đầu tư phải được đền bù
cho những mất mát của mình. Tuy nhiên, vấn đề quan trọng hiện nay không phải là việc xem xét những điều kiện cụ thể nào quốc gia phải đáp ứng khi tiến hành trưng thu; mà là biện pháp quốc gia đó áp dụng có được xem là truất hữu gián tiếp. Nếu đó là truất hữu nhà nước đó phải có nghĩa vụ bồi thường.50 Ngồi ra, một câu hỏi khác đặt ra là liệu tất cả các biện pháp nhà nước tiến hành gây thiệt hại đối với các nhà đầu tư nước ngoài đều phải tiến hành bồi thường hay không?
Theo báo cáo gần đây nhất của UNCTAD, đến cuối năm 2012 tổng số các
hiệp định đầu tư quốc tế (International Investment Agreements – IIAs) có khoảng
gần 3.200 hiệp định, trong đó 2850 hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư
(Bilateral Investment Agreements – BITs) và khoảng 350 các hiệp định đầu tư quốc tế khác.51Các điều ước song phương về đầu tư chứa đựng các điều khoản ngắn gọn và chung chung về truất hữu gián tiếp, các điều khoản này tập trung vào điều kiện
của biện pháp thực hiện truất hữu của nhà nước mà không đưa ra sự khác biệt giữa các hành vi quản lý có thể đền bù và không phải đền bù. Ví dụ, các hiệp định
khuyến khích bảo hộ đầu tư Pháp tham gia có dẫn chiếu đến “các biện pháp truất
hữu hoặc quốc hữu hóa hoặc bất kỳ các biện pháp nào khác mà hiệu lực cuẩ nó có thể dẫn đến truất hữu trực tiếp hoặc gián tiếp”. Các điều ước của Anh ghi nhận rằng truất hữu bao gồm các biện pháp “có hiệu lực tương đương với quốc hữu hóa hoặc truất hữu”. Hoặc như trong hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư của Việt Nam “Những đầu tư của các nhà đầu tư của mỗi bên ký kết, sẽ khơng bị quốc hữu hóa, bị tước đoạt hoặc bị áp dụng những biện pháp có hậu quả tương tự như quốc hữu hóa hoặc tước đoạt quyền sở hữu (dưới đây gọi là tước đoạt quyền sở hữu) trên lãnh thổ của Bên ký kết (…).” Hiệp định song phương về đầu tư của Hoa Kỳ trước đây quy
định “các biện pháp tương tự truất hữu hay quốc hữu hóa”, tuy nhiên về sau các
hiệp ước về khuyến khích và bảo hộ đầu tư của Hoa Kỳ đã đưa ra những quy định rõ ràng hơn về các biện pháp này “các biện pháp hoặc nhóm các biện pháp nào, trực
50Christoph Schreuner, “The concept of Expropriation under the ETC and other Investment Protection Treaties”,
Revised 20 May 2005, page 3.
51 Source: UNCTAD, IIA Issues Note No. 5 (July 2013), “Towards a New Generation of International Investment
51
tiếp hay gián tiếp, tương tự với truất hữu (bao gồm đánh thuế, cưỡng chế chuyển
nhượng toàn bộ hoặc một phần nguồn vốn đầu tư, hoặc tước hay làm suy giảm
quyền quản trị và kiểm soát giá trị kinh tế…”
Bên cạnh các hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư được ký kết song
phương giữa các quốc gia, các điều ước quốc tế khác cũng ghi nhận về truất hữu
của nhà đầu tư nước ngồi. Ví dụ như chương IV Sách hướng dẫn của Ngân hàng thế giới năm 1993 về Truất hữu và các thay đổi đơn phương hoặc chấm dứt hợp đồng ghi nhận rằng: “Một quốc gia có thể khơng được truất hữu hoặc tiến hành các
biện pháp khác nhằm trưng thu toàn bộ hoặc một phần tài sản đầu tư của các nhà đầu tư nước ngồi trên lãnh thổ nước mình, hoặc tiến hành những biện pháp có ảnh
hưởng tương tự, trừ khi các biện pháp này phù hợp với trình tự pháp luật, nhằm
mục đích vì lợi ích cộng đồng, khơng có sự phân biệt đối xử và có sự đền bù thỏa đáng”. Ngoài ra, tại điều 13 của Hiệp ước về Điều lệ năng lương (Energy Charter
Treaty) năm 1994 quy định như sau: “tài sản của các nhà đầu tư nước ngoài là một bên trong hợp đồng trong bất kỳ lĩnh vực nào hoặc là một bên thứ ba bất kỳ trong hợp đồng đầu tư sẽ không bị quốc hữu hóa, truất hữu hoặc là đối tượng của những
biện pháp đưa đến kết quả tương tự như quốc hữu hóa hoặc truất hữu” trừ khi các
biện pháp này phù hợp với những quy định của quy phạm tập quán quốc tế trong
lĩnh vực này (mục đích cơng cộng, trình tự luật định, khơng phân biệt đối xử và có
bồi thường). Điều 1110 của Hiệp định tự do thương mại Bắc Mỹ (NAFTA) cũng đưa ra đưa ra quy định tương tự về vấn đề truất hữu của nhà đầu tư nước ngoài.52
Như vậy, các văn bản pháp lý quốc tế về đầu tư được ký kết giữa các quốc
gia phần lớn đều không đưa ra một định nghĩa cụ thể thế nào là truất hữu gián tiếp
