Áp dụng phương pháp định giá khơng phù hợp có thể dẫn đến vơ hiệu hóa mức bồi thường được ấn định, ví dụ: trường hợp chế độ bồi thường toàn bộ được ấn định cho việc truất hữu tài sản của một doanh nghiệp vẫn tiếp tục hoạt động sau khi bị truất hữu nhưng phương pháp định giá được áp dụng lại là phương pháp giá trị sổ sách (book value), trong khi đó phương pháp này rõ ràng khơng thể tính tốn được các lợi nhuận trong tương lai bị
mất do bị truất hữu khi công ty vẫn cịn tiếp tục hoạt động. Do đó, việc tìm hiểu các kỹ
thuật định giá sau khi xác định được chế độ bồi thường thích hợp là một việc cực kỳ quan trọng và mang giá trị thực tiễn cao.
Tuy quan trọng như vậy, các phương pháp định giá lại không được ghi nhận trong bất kỳ văn bản pháp lý quốc tế nào. Thật vậy, nghiên cứu các Hiệp định đầu tư song
phương giữa Mỹ và một số quốc gia như Albania, Argentina, Armenia hay Uruguay, mặc
82
một số định hướng về giá trị bồi thường122
, tuy nhiên các điều ước này không định nghĩa
“giá thị trường” cũng như phương pháp tính tốn cụ thể để xác định được giá trị đó123
. Dường như Hoa Kỳ không muốn quy định rõ các phương pháp định giá trong các Hiệp định đầu tư với nước ngồi, có lẽ họ để một khoảng xám, mềm dẻo trong quy định này
nhằm tạo cơ sở cho các thỏa thuận với từng quốc gia tiếp nhận đầu tư căn cứ vào tình hình thực tiễn của quốc gia đó và những lợi ích kinh tế- chính trị của Hoa Kỳ tại quốc gia liên quan. Liên quan đến các văn bản quốc tế có giá trị “luật mềm” (soft law)124, bản Hướng dẫn về quy tắc đối xử đối với đầu tư nước ngoài trực tiếp Ngân hàng thế giới quy định vấn
đề định giá tại phần IV, rõ hơn nhiều so với các điều ước quốc tế song phương về đầu
tư.125 Tuy nhiên, Hướng dẫn trên chỉ mang giá trị luật mềm nên khơng có tính chất ràng
buộc pháp lý và nó chỉ thực sự có ý nghĩa trong trường hợp được “luật hóa” hoặc được các bên đồng ý trong một vụ tranh chấp tại tòa trọng tài về đầu tư.
Trên cơ sở cân nhắc các yếu tố như bản chất của việc đầu tư, loại tài sản truất hữu, tính hợp pháp của việc truất hữu, các điều kiện kinh tế chung của quốc gia tiến hành truất hữu,…người ta sẽ sử dụng một trong các phương pháp sau hoặc kết hợp các phương pháp
đó để cho ra cách định giá thích hợp nhất.
122 Điều 3.2 BIT Hoa Kỳ- Albania: “Đền bù phải được thanh tốn khơng chậm trễ; phải tương đương với giá thị
trường vốn đầu tư bị truất hữu vào thời điểm ngay trước khi có hành động truất hữu (“thời điểm truất hữu”); và phải hoàn toàn thực hiện được và phải được tự do chuyển nhượng. Gía thị trường khơng được phản ánh bất kỳ thay đổi
nào do hành động truất hữu đã được biết đến trước thời điểm thực hiện truất hữu”.
123 Điều 5.2, BIT Việt Nam - Pháp thì có đề cập đến phương pháp định giá tài sản nhưng chỉ dừng lại ở quy định
“Khoản đền bù và cách thức đền bù được ấn định chậm nhất vào ngày thực hiện tước quyền sở hữu….” .
124 Thuật ngữ luật mềm (soft law) được sử dụng để chỉ những loại văn bản chứa đựng thỏa thuận giữa các quốc gia
hoặc ghi nhận hành vi pháp lý đơn phương của một tổ chức quốc tế. Luật mềm không phải là một văn bản có giá trị pháp lý quốc tế nên nó cũng khơng mang tính bắt buộc. “Luật mềm” có thể đóng vai trị là tiền thân của “luật
cứng”. Nó cũng có thể đóng vai trị thay thế “luật cứng” trong những lĩnh vực còn tồn tại nhiều ý kiến bất đồng giữa các chủ thể của luật quốc tế nên chưa thể xây dựng Điều ước quốc tế có giá trị ràng buộc.
