2.1.1. Cơ sở lý luận đối với sự hình thành trách nhiệm bồi thường của quốc gia
Như đã phân tích ở chương trước, quốc gia với tư cách là một chủ thể của luật
quốc tế, được công nhận chủ quyền trong việc kiểm soát tài sản và các nguồn tài nguyên kinh tế trên lãnh thổ của mình để thực hiện các mục tiêu chính trị và kinh tế của quốc gia, bao gồm cả việc truất hữu tài sản của nhà đầu tư nước ngoài. Nhưng mặt khác, nhà nước cũng phải thực hiện nghĩa vụ bảo đảm đầu tư từ các cam kết quốc tế của mình (trên cơ sở các điều ước quốc tế hoặc thoả thuận hợp tác đầu tư quốc tế, như hợp đồng đầu tư theo mơ hình xây dựng-vận hành-chuyển giao (BOT), xây dựng-chuyển giao (BT), khai khoáng dài hạn…). Như vậy, việc nhà đầu tư nước ngoài bị tước quyền sở hữu đối với các tài sản hợp pháp sẽ gây những thiệt hại cho nhà đầu tư và phải được pháp luật bảo vệ. Vậy ai sẽ phải chịu trách nhiệm bồi thường cho các chủ thể này? Nếu đó là quốc gia thì trách nhiệm bồi thường sẽ ra sao và mức độ bồi thường sẽ là gì? Trên thế giới tồn tại một số quan điểm trái chiều về vấn đề trách nhiệm bồi thường của nhà nước trong trường hợp truất hữu tài sản của nhà đầu tư nước ngoài.
Khuynh hướng cực tả trong vấn này luôn nhấn mạnh chủ quyền tuyệt đối của quốc gia và loại trừ hoặc hạn chế tối đa các trách nhiệm pháp lý của quốc gia đối với nhà đầu tư nước ngoài khi thực hiện hành vi truất hữu tài sản của họ. Những quốc gia theo chủ nghĩa
xã hội trước đây xây dựng mơ hình kinh tế tập trung chỉ công nhận sở hữu nhà nước (sở
hữu toàn dân, sở hữu tập thể) và loại bỏ hình thức sở hữu tư nhân khỏi cơ cấu kinh tế, đã không chấp nhận bất cứ trách nhiệm bồi thường nào khi thực hiện các hành vi truất hữu và quốc hữu hoá tài sản của tư nhân.
56
Một điển hình khác của khuynh hướng cực tả là học thuyết Calvo60 được xây dựng
xung quanh ba lập luận sau: (i) nhà đầu tư nước ngoài không được đối xử thuận lợi hơn
nhà đầu tư trong nước; (ii) quyền của nhà đầu tư nước ngoài được quy định bởi luật trong nước; (iii) tòa án trong nước có thẩm quyền tuyệt đối với các tranh chấp liên quan đến các
nhà đầu tư nước ngoài.61 Gần đây, một số nước Nam Mỹ như Venezuela và Bolivia đã vận
dụng triệt để học thuyết này khi tiến hành chính sách truất hữu/quốc hữu hóa tài sản của
nhà đầu tư nước ngồi của mình. Họ đã từ chối trách nhiệm bồi thường dựa trên lý luận
của học thuyết Calvo và khẳng định rằng luật đầu tư quốc tế phải dựa trên nguyên tắc đãi ngộ quốc gia (NT) tức là nhà đầu tư nước ngoài chỉ được hưởng các quyền lợi ngang bằng
với những quyền lợi mà nhà nước dành cho nhà đầu tư trong nước.62
Nói cách khác, khi các nhà đầu tư trong nước không được bồi thường cho việc truất hữu, nhà đầu tư nước
ngoài cũng không được đối xử thuận lợi hơn.