hoặc các biện pháp có tính chất tương tự để truất hữu tài sản nhà đầu tư nước ngồi. Ngun nhân cho vấn đề này có thể là sự đa dạng của các biện pháp truất hữu trên
52 Điều 1110 NAFTA quy định như sau: “1. Khơng bên nào có thể trực tiếp hoặc gián tiếp quốc hữu hóa hoặc tước quyẻn sở hữu tài sản của các nhà đầu tư nước ngồi trên lãnh thổ của mình hoặc thực hiện một biện pháp tương tự với quốc hữu hóa và tước hữu như vậy, trừ khi:
(a) Nhằm mục đích cơng cộng;
(b) Trên cơ sở khơng có sự phân biệt đối xử;
(c) Phù hợp với trình tự thủ tục pháp luật và Điều 1105(1)15 và; (d) Thanh toán đề bù theo quy định (…)
52
thực tế, do đó khó có thể đưa ra một định nghĩa cụ thể hơn53. Do đó, biện pháp như thế nào được xem là truất hữu gián tiếp, hay truất hữu trên thực tế, hoặc những biện pháp tương tự như truất hữu được xem xét thông qua các phán quyết của cơ quan tài phán quốc tế căn cứ theo từng vụ việc cụ thể.
Bên cạnh các điều ước quốc tế đa phương về đầu tư có quy định vấn đề truất hữu đối với nhà đầu tư nước ngoài như trên, các Hiệp định song phương về khuyến khích và bảo hộ đầu tư đều có sự quy định về vấn đề này.
Hiệp định đầu tư song phương (BIT) là “các hiệp định được ký kết giữa 2
quốc gia nhằm mục đích khuyến khích, gia tăng và bảo hộ qua lại về đầu tư của các công ty nằm ở mỗi lãnh thổ”,54 là “các điều ước quốc tế quy định các điều kiện cho hoạt động đầu tư tư nhân của các công dân và công ty của một quốc gia tại một
quốc gia khác”.55
Các BIT là một yếu tố quan trọng của hoạt động hợp tác giữa các quốc gia
trong lĩnh vực đầu tư nước ngoài trực tiếp (FDI). BIT là khung pháp lý bổ trợ cho
các quy định quốc nội của quốc gia nhập khẩu vốn liên quan đến bảo hộ đầu tư. Tuy nhiên, BIT thường được đánh giá là đáng tin cậy hơn khung pháp lý quốc nội, bởi
luật quốc nội có thể bị điều chỉnh một cách đơn phương bởi quốc gia nhập khẩu
vốn.56 BIT chỉ là một bộ phận của mạng lưới các công cụ pháp lý quốc tế điều chỉnh hoạt động đầu tư nước ngoài. Mạng lưới này, bên cạnh các BIT, còn bao gồm cả
các hiệp định thương mại song phương, khu vực và đa phương. Tuy nhiên, một điều
ước đa phương điều chỉnh một cách chi tiết những vấn đề liên quan đến đầu tư nước
ngoài vẫn chưa ra đời, vì thế BIT đóng vai trị quan trọng trong việc tạo lập môi
trường pháp lý thuận lợi cho đầu tư nước ngoài. Đối với Việt Nam, BIT cũng là
53Christoph Schreuner, “The concept of Expropriation under the ETC and other Investment Protection Treaties”,
Revised 20/5/2005, tr.5.
54 “BITs are agreements between two countries for the reciprocal encouragement, promotion and protection of investments in each other's territories by companies based in either country”. Nguồn:
http://www.unctadxi.org/templates/Page____1006.aspx, truy cập: 15/4/2014.
55 Nguồn: http://www.law.cornell.edu/wex/bilateral_investment_treaty, truy cập:15/4/2014.
56 United Nations Centre on Transnational Corporations and International Chamber of Commerce, Bilateral
53
công cụ pháp luật quốc tế chủ yếu điều chỉnh quan hệ đầu tư nước ngoài.57 Hiện nay, Việt Nam ký khoảng 60 BIT.58
Thông thường, BIT được ký kết giữa quốc gia xuất khẩu vốn và quốc gia
nhập khẩu (hay tiếp nhận) vốn. Về lý thuyết, dịng đầu tư có thể dịch chuyển theo
hai chiều, quốc gia A có thể vừa xuất khẩu vốn sang B vừa nhập khẩu vốn từ B. Vì thế, các BIT thường mang tính có đi có lại, hai bên có cùng nghĩa vụ và quyền như nhau đối với bên kia. Tuy nhiên, trên thực tế, nhiều quốc gia chủ yếu đóng vai trị
quốc gia xuất khẩu vốn, trong khi một số quốc gia khác chủ yếu đóng vai trị quốc gia nhập khẩu vốn. Việt Nam hiện nay chủ yếu đóng vai trị quốc gia nhập khẩu
vốn.59
Khi ký kết các BIT, các quốc gia xuất khẩu vốn thường nhắm đến những mục
đích bảo hộ pháp lý cho đầu tư nước ngoài bằng quy định của luật quốc tế. Nhờ
vậy, quốc gia xuất khẩu vốn có thể giảm thiểu những rủi ro mà nhà đầu tư phải đối mặt ở quốc gia nhập khẩu vốn. Trong khi đó, các quốc gia tiếp nhận vốn thường
nhắm đến mục đích thu hút đầu tư nước ngồi. Nhìn dưới góc độ này, có thể nói điểm chung của cả hai bên là họ đều muốn tạo điều kiện thuận lợi cho đầu tư nước
ngồi, thơng qua việc tạo lập một quan hệ ổn định và đáng tin cậy giữa nhà đầu tư, quốc gia tiếp nhận đầu tư và quốc gia đầu tư.
