Trên cơ sở những lý luận về trách nhiệm pháp lý quốc gia thực hiện truất hữu đối
với nhà đầu tư nước ngoài, Tịa án Cơng lý quốc tế thường trực (PCIJ) trong vụ Chorzow
đưa ra nguyên tắc định hướng cho việc thực hiện trách nhiệm bồi thường trong truất hữu
bất hợp pháp là “trách nhiệm pháp lý quốc tế phải, trong phạm vi có thể, loại bỏ mọi hậu
72
quả của hành vi bất hợp pháp và tái lập lại hoàn cảnh, trong mọi khả năng có thể, sẽ tồn tại nếu khơng có hành vi trái pháp luật […]”101
Nhằm thực hiện mục tiêu đó, các hình thức thực hiện trách nhiệm pháp lý quốc tế
hay còn gọi là các biện pháp chế tài quốc tế được đặt ra bao gồm: “[…] Khôi phục nguyên
trạng, hoặc nếu không thể thực hiện được thì thanh tốn một khoản tiền tương ứng với giá trị khơi phục ngun trạng; ngồi ra, nếu cần thiết, phải bao gồm các khoản lợi tức bị mất mà không thể đền bù bằng hình thức khơi phục nguyên trạng hoặc bằng hình thức bồi thường vật chất thay vì khơi phục nguyên trạng […]”.102
Như vậy, thứ tự ưu tiên cho việc thực thi trách nhiệm pháp lý quốc tế do truất hữu
bất hợp pháp phải là khôi phục lại quyền sở hữu, tức là phải làm cho các biện pháp trở nên phù hợp với luật quốc tế đây cũng là một nguyên tắc được công nhận trong pháp luật dân sự, cụ thể là các biện pháp xử lý việc khơng hồn thành nghĩa vụ hợp đồng. Hiện nay
nguyên tắc này được áp dụng triệt để bởi một số cơ chế giải quyết tranh chấp kinh tế quốc tế, đặc biệt là trong khuôn khổ hệ thống thương mại đa phương GATT/WTO. Tuy nhiên, thực tiễn quan hệ quốc tế cho thấy hình thức bồi thường thiệt hại vật chất là hình thức thực hiện trách nhiệm pháp lý quốc tế thực dụng và phổ biến nhất.103 Thật vậy, trong trường hợp hành vi truất hữu rõ ràng là bất hợp pháp, khả năng buộc quốc gia khôi phục nguyên trạng sẽ bị hạn chế do (i) khơng chủ thể nào có thể ép buộc quốc gia thực hiện một biện pháp trên lãnh thổ của quốc gia mà khơng có sự đồng ý của chính quốc gia đó (vì lý do chủ quyền quốc gia) hay trong một số trường hợp ví dụ như việc truất hữu phát sinh từ cuộc cách mạng thì thì việc khơi phục ngun trạng gần như khơng thể thực hiện được…; hoặc (ii) trong một số trường hợp đặc biệt như truất hữu là hệ quả kèm theo của các cuộc cách mạng thì việc khôi phục nguyên trạng gần như không thể thực hiện được; và cuối
cùng (iii) ngay cả khi quốc gia “buộc” phải khôi phục nguyên trạng quyền sở hữu của nhà
đầu tư nước ngồi thì quan hệ và niềm tin giữa nhà đầu tư và quốc gia cũng khó có thể
khơi phục. Có nghĩa là kể cả khi quyền sở hữu được khơi phục thì nhà đầu tư nước ngồi có thể tiên liệu sẽ gặp nhiều khó khăn khi thực hiện hoạt động kinh doanh trên lãnh thổ
của quốc gia sở tại… Vì lẽ đó, nhà đầu tư thường thiên về chọn phương án nhận “thanh
101 Nhà máy Chorzow, Serie A, no17, p.29, 13/9/1928
102 Nhà máy Chorzow, Serie A, no17, p.29, 13/9/1928
103 Xem thêm Trần Thị Thuỳ Dương và Trần Thăng Long (chủ biên), Giáo trình Cơng pháp quốc tế, Phần 2, ĐH Luật TPHCM, NXB Hồng Đức, tr.426
73
