1.4. Các tiêu chí để xác định hành vi tước quyền sở hữu của nhà đầu tư nước
1.4.1. Vì mục đích cơng cộng (public purpose)
Đây là yêu cầu đầu tiên để xem xét tính hợp pháp của một hành vi TQSH tài sản của nhà ĐT nước ngoài và được thừa nhận ở hầu hết các hiệp định ĐT quốc tế. “Mục đích cơng cộng” có thể được hiểu là mục tiêu phúc lợi xã hội, vì lợi ích chung của quốc gia, đối ngược với lợi ích của cá nhân hay “những mục đích bất hợp pháp”.64
Thuật ngữ “mục đích cơng cộng” được sử dụng trong nhiều hiệp định ĐT song phương và đa phương và có thể có nhiều cách hiểu rộng, hẹp khác nhau tùy theo ngôn ngữ pháp lý, tập quán của từng quốc gia. Do đó, để thống nhất cách hiểu, hiện nay trong một số các Hiệp định ĐT, các quốc gia đã thỏa thuận và làm rõ ý nghĩa của “mục đích cơng cộng” trên cơ sở tập quán và luật pháp quốc tế, cụ thể như, hiệp định thương mại giữa Peru và Singapore (2008) ghi nhận “..mục đích cơng cộng là khái niệm theo
tập quán quốc tế..”, hoặc Hiệp định thương mại Canada và Colombia (2008) quy định
“mục đích cơng cộng là khái niệm của luật công pháp quốc tế và phải được hiểu phù
hợp với luật pháp quốc tế”.
Do “mục đích cơng cộng” mang nghĩa rất rộng và trừu tượng nên theo quan điểm của một số trọng tài hoặc tòa án quốc tế, quốc gia nhận đầu tư có thể chủ động tự xem xét, đánh giá từng trường hợp tiến hành hành vi TQSH tài sản của nhà đầu tư để phục vụ nhu cầu cấp thiết vì mục đích chung của xã hội. Ví dụ trong vụ kiện giữa Libyan American Oil Company và nước Cộng Hòa Libya,65 trọng tài đã nêu quan
63 UNCTAD (2000), tlđd 16, pp. 5. 64 UNCTAD (2010), tlđd 20, pp. 29.
điểm rằng quốc gia có tồn quyền tự do quyết định vấn đề mục đích cơng cộng vì mỗi quốc gia có quyền tự do phán xét trường hợp nào là cần thiết và hợp lý để áp dụng những biện pháp TQSH vì mục đích cơng cộng. Tuy nhiên, từ thực tiễn các vụ tranh chấp liên quan đến vấn đề TQSH của nhà ĐT nước ngoài, một số học giả66 đã bình luận “…quốc gia thực hiện TQSH có thể dễ dàng che giấu hành vi chiếm tài sản của
nhà ĐT dưới danh nghĩa vì lợi ích cơng cộng.”67
Do đó, để xem xét đánh giá tính hợp pháp của hành vi TQSH trong các tranh chấp giữa nhà ĐT nước ngoài và nước tiếp nhận ĐT, cơ quan xét xử thông thường sẽ xem xét, đánh giá kỹ từng trường hợp theo quan điểm của tòa. Trọng tài trong vụ kiện giữa Schufedt và Guatemala (Hoa Kỳ v Guatemala)68 đã thể hiện rõ quan điểm không tham khảo cách hiểu của Guatemala về “lợi ích cơng cộng”: “…Chính phủ Guatemala
có thẩm quyền ban hành bất cứ Nghị định nào họ thích và vì bất cứ lý do nào phù hợp nhưng những lý do này không được Hội đồng xét xử quan tâm”.
Một hành vi TQSH vì mục đích cơng cộng được xem là hợp pháp khi và chỉ khi nước nhận ĐT chứng minh hành vi đó thực sự mang lại lợi ích chung cho cộng đồng, khơng vì bất cứ mưu đồ hoặc tư lợi cá nhân nào của quốc gia nhận ĐT, “…một điều
kiện của hiệp định vì mục đích cơng cộng địi hỏi những lợi ích phải thật sự vì cộng đồng..”69 Đồng thời, nước nhận ĐT phải chứng minh nguyên nhân dẫn đến việc TQSH tài sản của nhà ĐT nước ngồi xuất phát từ địi hỏi cấp thiết của xã hội ngay trong giai đoạn thực hiện hành vi TQSH. Trong vụ tranh chấp giữa Siag và Vecchi v. Ai Cập,70
chính phủ Ai Cập đã TQSH đất của nhà đầu tư với lý do nhà ĐT chậm thực hiện dự án xây dựng khu du lịch. Sau đó sáu năm, khu đất này mới được giao cho Công ty gas quốc doanh triển khai thực hiện đường ống dẫn khí đốt phục vụ cho nhu cầu năng lượng của khu vực. Như vậy tại thời điểm TQSH, nhà nước nhận ĐT chưa thể chứng minh mối quan hệ tất yếu giữa việc thu hồi đất của nhà ĐT và mục đích, lợi ích của xã hội. Vì vậy, khi xảy ra tranh chấp, trọng tài cho rằng quan điểm của nước nhận ĐT cho rằng hành vi TQSH đất của nhà ĐT cuối cùng cũng vì mục tiêu cơng cộng là khơng liên quan và thiếu hợp lý.
66 Các học giả như Rubins và Kensilla (2005), Risk and Dispute Resolution: A Practitioner’s Guide, Published by Oxford
Press, pp. 177; Muchlinski (2007), Multinational Enterprises and the Law, Published by Oxford Press, pp. 599. 67 August Reinish (2008), Standards of Investment Protection, Published by Oxford Press, pp.179.
68 Schufeldt v. Government of Guatemala, Award of 24/7/1930, UNRIAA 1079, para. 1095.
69Waguih Elie George Siag and Clorinda Vecchi v. The Arab Republic of Egypt, ICSID Case No. ARB/05/15, Award of
01/6/2009.
70Waguih Elie George Siag and Clorinda Vecchi v. The Arab Republic of Egypt, ICSID Case No. ARB/05/15. Award of
Một vụ kiện khác liên quan đến Cơng ty khai thác dầu khí BP v. Libya71, trọng tài đã cho rằng lý do TQSH tài sản của Cơng ty dầu khí BP (của Anh Quốc) thực chất là hành vi trả đũa của Libya vì Anh Quốc đã hỗ trợ Iran chiếm những hòn đảo ở Vịnh Ba Tư. Do đó hành vi này khơng được xem là trường hợp TQSH vì lợi ích cơng cộng mà thực chất “mang mưu đồ chính trị...”
Như vậy, có thể nhận thấy pháp luật quốc tế khơng ngăn cấm quốc gia nhận ĐT sử dụng quyền lực nhà nước để thực hiện hành vi TQSH tài sản của nhà đầu tư trên cơ sở vì lợi ích cơng cộng. Tịa án hay trọng tài quốc tế sẽ tơn trọng quyền tự quyết của nước nhận ĐT nếu các quốc gia chứng minh được hành vi TQSH thật sự xuất phát từ lý do lợi ích cơng cộng.