Những vấn đề trong các cam kết quốc tế về đầu tư của Việt Nam và đề

CHƯƠNG 3 : MỘT SỐ BÀI HỌC KINH NGHIỆM CHO VIỆT NAM

3. 1 Những vấn đề cần lư uý trong xây dựng chính sách và pháp luật về đầu

3.2. Những vấn đề trong các cam kết quốc tế về đầu tư của Việt Nam và đề

xuất giải pháp liên quan

Trong xu thế phát triển hợp tác kinh tế ngày nay, các quốc gia phải mở cửa thị trường và hợp tác cùng phát triển. Các điều ước quốc tế được ký kết giữa quốc gia đã trở thành cơ sở pháp lý quan trọng khẳng định chính sách và các cam kết quốc tế của quốc gia

tiếp nhận đầu tư đối với nhà đầu tư nước ngoài; và ngược lại, quốc gia xuất khẩu tư bản

(có nhà đầu tư đi đầu tư ở nước ngồi) định hướng và bảo vệ tối đa các quyền lợi kinh tế của các nhà đầu tư của mình khi họ tiến hành các hoạt động đầu tư sang một quốc gia

khác.

Trong hơn năm thập kỷ trở lại đây, các quốc gia đã có nhiều nỗ lực trong việc xây dựng các quy tắc và nguyên tắc cho đầu tư quốc tế thông qua việc xây dựng các điều ước quốc tế các cấp độ đa phương, song phương và khu vực. Tuy nhiên, do nhiều lý do khách quan và chủ quan khác nhau, một điều ước đa phương điều chỉnh một cách chi tiết những vấn đề liên quan đến đầu tư nước ngồi vẫn chưa ra đời, vì thế các hiệp định đầu tư song phương (BIT) và thoả thuận về xúc tiến và bảo đảm đầu tư trong khuôn khổ hiệp định

hương mại khu vực (RTA) hiện vẫn đóng vai trị quan trọng trong việc tạo lập môi trường pháp lý thuận lợi cho đầu tư nước ngoài.

Kể từ khi thực hiện chính sách Đổi Mới, Việt Nam đã tích cực đàm phán ký kết

nhiều BIT và RTA với các đối tác trong khu vực và trên thế giới148, và coi đó như là cơng cụ pháp lý chủ yếu để khẳng định chính sách mở cửa thị trường và thu hút đầu tư nước

ngoài bên cạnh việc phát triển khung pháp lỳ trong nước về đầu tư.

Khi tìm hiểu phân tích nội dung các điều ước quốc tế về đầu tư mà Việt Nam tham gia (đặc biệt là các BIT), có thể nhận thấy đều có quy định về trách nhiệm bồi thường của nhà nước trong trường hợp truất hữu đối với nhà đầu tư nước ngoài và các yêu cầu đối với việc thực hiện biện pháp truất hữu liên quan. Việt Nam cũng khẳng định chấp nhận và

cam kết thực thi bốn yêu cầu của chuẩn mực quốc tế đối với truất hữu hợp pháp trong các BIT mà mình tham gia, bao gồm: phải bảo đảm mục đích cơng cộng, khơng phân biệt đối xử, theo đúng trình tự của pháp luật; và có bồi thường cho đối tượng bị truất hữu tài sản.

148 Tinh tới thời điểm 12/2013, Việt Nam đã ký khoảng 60 BIT, 2 RTA (Hiệp định đầu tư trong khuôn khổ ASEAN và trong khuôn khổ khu vực tự do mậu dịch giữa ASEAN, Úc và NewZealand) và đang đàm phán Hiệp định hợp tác

96

Tuy nhiên, nhiều vấn đề quan trọng liên quan tới vấn đề truất hữu tài sản của nhà đầu tư

nước ngoài, như định nghĩa “đầu tư”, “nhà đầu tư” hay nội hàm của “truất hữu” lại không

được quy định thống nhất. Khoảng xám này sẽ có thể tác động trực tiếp tới phạm vi trách

nhiệm của nhà nước đối với các cá nhân, tổ chức nước ngoài.