Tuy nhiên, các khuynh hướng cực tả về trách nhiệm pháp lý của quốc gia đối với
hành vi truất hữu tài sản của nhà đầu tư nước ngồi khơng được công nhận rộng rãi bởi
cộng đồng quốc tế. Ngày nay, với xu thế hội nhập kinh tế quốc tế, các quốc gia đều hiểu rằng việc loại trừ hoàn toàn trách nhiệm của quốc gia sẽ chỉ làm ảnh hưởng tới uy tín và khả năng thu hút đầu tư. Trường hợp của Venezuela và Bolivia là những trường hợp ngoại lệ hãn hữu trong bối cảnh tồn cầu hố hiện đại.
Trái ngược với quan điểm loại trừ toàn bộ trách nhiệm quốc gia là quan điểm của
các nước xuất khẩu tư bản. Các quốc gia này, đứng đầu bởi Hoa Kỳ, đã xây dựng một học thuyết về “tiêu chuẩn đối xử tối thiểu” để xác định trách nhiệm pháp lý của quốc gia thực hiện truất hữu đối với tài sản của nhà đầu tư nước ngoài. Học thuyết này lý luận rằng rằng luật quốc tế đòi hỏi một tiêu chuẩn đối xử tối thiểu giữa các quốc gia và các đối tượng được quốc gia bảo trợ; từ đó, nhà đầu tư nước ngồi sẽ được hưởng những quyền khơng
thể dịch chuyển được công nhận bởi luật quốc tế mà quốc gia không thể phủ nhận hoặc
60 Học thuyết Calvo lấy tên nhà ngoại giao và luật học Argentina Carlos Calvo trong cơng trình nghiên cứu có tên là
Derecho internacional teórico y práctico de Europa y América, Paris, 1868. Học thuyết Calvo nhấn mạnh tới chủ
quyền tuyệt đối của quốc gia tiếp nhận đầu tư đối với các tài sản của các nhà đầu tư trên lãnh thổ của quốc gia. Calvo giải thích học thuyết này là cần thiết nhằm ngăn chặn sự lạm dụng thẩm quyền giải quyết tranh chấp tại các nước yếu hơn bởi các cường quốc.
61
Cremades B., “Resurgence of the Calvo Doctrine in Latin America”, Business Law International, Vol. 7, No. 1,
(2006) , tr. 54.
57
khước từ bởi pháp luật của quốc gia.63 Hoa Kỳ và nhiều nước Tây Âu cho rằng tiêu chuẩn
đối xử tối thiểu trong trường hợp quốc gia thực hiện truất hữu hoặc quốc hữu hoá là sự bồi
thường “nhanh chóng, thỏa đáng và hiệu quả” (prompt, adequate and effective) hay nói
cách khác quốc gia phải bảo đảm mức bồi thường phải tương xứng với giá thị trường của tài sản và phải bồi thương ngay lập tức. Vấn đề được đặt ra là liệu rằng những tiêu chuẩn
bảo vệ nhà đầu tư nước ngồi này có là tập quán quốc tế hoặc liệu rằng những tiêu chuẩn
này có quy định một cấp độ bảo vệ cao hơn mức hợp lý.64
Học thuyết “tiêu chuẩn đối xử tối thiểu” đã bị nhiều quốc gia đang phát triển (quốc gia tiếp nhận đầu tư) phản đối. Điển hình của sự bất đồng về vấn đề tiêu chuẩn bồi thường phù hợp choviệc truất hữu trong vụ tranh cãi giữa Mexico và Hoa Kỳ vào năm 1938. Hoa