125Trừ phi có sự ngầm định tiêu chuẩn duy nhất cho việc xác định đền bù theo giá thị trường và theo hướng dẫn đối với Nhà nước truất hữu về định giá hợp lý theo giá thị trường của vốn đầu tư theo Điều 5 trên đây, một sự định giá như vậy được xem là hợp lý nếu được thực hiện như sau:
(i) đối với giá trị kinh doanh liên tục với chứng cứ rõ ràng về khả năng sinh lợi, trên cơ sở của giá trị chiết khấu dòng tiền;
(ii) đối với một cơng ty, khơng có chứng cứ về giá trị kinh doanh liên tục và cho thấy khơng có khả năng sinh lợi, trên cơ sở giá trị còn lại (giá trị thanh lý)
(iii) đối với các tài sản khác, trên cơ sở (a) giá trị thay thế hoặc (b) giá trị sổ sách trong trường hợp giá trị này được xác định gần đây hoặc vào thời điểm truất hữu. từ đó có thể được xem như đại diện cho giá trị thay thế hợp lý.
83
2.3.1 Phương pháp giá trị sổ sách (book value)
Theo một nghiên cứu của Uỷ ban LHQ về công ty xuyên quốc gia, phương pháp giá trị sổ sách là phương pháp định giá được sử dụng nhiều nhất trong việc xác định giá trị của tài sản126. Giá trị sổ sách của tài sản phản ánh hiệu số giữa tài sản công ty và các
khoản nợ phải trả được ghi nhận trong sổ sách kế toán127. Phương pháp định giá này được
sử dụng rộng rãi trong các hành động quốc hữu hóa dầu mỏ vào những năm 1970, mặc dù công ty bị truất hữu vẫn tiếp tục hoạt động kinh doanh. Trong trường hợp việc truất hữu là
hợp pháp, do đó giá trị lucrum cessans không được xem xét, giá trị sổ sách nên được sử
dụng để định giá. Như vậy, có thể nói phương pháp giá trị sổ sách chủ yếu được sử dụng khi tính tốn chế độ bồi thường (đối với truất hữu hợp pháp).
Có nhiều quan điểm cho rằng ngay cả trong trường hợp truất hữu hợp pháp, nhà đầu tư vẫn phải được nhận khoản tiền bồi thường bằng giá thị trường (fair market
value).128 Các quốc gia đang phát triển thường lập luận rằng các công ty bị truất hữu sẽ được bồi thường căn cứ vào giá trị sổ sách bởi vì khơng thể xác định được giá thị trường
của nó. Nguyên nhân rất đơn giản đó là khơng thể có thị trường cho một cơng ty bị truất
hữu tài sản vì Nhà nước truất hữu khơng cho phép bất kỳ người mua tiềm năng nào.
Theo Kevin Smith, phương pháp định giá này thể hiện giá trị rịng của cơng ty
trong bảng cân đối kế tốn. Tính toán giá trị sổ sách thường được xem là phương pháp
định giá khơng phù hợp vì nó khơng xem xét đến giá trị thương hiệu của công ty, quyền
(sở hữu trí tuệ) đối với nhãn hiệu hoặc các khoản thu nhập tiềm năng thuộc về giá trị
mong đợi (giá trị kinh doanh liên tục) của cơng ty. Tính tốn giá trị sổ sách ròng cũng bỏ qua việc định giá tài sản vơ hình như các quyền từ hợp đồng và các khoản lợi thương mại.
126 Sornarajah M., The International Law on Foreign Investment, Cambridge University Press, 2010, 450-451 127 Giá trị sổ sách ròng (net book value) là giá trị được ghi nhận trong bảng cân đối các tài khoản của cơng ty, đó là khoản cịn lại của tổng tài sản công ty sau khi khấu trừ các khoản nợ (nghĩa vụ). Gía trị này có thể thay đổi phụ
thuộc vào các nguyên tắc kế toán được sử dụng để quản lý các tài khoản.
Guidelines của Ngân hàng thế giới cũng có định nghĩa về giá trị sổ sách kế toán tại Điều 6 mục IV như sau: “[…] Giá trị sổ sách kế toán được hiểu là hiệu số giữa tài sản công ty và các khoản nợ được ghi nhận trong báo cáo tài chính hoặc giá của tài sản hữu hình bị tước quyền sở hữu như ghi nhận tại bảng cân đối kế toán sau khi trừ đi khấu hao tài sản lũy kế theo các nguyên tắc kế toán được thừa nhận rộng rãi”.