3.2.1. Đối với vấn đề định nghĩa nhà đầu tư nước ngoài và khoản đầu tư nước ngồi

Như đã phân tích ở chương I, việc định nghĩa “nhà đầu tư” và “khoản đầu tư” có ý nghĩa quan trọng vì giúp xác định các đối tượng liên quan có thuộc phạm vi điều chỉnh

của các chế độ bảo đảm đầu tư do quốc gia cam kết trong điều ước quốc tế về đầu tư.149

Thông thường việc xác định nhà đầu tư là thể nhân sẽ dựa trên tiêu chí quốc tịch

hoặc nơi cư trú thường xuyên, còn đối với pháp nhân là nhà đầu tư sẽ nơi thành lập theo luật hiện hành của quốc gia liên quan, địa chỉ văn phòng được đăng ký, trụ sở tại quốc gia liên quan và quyền chi phối/kiểm soát pháp nhân (dựa trên tỷ lệ phần trăm sở hữu hoặc quyền biểu quyết). Đáng lưu ý nhất ở đây là các nhà đầu tư là pháp nhân vì tầm ảnh hưởng và sức mạnh kinh tế của họ.

Đối với vấn đề này, có thể thấy các điều ước quốc tế về đầu tư mà Việt Nam ký kết

hiện nay nhìn chung thường đi theo 1 trong 4 hướng:

Hướng thứ nhất là định nghĩa nhà đầu tư – pháp nhân dựa trên nơi pháp nhân được thành lập. Ví dụ điển hình là BIT Việt Nam – Nhật Bản (2003), theo đó nhà đầu tư là pháp nhân có nghĩa là “pháp nhân hoặc bất kỳ một chủ thể nào khác được thành lập hoặc tổ

chức theo các quy định và luật pháp hiện hành của một Bên ký kết, vì mục đích lợi nhuận hoặc phi lợi nhuận, thuộc sở hữu hoặc kiểm soát của tư nhân hoặc chính phủ, bao gồm cơng ty, tổng cơng ty, quỹ ủy thác, công ty hợp danh, công ty một chủ, liên doanh, hiệp hội và tổ chức” (Điều 1).150 Ưu điểm của định nghĩa này là dễ áp dụng, dễ chứng minh, ít gây tranh cãi cho các bên áp dụng luật.

149 Xem mục 1.2 Chương I

150 Tương tự, theo Điều 1 của BIT Việt Nam – Thái Lan, “thuật ngữ các cơng ty có nghĩa là bất kỳ pháp nhân nào

được liên hiệp hoặc thành lập theo pháp luật hiện hành trên lãnh thổ của một Bên ký kết dù có hay khơng có trách

nhiệm hữu hạn và dù có hay khơng có thu lợi nhuận bằng tiền.”. Điều 1 của BIT Việt Nam – Malaysia (1992) quy

định “Thuật ngữ “nhà đầu tư” có nghĩa là… Bất kỳ công ty, hợp doanh, đơn vị ủy thác, liên doanh, tổ chức, hiệp hội

hoặc xí nghiệp được thành lập một cách hợp pháp phù hợp với pháp luật hiện hành của Bên ký kết đó… thực hiện

97

- Theo hướng thứ hai, định nghĩa nhà đầu tư – pháp nhân dựa trên quy định pháp luật

của mỗi bên ký kết. Ví dụ BIT Việt Nam – Trung Quốc (1992) quy định nhà đầu tư có nghĩa là: “Về phía CHXHCN Việt Nam:… Bất kỳ pháp nhân nào được thành lập

theo luật và có trụ sở trên lãnh thổ CHXHCN Việt Nam… Về phía CHND Trung Hoa:… Các thực thể kinh tế được thành lập theo luật của CHND Trung Hoa, và có trụ sở trên lãnh thổ CHND Trung Hoa.” (Điều 1). Có thể nói các điều kiện của hai