toán giá trị của khoản đầu tư bị truất hữu cộng thêm một khoản bồi thường cho mọi mất
mát là hệ quả của hành vi truất hữu”.104
Uỷ ban Luật Quốc tế (ILC) của LHQ trong các Dự thảo về trách nhiệm của quốc gia (2001) cũng đặt ra trách nhiệm bồi thường đầy đủ cho những tổn hại bị gây ra bởi các
hành vi truất hữu bất hợp pháp của nhà nước.105 Các hình thức bồi thường được quy định
trong Bản dự thảo như đền bù, khôi phục nguyên trạng, sửa chữa…, có thể được quốc gia vi phạm tiến hành đơn lẻ hoặc kết hợp với nhau, tuy nhiên đối với truất hữu bất hợp pháp (unlawful expropriation) chế độ bồi thường chính là bồi thường tồn bộ “các khoản thiệt
hại có thể tính tốn được về mặt tài chính, bao gồm việc mất mát các khoản lợi tức trong
chừng mực mà nó có thể xác định được”.106
Trong thực tiễn xét xử trọng tài gần đây hầu hết đều thống nhất quan điểm đối với
truất hữu bất hợp pháp, trách nhiệm bồi thường của quốc gia là bồi thường toàn bộ, thể hiện trước tiên ở hình thức khôi phục nguyên trạng – “restitutio in integrum”, và nếu
khơng thực hiện được, thì chi trả giá trị tiền tệ tương đương của nó vào thời điểm ra phán quyết. 107 Điều đó có nghĩa là bồi thường toàn bộ thiệt hại do hành vi truất hữu bất hợp
pháp gây ra cho nhà đầu tư. Trong vụ kiện Texaco/Calasiatic vs. Libya (1977), trọng tài
khẳng định rằng đối với truất hữu bất hợp pháp“[…] việc khôi phục nguyên trạng chỉ có
thể bị bỏ qua trong trường hợp việc tái lập trạng thái ban đầu – statu quo hồn tồn
khơng thể thực hiện được […]”108 Quan điểm tương tự cũng được thể hiện trong các phán
quyết của cơ quan tài phán trong các vụ kiện của các công ty Hoa Kỳ đối với việc truất
hữu tài sản của Iran. Không những vậy, trọng tài cũng khẳng định bồi thường thiệt hại
phải bao gồm cả damnum emergens (thiệt hại trực tiếp: mất mát về tài sản, chi phí bỏ ra để ngăn chặn, khắc phục thiệt hại) và lucrum cessans (thu nhập, lợi nhuận bị mất, bị giảm sút, đáng lẽ thu được nếu khơng có hành vi truất hữu bất hợp pháp xảy ra)109. Nếu giá trị
104 UNCTAD, “Expropriation - UNCTAD Series on Issues in International Investment Agreements II”, 2011
105 Xem Các Điều 31, Điều 34, Điều 36 - Điều 39 của Dự thảo Quy chế trách nhiệm của quốc gia (2001). General Assembly Resolution 56/83 of 12 December 2001, A/56/49(Vol. I)/Corr.4. [http://legal.un.org/ilc/texts/instruments/english/draft%20articles/9_6_2001.pdf] (truy cập lần cuối: 20/5/2014)
106 Điều 36.2 Dự thảo Quy chế trách nhiệm của quốc gia (2001)
107 Gideon Opaluwa, “Effective compensation for expropriation of foreign investment”, International Business Law
nguồn:http://alumni.coventry.ac.uk/document.doc?id=118 (truy cập lần cuối: 20/5/2014)
108 Texaco-Calasiatic vs. Libya, Arbitration Award No 1, Vol.23, (19/01/1977), tr. 452.
109 Nguyen Quoc Dinh, Patrick Daillier, Mathias Forteau, Alain Pellet, Droit international public, L.G.D.J, 2009,
74
của khoản đầu tư tăng lên giữa thời điểm truất hữu và thời điểm ra phán quyết thì phải bồi thường cả giá trị gia tăng đó.