Kỳ đã ban hành Đạo Luật Hull65 nhằm đáp trả lại chính sách của Mexico trong việc truất
hữu những lợi ích từ dự án khai thác dầu của các nhà đầu tư Hoa Kỳ vào năm 1938. Hoa Kỳ cho rằng việc bồi thường nhanh chóng, thỏa đáng, hiệu quả cho những tài sản bị tịch thu được công nhận trong luật quốc tế và là nghĩa vụ quốc tế mà chính phủ một quốc gia phải bảo đảm.66 Mexico phản đối Đạo luật Hull và cho rằng việc truất hữu đối với đất đai diễn ra nhằm tái phân phối tài sản trong xã hội là hợp lý và phù hợp nhu cầu phát triển của
quốc gia và vì vậy Mexico bảo lưu việc áp dụng luật quốc gia để điều chỉnh vấn đề bồi
thường hợp lý, nếu có. Mexico cũng nhấn mạnh rằng luật quốc tế phân biệt việc truất hữu là kết quả của việc sửa đổi quyền sở hữu bởi cơ quan có thẩm quyền (và có ảnh hưởng
như nhau đối với tất cả công dân) và việc truất hữu được quy định trong các trường hợp cụ thể (có ảnh hưởng đến lợi ích được biết trước và được xác định riêng biệt).67
Mexico khẳng định việc truất hữu phát sinh trong các cuộc cải cách xã hội không tạo ra nghĩa vụ quốc tế để thực hiện việc bồi thường ngay lập tức và các nhà đầu tư nước ngoài chỉ được
đối xử theo cách mà quốc gia sở tại (Mexico) đối xử với công dân nước mình.68 Sự tranh luận cơ bản giữa Hoa Kỳ và Mexico làm nảy sinh sự đối chiếu các quy định liên quan đến
63 Dugan, C., Wallace, D., Rubins, N., and Sabahi, B., “Investor-State Arbitration”, Oxford University Press, 2008,
tr. 493.
64 Như trên
65 Đạo luật Hull được đặt tên theo tên của Bộ trưởng Bộ Ngoại giao Cordel Hull, người khởi xướng chiến dịch chống lại biện pháp truất hữu tài sản của các doanh nghiệp dầu khí Hoa Kỳ tại Mexico vào năm 1938.
66 Dugan, C., Wallace, D., Rubins, N., and Sabahi, B., “Investor-State Arbitration”, Oxford University Press, 2008,
tr. 493
67 Như trên
58
các biện pháp có ảnh hưởng đến tài sản là đối tượng của việc bồi thường theo luật quốc
tế.69
Trong nỗ lực loại trừ những tranh cãi trong vấn đề trách nhiệm pháp lý của quốc gia thực hiện truất hữu, các quốc gia xuất khẩu đầu tư đã xúc tiến xây dựng các quy phạm
pháp luật đầu tư quốc tế thông quan đàm phán ký kết nhiều điều ước quốc tế về đầu tư
song phương với những nước là đối tác tiếp nhận đầu tư quan trọng của mình. Các quốc gia tiếp nhận đầu tư cũng dần chấp nhận nhượng bộ để có thể thiết lập cơ chế thu hút đầu tư nước ngoài hiệu quả. Các điều khoản bảo đảm đầu tư trong các điều ước quốc tế trở
thành cơ sở pháp lý quan trọng để xác định trách nhiệm bồi thường của quốc gia đối với nhà đầu tư nước ngồi có tài sản bị truất hữu.