bên đặt ra tương đương nhau (thành lập và có trụ sở trên lãnh thổ của Bên ký kết). Tuy nhiên, trong khi nhà đầu tư – pháp nhân Trung Quốc chỉ có thể là “thực thể kinh tế” thì nội hàm khái niệm nhà đầu tư – pháp nhân Việt Nam rộng hơn – có thể bao hàm “bất kỳ pháp nhân nào”. Trong trường hợp áp dụng các quy định về truất hữu, phạm vi các “nhà đầu tư – pháp nhân” Việt Nam được hưởng bảo hộ, như vậy, sẽ lớn hơn các “nhà đầu tư – pháp nhân” Trung Quốc.

- Theo hướng thứ ba, một số các BIT khác của Việt Nam ký kết sử dụng tập hợp nhiều tiêu chí khi định nghĩa “cơng ty” với tư cách nhà đầu tư – pháp nhân. Một ví dụ là BIT Việt Nam – Pháp (1992): “Thuật ngữ “công ty” chỉ những pháp nhân

được thành lập trên lãnh thổ của một Bên ký kết phù hợp với luật pháp của Bên đó và có trụ sở ở đó, hoặc những pháp nhân chịu sự kiểm soát trực tiếp hay gián tiếp của công dân của một Bên ký kết, hoặc sự kiểm soát trực tiếp hay gián tiếp của các pháp nhân có trụ sở tại lãnh thổ của một Bên ký kết và được thành lập phù hợp với luật pháp của Bên đó” (Điều 1). Định nghĩa trong BIT này sẽ hạn chế phạm vi các

pháp nhân được coi là nhà đầu tư (bởi họ không chỉ phải thỏa mãn điều kiện “được thành lập trên lãnh thổ của một Bên ký kết”, mà còn phải “có trụ sở ở đó”. Tuy

nhiên, định nghĩa cũng đồng thời mở rộng phạm vi các pháp nhân được coi là nhà

đầu tư (bởi bao gồm cả các pháp nhân chịu sự kiểm soát trực tiếp hay gián tiếp của

công dân hoặc pháp nhân của một Bên ký kết). Điều dễ nhận thấy là việc xác định quyền kiểm soát sẽ khó khăn nếu các tiêu chí cụ thể khơng được ghi nhận trong

chính điều ước BIT, kéo theo rủi ro gây tranh cãi khi áp dụng. Có thể ghi nhận

nhiều phiên bản khác nhau của mơ hình định nghĩa “kết hợp các tiêu chí” này, mỗi phiên bản sẽ mở rộng hoặc hạn chế một cách đáng kể nội hàm các nhà đầu tư –

pháp nhân.151 Điển hình là BIT Việt Nam – Chile (1999) quy định nhà đầu tư –

151 Ví dụ, BIT Việt Nam – Úc (1991) quy định: “[…] d. “Công ty” được hiểu là bất kỳ công ty, liên hiệp, liên kết,

trust nào hoặc các thực thể pháp lý khác được sát nhập, thành lập hoặc tổ chức một cách hợp pháp (i) theo luật của Bên ký kết, hoặc (ii) theo luật của một nước thứ ba và do một thực thể pháp lý nêu ở điểm (1)(d)(i) của Điều này hoặc

98

pháp nhân bao gồm “công ty, tổ chức, hiệp hội kinh doanh hay bất kỳ tổ chức nào

được thành lập một cách hợp pháp phù hợp với pháp luật của Bên ký kết đó, có trụ

sở và đang hoạt động kinh tế hiệu quả trên lãnh thổ của Bên ký kết đó” (Điều 1).