128
Kevin Smith, “The law of compensation for expropriated companies and the valuation methods used to achieve
84
Trong thực tiễn xét xử đầu tư quốc tế, một trong những lần phương pháp giá trị sổ sách được đề cập, đó là trong một bản án của Tịa phúc thẩm Hoa Kỳ, Second Circuit: vụ
Banco Nacional De Cuba v. Chase Manhattan Bank. Trong vụ kiện này, sau khi Cách
mạng Cuba thành công, Banco Nacional (Ngân hàng trung ương Cuba), với trọng trách tái cấu trúc lại nền kinh tế Cuba nói chung và ngành ngân hành nói riêng, đã truất hữu đối với
tài sản và các hoạt động kinh doanh của Chase, một công ty của Hoa Kỳ. Trong vụ này,
Tòa phúc thẩm Hoa Kỳ chỉ trao cho Chase giá trị tài sản thuần (ròng) (giá trị sổ sách) của các chi nhánh ngân hàng (của nó) bị truất hữu và Tịa đã khơng xem xét đến thặng dư giá trị kinh doanh liên tục của tài sản liên quan. Tòa phúc thẩm lập luận rằng việc bồi thường
một khoản mất thu nhập trong tương lai không phù hợp với bối cảnh nền kinh tế Cuba lúc
đó129. Tịa án cũng nhận định rằng khơng có một người mua tiềm năng nào sẽ phải trả
trước cho Chase một khoản tăng thêm đối với thu nhập trong tương lai tại Cuba sau cuộc Cách mạng.
Công ty Chase không được bồi thường đối với giá trị thương hiệu (goodwill) và
các khoản thu nhập trong tương lai, do đó, Chính phủ Cuba chỉ phải trả một khoản bồi
thường ít hơn nhiều so với khoản Chase yêu cầu. Quyết định này đã bị chỉ trích bởi đã
khơng dự liệu được việc Cuba thanh tốn ít hơn xuất phát từ các hành động của họ. Chính phủ Cuba đã giảm giá trị các chi nhánh của Chase bằng cách tạo ra một cuộc khủng hoảng kinh tế và chính trị từ đó, khơng cho phép bất kỳ người nào mua lại công ty bị truất hữu
(đây cũng chính là quan điểm của các nước đang phát triển như đã đề cập ở trên). Chính
129 Bối cảnh Cuba lúc đó: chính quyền cách mạng Cuba đã thực hiện nhiều biện pháp để tập trung phương tiện sản
xuất vào tay của họ và giảm thiểu vai trò của người nước ngoài đối với nền kinh tế Cuba, trong đó có cải cách ruộng
đất và quốc hữu hóa ngành sản xuất và xuất khẩu mía đường, ngành công nghiệp mũi nhọn của Cuba. Các quy chế
mới được ban hành nhằm thắt chặt và kiểm soát hoạt động liên quan đến tiền tệ. Do đó, nhiều chủ sở hữu cơng ty nước ngồi đã tháo chạy khỏi Cuba. Quyền sở hữu và kiểm soát khối tài sản của họ đương nhiên được chuyển sang cho chính phủ Cuba. Trong một bối cảnh như vậy, Tòa án nhận thấy rằng tài sản của rất nhiều khách hàng tiềm năng của Chase sẽ bị quốc hữu hóa, trên thực tế, lượng tiền gửi trung bình vào ngân hàng Chase giảm đáng kể vào năm 1959 cũng như trong 8 tháng đầu năm 1960 và nhận thấy tình hình cịn bi đát hơn khi Chính phủ Cuba sẽ sớm ban hành nghị định bắt buộc các nhà đầu tư còn ở lại Cuba chỉ được thực hiện các giao dịch với các ngân hàng thuộc sở hữu Nhà nước. Tòa phúc thẩm Hoa Kỳ cũng nhận thấy mặc dù theo Hội đồng giải quyết khiếu nại nước ngồi thì hoạt động kinh doanh của Chase và các chi nhánh của nó có triển vọng tăng lên, tuy nhiên Tòa xét thấy kỳ vọng của các chi nhánh của Chase tại Cuba vào tháng 9 năm 1960 về các khoản thu nhập trong tương lai là hết sức phỏng
đốn. Do đó, các khoản thu nhập trong tương lai trong vụ việc này không thể trở thành cơ sở thích hợp cho một phán
quyết về bồi thường.
http://www.leagle.com/decision/19811533658F2d875_11396.xml/BANCO%20NACIONAL%20DE%20CUBA%20v. %20CHASE%20MANHATTAN%20BANK
85
phủ Cuba cũng bỏ qua giá trị kinh doanh liên tục của hoạt động ngân hàng của Chase, giá trị này thậm chí cịn có thể cao hơn bình thường nếu Chase tiếp tục nắm quyền điều hành. Do đó, trong trường hợp cơng ty có thương hiệu hoặc khoản lợi nhuận trong tương lai thì phương pháp giá trị sổ sách không thể phản ánh được chế độ bồi thường “toàn bộ”. Thật vậy, gần đây trong 1 phán quyết của tòa trọng tài ICSID vào ngày 11/6/2012 nguyên đơn cho rằng phương pháp giá trị sổ sách không đáng tin cậy để xác định được giá thị trường các tài sản của công ty bị truất hữu bởi lẽ tài sản vơ hình, ví dụ sáng chế và nhãn hiệu, không được ghi nhận trong sổ sách kế tốn. Ngồi ra, ngun đơn cũng nhấn mạnh cách tiếp cận theo phương pháp này không thể phản ánh được các khoản lợi trong tương lai thu
được từ việc khai thác thương mại các tài sản đó. Tịa trọng tài cũng không sử dụng
phương pháp này để định giá 130
.