Đối với nghĩa vụ bồi thường trong trường hợp truất hữu hợp pháp, luật đầu tư quốc
tế tồn tại nhiều nguyên tắc bồi thường. Một số thuật ngữ được sử dụng như “bồi thường
đầy đủ” (just compensation) trong BIT giữa Chile và Tunisia (1998); “bồi thường công
bằng và hợp lý” (fair and equitable compensation) trong BIT giữa Ấn Độ - Anh (1994);
“bồi thường đầy đủ và công bằng” (just and equitable compensation) trong BIT giữa
Mozambique và Hà Lan (2001); bồi thường theo “các nguyên tắc công bằng được công
nhận rộng rãi” (compensation under recognised equitable principles) trong BIT giữa Việt Nam và Úc; hay “bồi thường nhanh chóng, thỏa đáng và hiệu quả” (adequate and effective
compensation) trong BIT giữa Việt Nam và Vương Quốc Anh; hoặc “bồi thường công
bằng” (fair compensation) trong Hiến chương về các quyền cơ bản của Cộng đồng Châu
Âu năm 2000 … Thực tế, thuật ngữ nguyên tắc “bồi thường nhanh chóng, thoả đáng và
hiệu quả” (prompt, adequate and effective compensation – PAEC) và “bồi thường thích hợp” (appropriate compensation) vẫn được sử dụng phổ biến nhất trong các điều ước
quốc tế hiện nay.
Cần lưu ý rằng, việc sử dụng thuật ngữ khác nhau để chỉ nguyên tắc bồi thường có thể dẫn tới cách hiểu khác nhau về trách nhiệm bồi thường. Bên cạnh đó, các hệ thống pháp luật quốc gia cũng có thể có cánh diễn giải khác nhau về cùng một thuật ngữ. Một trong những đóng góp to lớn của thực tiễn giải quyết tranh chấp quốc tế chính là việc thiết lập những cách hiểu thống nhất về những quy định về nguyên tắc bồi thường.
2.2.1. Nguyên tắc bồi thường nhanh chóng, thỏa đáng và hiệu quả
Thuật ngữ bồi thường “nhanh chóng, thoả đáng và hiệu quả” (PAEC) lần đầu tiên
được sử dụng bởi nguyên bộ trưởng ngoại giao Hoa Kỳ Cordel Hull trong thư gửi phản
hồi lập luận của Chính phủ Mexico về việc Mexico truất quyền sở hữu dầu và ruộng đất
của các công ty Hoa Kỳ năm 1938, và được biết đến rộng rãi với thuật ngữ “Công thức
Hull” (Full formula). Theo Công thức Hull, dựa trên các quy định của luật pháp và sự
cơng bằng, khơng một chính phủ nào có quyền tước quyền đi tài sản tư nhân, cho bất cứ mục đích nào, mà sau đó khơng thực hiện bồi thường nhanh chóng, thoả đáng và hiệu
quả.110
110
Campbell McLachlan QC, Laurence Shore và Maththew Weiniger, “International Investment Arbitration”, Oxford University Press, 2007, tr.316.
75
Trong thực tiễn đầu tư quốc tế, nguyên tắc bồi thường nhanh chóng, thoả đáng và
hiệu quả cịn được biết tới dưới thuật ngữ “bồi thường đầy đủ” (full compensation). Hai
thuật ngữ này được hội đồng trọng tài và các học giả sử dụng song song với ý nghĩa là bồi thường hồn tồn sẽ phải có tiêu chuẩn tối thiểu là nhanh chóng, thoả đáng và hiệu quả.111
Nội hàm của nguyên tắc PAEC là khi một quốc gia thực hiện hoạt động truất hữu
bồi thường cho nhà đầu tư nước ngoài theo giá trị trị trường đầy đủ kèm theo khoản lợi
nhuận tính tốn được trong tương lai thì nhà đầu tư dường như không phải gánh chịu một tổn thất hay thiệt thòi nào. Nhà đầu tư có thể sử dụng khoản bồi thường này như một
nguồn vốn để đầu tư ở bất kỳ nơi nào họ thấy có tiềm năng và thậm chí đầu tư quay trở lại
quốc gia của mình. Ngun tắc này giúp lợi ích kinh tế của nhà đầu tư nước ngoài được
bảo vệ tối đa trong hoàn cảnh họ bị quốc gia tiếp nhận đầu tư truất hữu tài sản. Ban đầu
nguyên tắc PAEC bị chỉ trích gay gắt của các quốc gia đang phát triển, đặc biệt là những quốc gia Châu Mỹ La tinh, vì họ nhận thấy rằng nguyên tắc này có thể tạo ra nhiều khó khăn cho quốc gia khi thực hiện các cải cách sâu rộng (nền kinh tế đang phát triển). Tuy nhiên, các nước xuất khẩu tư bản như Hoa Kỳ, Anh, Pháp, Đức, Hà Lan… đã có nhiều nỗ lực quảng bá và nâng cấp nguyên tắc này thành một nguyên tắc của tập quán quốc tế.