Các BIT đưa ra một loạt các quy định điều chỉnh những lĩnh vực quan trọng nhất về đối xử với đầu tư nước ngoài tại quốc gia nhập khẩu vốn, như: Phạm vi áp dụng, Khả năng được đầu tư, Khuyến khích đầu tư, Các quy định chung về đối xử
(đối xử công bằng, đối xử quốc gia và tối huệ quốc), Quy tắc đối xử trong những
57 Một số trường hợp ngoại lệ, đó là Chương IV của Hiệp định thương mại Việt Mỹ về Phát triển quan hệ đầu tư, cũng như chương Đầu tư và giải quyết tranh chấp của TPP đang được đàm phán.
58 Nguyễn Thị Hải Chi, “Giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế: không dễ”, Kinh tế Sài Gòn online,
http://www.thesaigontimes.vn/Home/diendan/ykien/112097/Giai-quyet-tranh-chap-dau-tu-quoc-te-khong-de.html,
truy cập: 15/4/2014.
59 Ví dụ, về đầu tư nước ngồi trực tiếp, theo Cục đầu tư nước ngồi, tính đến hết đầu quý 1 năm 2013, tổng vốn đầu tư nước ngoài đăng ký tại Việt Nam là hơn 214,4 triệu USD, trong khi đó tổng vốn đầu tư ra nước ngoài của nhà đầu tư Việt Nam là khoảng 15,5 triệu USD. Top 10 quốc gia đầu tư nhiều nhất vào Việt Nam, tính đến tháng 3/2014, là Nhật Bản, Hàn Quốc, Singapore, Đài Loan, British Virgin Islands, Hong Kong, Mỹ, Malaysia, Trung Quốc và Thái Lan. Top 10 địa chỉ đầu tư hiện nay của các nhà đầu tư Việt Nam ra nước ngoài là Lào, Cambodia, Liên bang Nga,
Venezuela, Perou, Malaysia, Mozambique, Myanmar và Mỹ. Nguồn:
http://fia.mpi.gov.vn/News.aspx?ctl=newsdetail&p=2.39&aID=1454 và
54
trường hợp đặc biệt (điều kiện hoạt động, chuyển tiền, mất mát do mâu thuẫn vũ
trang, nội chiến, bán nợ, giải quyết tranh chấp, truất hữu ).
Trong các quy định nói trên, quy định về truất hữu ảnh hưởng rất lớn đến tính hấp dẫn của quốc gia tiếp nhận đầu tư. Bởi lẽ, chúng có quan hệ trực tiếp với sự ổn
định của thị trường đầu tư cũng như tâm lý, lựa chọn của nhà đầu tư. Mặt khác,
chúng cũng ảnh hưởng đến phạm vi điều chỉnh của nhà nước tiếp nhận đầu tư. Quy
định về truất hữu quá chặt chẽ sẽ “bó tay” nhà nước tiếp nhận đầu tư, khiến nhà
nước khó có thể thực hiện các chính sách bảo vệ mơi trường, phát triển, quy hoạch, quản lý hoạt động cạnh tranh… Nói cách khác, nhà đầu tư nước ngồi thường nhìn vào quy định về truất hữu để đánh giá mức độ rủi ro của hoạt động đầu tư. Trong
khi đó, nhìn vào các quy định này người ta thấy quyền lực can thiệp của nhà nước
vào các hoạt động đầu tư để thiết kế và thực hiện các chính sách phát triển. Quy định về truất hữu thành công là quy định cân bằng được giữa một bên là chức năng điều chỉnh của nhà nước, bên kia là nhu cầu bảo vệ đầu tư nước ngoài. Lời giải cho
bài tốn rất khó này được thể hiện phần nào trong các điều ước quốc tế về đầu tư.
Hiện nay, các hiệp định đầu tư song phương chính là cơng cụ pháp lý phổ biến nhất trong thực tiễn quan hệ đầu tư quốc tế.
55
CHƯƠNG II
TRÁCH NHIỆM BỒI THƯỜNG ĐỐI VỚI TRUẤT HỮU, NGUYÊN TẮC BỒI THƯỜNG VÀ PHƯƠNG PHÁP ĐỊNH GIÁ TÀI SẢN BỊ TRUẤT HỮU