Pháp luật đầu tư quốc tế hiện đại buộc quốc gia phải có trách nhiệm pháp lý đối với việc tước quyền sở hữu của nhà đầu tư nước ngồi mặc dù hành vi đó thuộc phạm vi chủ quyền của quốc gia theo quy định của luật quốc tế. Ở đây, trách nhiệm pháp lý của quốc gia khơng phát sinh từ chính hành vi truất hữu (bởi đó được coi là chủ quyền quốc gia), mà ở những điều kiện để đảm bảo thực hiện hành vi này một cách hợp pháp. Nói cách
khác, quốc gia khơng chịu bất cứ trách nhiệm quốc tế nào khi thực hiện truất hữu tài sản của nhà đầu tư nước ngoài, nhưng trách nhiệm pháp lý sẽ phát sinh khi quốc gia không đáp ứng các điều kiện, chuẩn mực được cộng đồng quốc tế yêu cầu đối với hành vi truất
hữu hay những cam kết quốc tế cụ thể của mình đối với bảo đảm đầu tư.Nghĩa vụ cơ bản của gia trong quan hệ truất hữu là bồi thường cho nhà đầu tư và nếu nghĩa vụ này bị vi
phạm thì quốc gia sẽ phải chịu trách nhiệm bồi thường đầy đủ cho nhà đầu tư. Trong vụ
việc Nhà máy Chorzow (1926), Tồ án cơng lý quốc tế (PCIJ) đã khẳng định “mọi hành vi
vi phạm cam kết [quốc tế]sẽ làm phát sinh trách nhiệm pháp lý quốc tế, đây chính là một nguyên tắc của luật quốc tế thậm chí là một nguyên tắc chung của pháp luật […] Trách
nhiệm pháp lý quốc tế này không cần phải được ghi nhận ngay trong điều ước quốc tế.70
Khi quốc gia thực hiện biện pháp truất hữu phù hợp với các chuẩn mực quốc tế hay nói cách khác là được cộng đồng quốc tế coi là hợp pháp trách nhiệm bồi thường của quốc gia sẽ giới hạn ở mức “đền bù” để đảm bảo các thiệt hại cho nhà đầu tư nước ngoài được khoả lấp ở một mức độ thỏa đáng. Các biện pháp truất hữu không đáp ứng được những
69 Dugan, C., Wallace, D., Rubins, N., and Sabahi, B., “Investor-State Arbitration”,tr. 591-593
59 điều kiện liên quan sẽ bị xem là “bất hợp pháp”. Ở đây, tính chất hợp pháp của biện pháp
truất hữu không loại trừ nghĩa vụ của quốc gia đối với nhà đầu tư, nhưng nó sẽ đóng vai
trị quan trọng trong việc xác định cấp độ trách nhiệm pháp lý của quốc gia đối với nhà đầu tư nước ngoài khi phát sinh tranh chấp.71
2.1.2. Xác định tính hợp pháp của hành vi truất hữu
Trong khuôn khổ các điều ước quốc tế và tập quán quốc tế về đầu tư, tính hợp pháp của biện pháp truất hữu tài sản của nhà đầu tư nước ngoài sẽ được xác định trên cở sở liệu biện pháp có đáp ứng 4 điều kiện sau:
(a) vì mục đích cơng cộng;
(b) không phân biệt đối xử;
(c) theo đúng trình tự của pháp luật; và
(d) có bồi thường cho đối tượng bị truất hữu tài sản
2.1.2.1. Mục đích cơng cộng (Public Purpose)
“Mục đích cơng cộng” là một khái niệm pháp lý được sử dụng trong khoa học pháp lý để thể hiện mục tiêu đặc biệt của một/một số biện pháp, chính sách của nhà nước. Theo
định nghĩa của Liên hiệp quốc, mục đích cơng cộng là những cơ sở hoặc vì lý do cơng ích,
an ninh, lợi ích quốc gia – những lợi ích được cơng nhận là quan trọng hơn lợi ích của cá nhân.72
Pháp luật đầu tư quốc tế cũng coi một sự truất hữu là hợp pháp khi nó được thực
hiện vì mục đích cơng cộng. Cụ thể, việc tước quyền sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài
phải được thúc đẩy bởi mục tiêu phúc lợi xã hội hợp pháp, khơng được vì mục đích tư lợi hoặc các mục đích chính trị khác. Điều kiện này được ghi nhận ngay trong nhiều hệ thống
71 Sornarajah, “The Pursuit of Nationalized Property”, Martinus Nijhoff Publishers, 1986, tr. 78.
72Điều 4 Nghị quyết Đại hội đồng (General Assembly Resolution) về chủ quyền toàn vẹn đối với nguồn tài nguyên thiên nhiên.