Kết quả của nỗ lực này là các điều ước quốc tế về đầu tư đều quy định về tiêu
chuẩn bồi thường đối với truất hữu dựa trên nguyên tắc PAEC.112 Bồi thường dựa trên các
tiêu chí là “nhanh chóng”, “thoả đáng” và “hiệu quả” đã chở thành một chuẩn mực của các BIT hiện đại. Đó khơng chỉ là những các điều ước giữa các quốc gia phát triển với đang phát triển, như BIT giữa Hoa Kỳ với Slovakia (2004), Mozambique (1995) hay Ecuador (1997) mà cịn có các hiệp định BIT giữa các quốc gia đang phát triển với nhau như Việt Nam và Trung Quốc (1992), Costa Rica và Venezuela (1997), Uzbekistan và Bangladesh (2000)...
Các nước đang phát triển dần dần chấp nhận quan điểm của Công thức Hull, bởi họ không thể phủ nhận một thực tế rằng muốn thu hút ngày càng nhiều đầu tư nước ngoài bên cạnh việc tạo ra một môi trường ưu đãi đầu tư với các biện pháp khuyến khích đầu tư thì họ cũng phải đảm bảo tính ổn định mà nhà đầu tư nước ngoài đã mong đợi cũng như bảo vệ tốt nhất quyền và lợi ích của nhà đầu tư nước ngồi.
111 như trên
76
Tồ án cơng lý quốc tế (ICJ) thông qua các án lệ của mình cũng cũng thừa nhận rằng việc bồi thường đầy đủ là một trong những nguyên tắc cơ bản của luật quốc tế. Trọng tài ICSID và các cơ quan tài phán quốc tế khác khi giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư và nhà nước, cũng đồng tình về trách nhiệm bồi thường đầy đủ của quốc gia khi thực hiện truất hữu… Với thực tiễn đầu tư quốc tế ngày nay, có thể khẳng định nguyên tắc “bồi
thường đầy đủ” hay “bồi thường nhanh chóng, thoả đáng và hiệu quả” đã trở thành một
tập quán quốc tế.113
Qua giải thích của các hội đồng trọng tài và các quy định trong điều ước quốc tế thì ngun tắc PAEC bao gồm ba tiêu chí sau:
Thứ nhất, việc bồi thường phải được tiến hành nhanh chóng, kịp thời, khơng chậm
trễ. u cầu này hạn chế quốc gia bồi thường trì hỗn việc thực hiện nghĩa vụ của mình, kéo dài tổn thất cho các nhà đầu tư. Cách tiếp cận này cũng linh hoạt, tuỳ vào khả năng của từng quốc gia mà khung thời hạn sẽ được đưa ra sao cho hiệu quả nhất. Tại một số
BIT các quốc gia thoả thuận xác định cụ thể thời gian hợp lý để bồi thường, thường dao
động từ ba tháng đến sáu tháng.114 Ví dụ là BIT giữa Croatia và Cộng hoà Séc (2008) chỉ rõ khoảng thời gian cụ thể là không quá ba tháng115. Tuy nhiên, cũng có ngoại lệ chẳng
hạn như quốc gia đó đang trong giai đoạn áp dụng các biện pháp hạn chế cán cân thanh
toán quốc tế, chuyển đổi ngoại tệ. Theo Hướng dẫn của Ngân hàng thế giới về quy tắc đối xử với đầu tư nước ngoài trực tiếp (1992), việc bồi thường trong trường hợp này nên được thực hiện làm nhiều lần (instalments) trong một khoảng thời gian nhất định chứ không
nhất thiết phải trả một lần (lump-sum payment)116
.