So với BIT Việt Nam – Pháp, BIT này thu hẹp phạm vi các pháp nhân được coi là nhà đầu tư (không bao gồm các đối tượng bị kiểm sốt bởi cơng dân hoặc pháp

nhân của các Bên ký kết). Đồng thời, tiêu chí “hoạt động kinh tế hiệu quả” khá gắt gao và dễ gây ra tranh cãi khi áp dụng các quy định về truất hữu. Ví dụ: một tổ

chức Chile đầu tư vào một công ty tại Việt Nam; công ty thông báo lỗ trong 3 năm liên tục cho cơ quan quản lý thuế Việt Nam thì tổ chức Chile đó có được coi là

“nhà đầu tư” và có được hưởng các quyền liên quan đến truất hữu hay không?

- Cuối cùng, cũng có những BIT quy định rất đơn giản về vấn đề này, ví dụ BIT Việt

Nam – Ý (1990), tại Điều 1 chỉ ghi nhận: “thuật ngữ nhà đầu tư gồm mọi thể nhân

hoặc pháp nhân, kể cả Chính phủ của một quốc gia ký kết, thực hiện những khoản đầu tư trên lãnh thổ và trong các vùng biển của quốc gia ký kết kia”. Tương tự như

logic đã phân tích phía trên về nhà đầu tư – thể nhân, cách định nghĩa này có thể gây tranh cãi giữa các bên khi áp dụng các quy định về truất hữu.

Việc định nghĩa thế nào là đầu tư (hay khoản đầu tư) sẽ quyết định phạm vi áp

dụng rationae materiae (đối vật) của các quy định về truất hữu. Các quốc gia xuất khẩu tư bản thường có xu hướng đưa ra một định nghĩa rất rộng về khái niệm đầu tư/khoản đầu tư

do một thể nhân có quốc tịch của một Bên ký kết sở hữu hoặc kiểm soát được tổ chức hay không để thu tiền, thuộc sở hữu tư nhân hoặc các hình thức khác, hoặc được tổ chức dưới hình thức trách nhiệm có hạn hoặc khơng có hạn.”

(Điều 1). Như vậy định nghĩa này rộng hơn định nghĩa trong BIT Việt Nam – Pháp bởi nó khơng đặt ra điều kiện “có trụ sở tại lãnh thổ của một Bên ký kết”. BIT Việt Nam – Thụy Sĩ (1992) chặt chẽ hơn BIT Việt Nam – Pháp khi quy định nhà đầu tư bao gồm “… b. Các thực thể pháp lý, gồm các công ty, các công ty được đăng ký, các hội kinh doanh

hoặc các tổ chức khác được thành lập hoặc được tổ chức theo pháp luật của một Bên ký kết và có trụ sở cùng với các hoạt động kinh tế thực sự trên lãnh thổ của nước đó. c. Các thực thể pháp lý được thành lập theo pháp luật của một nước nào đó và chịu sự kiểm sốt trực tiếp hoặc gián tiếp của các cơng dân của một Bên ký kết hoặc của các thực thể pháp lý có trụ sở, cùng với các hoạt động kinh tế thực sự trên lãnh thổ của nước đó.” (Điều 1). Như vậy, ngồi tiêu

chí “thành lập hoặc tổ chức”, “có trụ sở”, BIT này cịn đưa thêm tiêu chí “có hoạt động kinh tế thực sự” trên lãnh thổ của một Bên ký kết. Tương tự, theo BIT Việt Nam – Armenia (1992), thuật ngữ “nhà đầu tư” đối với mỗi Bên ký kết có nghĩa là “… b. Những pháp nhân bao gồm công ty, liên hợp, xí nghiệp, hiệp hội doanh nghiệp và các tổ chức khác

được thành lập phù hợp với pháp luật của Bên ký kết đó và có trụ sở của mình, cũng như tiến hành hoạt động kinh tế

thực sự trên lãnh thổ của một Bên ký kết. c. Những xí nghiệp có tư cách pháp nhân được thành lập phù hợp với pháp luật của một trong các nước, do các cơng dân của Bên ký kết đó kiểm soát một cách gián tiếp hoặc trực tiếp, hoặc do các pháp nhân tiến hành hoạt động kinh tế thực sự trên lãnh thổ của Bên ký kết đó.”. Tuy nhiên, ở đây người ta có thể đặt ra câu hỏi: như thế nào là “tiến hành hoạt động kinh tế thực sự”?