60
pháp luật quốc gia và hầu hết các điều ước quốc tế về đầu tư, mặc dù cách thể hiện về
ngơn từ có thể khác nhau tuỳ thuộc vào các văn hoá pháp lý khác nhau.73
Các hiệp định đầu tư song phương mà Việt Nam tham gia ký kết trong ba thập kỷ
trở lại đây cũng đều quy định việc truất hữu tài sản của nhà đầu tư nước ngoài phải được
nhà nước thực hiện vì mục đích cơng cộng. Ví dụ, Hiệp định đầu tư song phương (BIT)
giữa Nhật Bản và Việt Nam (2003) cũng quy định “không bên ký kết nào được truất hữu
hoặc quốc hữu hoá các khoản đầu tư của các nhà đầu tư của bên ký kết còn lại hoặc tiến hành các biện pháp có tác động như truất hữu hoặc quốc hữu hoá […] ngoại trừ các trường hợp sau: (a) vì mục đích cơng cộng, (b) khơng phân biệt đối xử, (c) thanh toán các khoản bồi thường một cách ngay lập tức, công bằng và hiệu quả; và (d) theo đúng trình tự
của pháp luật”.74 BIT Việt Nam – Vương quốc Anh cũng có quy định tương tự liên quan
tới việc cấm truất hữu “trừ trường hợp vì mục đích cơng cộng liên quan đến những nhu
cầu trong nước của Bên ký kết đó, trên cơ sở không phân biệt đối xử và phải được bồi
thường (…).75 BIT Việt Nam – Indonesia (1991) quy định “Trong bất kỳ trường hợp nào
mà đầu tư của các nhà đầu tư của một Bên ký kết là đối tượng của các biện pháp trưng
thu, trực tiếp hoặc gián tiếp, các nhà đầu tư có liên quan sẽ được hưởng sự đối xử công
bằng và thỏa đáng đối với bất kỳ những biện pháp như vậy trên lãnh thổ của Bên ký kết
kia. Không một biện pháp nào như vậy được thực hiện trừ khi vì mục đích cơng và có bồi thường… Tính hợp pháp của bất kỳ sự tước đoạt quyền sở hữu nào, khoản bồi thường và phương pháp thanh toán bồi thường sẽ được xem xét lại theo thủ tục pháp luật.”76
BIT
Việt Nam – Úc cũng yêu cầu “Không bên ký kết nào được quốc hữu hoá, truất hữu hoặc
thực hiện các biện pháp có tác động tương đương như quốc hữu hố các khoản đầu tư của các công dân của bên ký kết còn lại ngoại trừ trường hợp đáp ứng được các điều kiện
73 Trong một số hiệp định đầu tư song phương “mục đích cơng cộng” cịn được gọi là “quyền lợi cơng cộng” (public benefit) (BIT giữa Đức-Pakistan (2009), “lợi ích cơng cộng” (public interest) (FTA giữa Trung Quốc - Peru (2009)), “trật tự cơng cộng và lợi ích xã hội” (public order and social interest) (FTA giữa Canada và Colombia (2008)), các nhu cầu trong nước (BIT giữa Hong Kong và Thailand (2006)), “lợi ích quốc gia” (national interest) (BIT Chile – Phillipines (1997)), “nhu cầu công cộng” (public necessity) (BIT Peru – Singapore (2008)) và “mục đích cơng cộng liên quan tới nhu cầu trong nước” (public purpose related to internal needs) (BIT Angola-United Kingdom (2000)).
74 Điều 9 , BIT Việt Nam- Nhật Bản (2005)
75 Điều 5, BIT Việt Nam – Vương quốc Anh (2002
61
sau: (a) việc truất hữu là nhằm mục đích cơng cộng liên quan tới nhu cầu nội địa của bên ký kết và phải được thực hiện theo trình tự thủ tục luật định […]”.77
Cần lưu ý rằng, nội hàm của học thuyết về mục đích cơng cộng có phạm vi khá
rộng, trừu tượng và không được hiểu thống nhất trong các hệ thống pháp luật khác nhau,
mặc dù đây là một cơ sở pháp lý được công nhận rộng rãi.
Trong vụ Certain German Interests in Polish Upper Silesia, Pháp viện thường trực