113 Nguyên tắc đền bù đầy đủ bắt đầu được áp dụng bởi quyết định bởi một vài hội đồng trọng tài tại vụ kiện Delgoa
Bay Railway Company vs. East Africa (1937), vụ Shufledt Claim vs. State of Illinois (1930) hay Lena Goldfields vs. USSR (1930) trước chiến tranh thế giới thứ hai; sau đó, tiếp tục được áp dụng trong vụ American International Group Inc. V. Iran (1981), INA corporation v. Iran (1981), Phelps Dodge Corporation vs. Iran (1981), AMCO Asia Corp vs. Indonesia (1985), Wena Hotels Ltd. v. Arab Republic of Egypt (2000), ConocoPhillips Petrozuata B.V. and Ors. vs. Venezuela (2013)...
114 UNCTAD, “Expropriation - UNCTAD Series on Issues in International Investment Agreements II”, 2011, tr.49
115 Điều 4.2 BIT giữa Crotia và CH Séc:“Việc trả tiền bồi thường được coi là được thực hiện ngay lập tức nếu nó
được thực hiện trong thời hạn cần thiết thơng thường để hồn tất các thủ tục thanh tốn. Thời hạn này phải được tính
bắt đầu từ ngày có yêu cầu liên quan và không được kéo dài hơn 3 tháng”.
77
Thứ hai, việc bồi thường phải thoả đáng và đầy đủ. Các quốc gia trên thế giới và
các cơ quan tài phán quốc tế có tiêu chuẩn khác nhau để đánh giá về tiêu chí này tuỳ thuộc vào từng vụ việc cụ thể. Trong số đó thì giá thị trường hiện hành (fair market value -
FMV)117 được sử dụng nhiều để xác định khoản tiền bồi thường, bên cạnh “giá trị thực”
(real value/genuine value). Trong một số BIT, thay vì để hội đồng trọng tài giải thích thì
tự các bên ký kết đã thoả thuận tiêu chí xác định và ghi nhận thêm việc định giá tài sản
tịch thu phải theo giá trị trường ngay trước thời điểm tiến hành hoặc ngay trước khi công bố quyết định tịch thu và truất hữu.118 Gía thị trường khơng được phản ánh bất kỳ thay đổi nào do hành động truất hữu đã được biết đến trước thời điểm thực hiện truất hữu. Trong
vụ Santa Elena vs. Costa Rica, Costa Rica đã ban hành một sắc lệnh tước quyền sử dụng
đối với 30 km đường bờ biển nhằm mở rộng Công viên quốc gia Santa Rosa tiếp giáp để
thực hiện mục tiêu về môi trường. Trước khi vụ việc được đưa ra Trọng tài ICSID, các
bên đã mất 20 năm đàm phán trước tồ khơng thành về khoản bồi thường. Các bên tranh
chấp đều đồng ý luận điểm là Costa Rica có quyền truất hữu tài sản của nhà đầu tư nhằm
phục vụ lợi ích cơng cộng, nhưng lại không thống nhất thời điểm mà tài sản được định
giá; cụ thể là chính phủ Costa Rica thì cho rằng đó phải là ngày cơng bố sắc lệnh, cịn nhà
đầu tư thì địi hỏi phải tính giá thị trường của tài sản vào ngày cơ quan tài phán ra quyết định về vụ tranh chấp. Hội đồng trọng tài đã xác định tổng giá trị bồi thường là 4,15 tỷ
USD trên cơ sở áp dụng FMV vào ngày Costa Rica sắc lệnh, vì giá trị gốc của tài sản phải