Như vậy, trong các trường hợp công ty bị truất hữu tiếp tục hoạt động kinh doanh
và chế độ được ấn định là bồi thường tồn bộ thì khi tính mức bồi thường phải xem xét
đến giá trị kinh doanh liên tục của nó. Từ đó, xuất hiện phương pháp định giá thứ hai là
giá thị trường.
Trong thực tiễn giải quyết tranh chấp, giá thị trường được định nghĩa lần đầu tiên
trong vụ Starrett Housing Corp. Case131; theo đó, giá thị trường “giá mà người muốn mua
sẽ trả cho người muốn bán trong trường hợp cả 2 có đầy đủ thơng tin và mỗi bên đều hướng đến tối đa hóa lợi nhuận và khơng bị cưỡng ép hoặc đe dọa, trong đó người muốn
mua là một nhà kinh doanh bình thường.”132
Phương pháp xác định giá trị tài sản theo giá thị trường xem xét cả lợi nhuận có thể có trong tương lai và do đó, theo một số quan điểm, nó chỉ có thể được áp dụng trong
trường hợp có hành động truất hữu trái pháp luật đối với tài sản của nhà đầu tư nước
ngoài133. Tuy nhiên, xu hướng ngày càng tăng là ngay cả trong trường hợp truất hữu hợp
pháp, chế độ bồi thường toàn bộ (full compensation) vẫn có thể được áp dụng và như vậy,
130 tham khảo Arbitration Award: EDFI et al v. Argentina ICSID (Case number ARB/03/23), tr. 176,271
131 C.F. Amerasinghe, “Issues of Compensation for the Taking of Alien Property in the Light of Recent Cases and
Practice”, International and Comparative Law Quarterly, 41, tr.56
132
“the willing buyer would pay a willing seller in circumstances in which each had good information, each desired to maximise his financial gain and neither was under duress or threat, the willing buyer being a reasonable business man.”
133 Khi đó, mức bồi thường phải bao gồm cả thiệt hại trực tiếp (damnum emergens) và lợi nhuận bị mất trong tương lai (lucrum cessans) đáng lẽ thu được nếu khơng có hành vi truất hữu bất hợp pháp
86
mức bồi thường được căn cứ vào giá thị trường của tài sản. Đó cũng là lý do một số học giả cho rằng xu hướng hiện nay khi quyết định chế độ cũng như phương pháp định giá,
các yếu tố kinh tế ngày càng chiếm ưu thế so với tính chất hợp pháp của hành động truất hữu tài sản134
.
Để xác định giá thị trường, trong thực tiễn người ta chia làm 2 phương pháp định
giá: phương pháp giá trị kinh doanh liên tục (Going Concern) và phương pháp chiết khấu dòng tiền (Discounted Cash Flow).
2.3.2 Giá trị kinh doanh liên tục
“Giá trị kinh doanh liên tục” được hiểu là người mua tiềm năng của 1 công ty sẽ
trả thặng dư giá trị sổ sách của tài sản doanh nghiệp vì thu nhập từ hoạt động kinh doanh
vẫn tiếp tục và chủ sở hữu mới sẽ nhận được dịng thu nhập này.135 Phương pháp tính giá
trị kinh doanh liên tục phải dựa trên các khoản thu nhập dự kiến (đã được hoạch định)
hoặc dịng tiền của cơng ty136. Phương pháp này cũng xem xét đến giá trị thương hiệu của
công ty bao gồm các nhãn hiệu, danh tiếng và khách hàng trung thành. Đây chính là giá trị mà một người mua giả định sẽ trả cho cơng ty có mối quan hệ trực tiếp (gần gũi).
Trang Investopedia định nghĩa giá trị kinh doanh liên tục của công ty như sau:
“Giá trị của công ty với tư cách là thực thể kinh doanh liên tục. Giá trị này khác với giá trị của tài sản công ty khi công ty bị giải thể hoặc phá sản (liquidation value137) bởi lẽ hoạt động kinh doanh liên tục của cơng ty vẫn có khả năng sinh lợi trong khi công ty bị
134 Nouvel, Yves, “L’indemnisation d’une expropriation indirecte”, International Law FORUM du droit international
5, no. 3 (2003): 198–204
135
Kevin Smith, “The law of compensation for expropriated companies and the valuation methods used to achieve