99

trong các điều ước quốc tế vì điều này sẽ mở rộng các trường hợp mà quốc gia tiếp nhận

đầu tư phải thực hiện nghĩa vụ bảo đảm đầu tư đối với các nhà đầu tư của họ. Từ góc độ

vấn đề trách nhiệm pháp lý đối với truất hữu, thì phạm vi nội hàm của định nghĩa đầu

tư/khoản đầu tư làn rộng thì phạm vi áp dụng của các quy định về truất hữu càng lớn,

nghĩa vụ của quốc gia nhập khẩu vốn cũng gia tăng theo đó.

Một điển hình của định nghĩa theo kiểu trên là quy định của BIT Việt Nam –

Vương quốc Anh (2002). Theo Điều 1 của BIT này, “"Đầu tư" nghĩa là mọi loại tài sản,

cụ thể, nhưng không chỉ bao gồm:

(i) Động sản, bất động sản và các quyền tài sản khác như thế chấp, thế nợ hoặc cầm

cố;

(ii) Cổ phần, cổ phiếu, giấy nhận nợ của Công ty và bất kỳ hình thức hay sự tham gia nào khác trong Cơng ty;

(iii) Quyền địi tiền hoặc quyền u cầu đối với bất kỳ sự thực hiện nào theo hợp đồng có giá trị tài chính;

(iv) Các quyền sở hữu trí tuệ, uy tín kinh doanh, quy trình và bí quyết kỹ thuật;

(v) Tô nhượng kinh doanh theo luật định hoặc theo hợp đồng, kể cả các tơ nhượng về tìm kiếm, ni trồng, chiết xuất hoặc khai thác tài nguyên thiên nhiên.

Mọi thay đổi về hình thức tài sản đã đầu tư khơng ảnh hưởng đến đặc tính của chúng như là các khoản đầu tư và thuật ngữ "đầu tư" bao gồm tất cả các khoản đầu tư cho dù được thực hiện trước hoặc sau ngày Hiệp định này có hiệu lực.”

Khái niệm “đầu tư” như vậy rất rộng. Về mặt hình thức đầu tư, nó bao gồm cả 5

loại tài sản mà ta vừa đề cập phía trên, bao hàm cả các khoản đầu tư trực tiếp cũng như

gián tiếp. Khái niệm này cịn có thể bao gồm những loại tài sản khơng có trong danh sách, bởi cụm từ “là mọi loại tài sản”, “khơng chỉ bao gồm”. Thậm chí, về phương diện lĩnh vực hoạt động kinh tế của đầu tư, lĩnh vực hoạt động có thể khá lớn, bởi “mọi thay đổi về hình thức (của tài sản đã đầu tư) khơng ảnh hưởng đến đặc tính của chúng như là các khoản đầu tư”. Về phương diện thời gian, khơng có một hạn chế nào bởi định nghĩa bao hàm “tất cả các khoản đầu tư cho dù được thực hiện trước hoặc sau ngày (hiệp định) có hiệu lực”.

100

Các BIT khác mà Việt Nam ký kết cũng ít nhiều đưa ra quy định tương tự, với

những sự điều chỉnh có ảnh hưởng nhất định đến phạm vi các khoản được coi là “đầu

tư”.152 Một trong những ví dụ là BIT Việt Nam – Pháp 1992, theo đó: “Điều 1

1. Thuật ngữ "đầu tư" chỉ những của cải như tài sản, quyền và lợi ích các loại và chủ yếu đặc biệt, nhưng không phải chỉ là:

a) Các động sản và bất động sản, cũng như mọi quyền thực tế khác như quyền thế

chấp, quyền ưu đãi, quyền thu hoa lợi, lợi tức, quyền bảo lãnh và các quyền tương tự;