1.4. Các tiêu chí để xác định hành vi tước quyền sở hữu của nhà đầu tư nước
1.4.4. Thực hiện bồi thường
Trong vụ kiện de Sabla giữa Hoa Kỳ và Panama năm 1933, Ủy ban khiếu nại của Hoa Kỳ và Panama đã khẳng định “những hành vi của chính phủ chiếm tài sản của nhà đầu tư nước ngồi nhưng khơng bồi thường sẽ làm phát sinh trách nhiệm pháp lý quốc tế.”80 Như vậy, theo quan điểm trên, hành vi TQSH tài sản của nhà ĐT nước ngoài nếu đáp ứng tất cả ba u cầu nêu trên (vì lợi ích cơng cộng, theo trình tự luật định và khơng phân biệt đối xử) thì được xem là hợp pháp. Việc thực hiện bồi thường là yêu cầu cuối cùng và là điều kiện “đủ” để một hành vi TQSH có thể được xem là hợp pháp.
Vào năm 1940, nhằm thực hiện mục tiêu kinh tế, Mexico đã tiến hành chính sách cải cách đất đai và tịch thu tài sản của các nhà ĐT Hoa Kỳ. Ngoại trưởng Hoa Kỳ đã có cơng văn gửi Mexico và cho rằng việc TQSH tài sản của nhà ĐT để thực hiện cải cách kinh tế của Mexico là vì mục đích cơng cộng và hợp pháp. Tuy nhiên, ngay cả khi hành vi TQSH hợp pháp, Mexico với vai trò là nước nhận đầu tư vẫn có trách nhiệm bồi thường cho nhà ĐT (full compensation).81 Như vậy dù hành vi TQSH hợp pháp hay bất hợp pháp, nước nhận ĐT vẫn có trách nhiệm phải bồi thường (compensation) hoặc khắc phục thiệt hại (reparation) cho nhà ĐT để tiếp tục sản xuất, kinh doanh. Tuy nhiên, mức độ bồi thường cho mỗi loại sẽ khác nhau căn cứ theo phán quyết của tòa án. Nội dung này sẽ được trình bày cụ thể hơn ở phần sau.
Nước nhận ĐT sẽ thực hiện bồi thường như thế nào là phù hợp với pháp luật quốc tế? Hiện nay hầu như khơng có các tiêu chuẩn áp dụng chung cho các Hiệp định
79Middle East Cement Shipping and Handling v.Arab of Republic Egypt , ISCID case ARB 99/6, Award of 12/4/2002, pp.143
80 Marguerite de Joly de Sabla (US) v. Panama, R.I.A.A, Award of 29/6/1933, trang 366.
81 M. Sornarajah (2010), The international law on foreign investment, Published in The United States of America, by
ĐT quốc tế song phương về vấn đề bồi thường82 nên các tiêu chí về bồi thường thường do các quốc gia tự thỏa thuận. Ví dụ trong một số Hiệp định đầu tư đơn giản chỉ yêu cầu nước nhận ĐT “phải bồi thường”,83 “bồi thường thích đáng”84 (just compensation) hoặc “bồi thường thích hợp”85 (appropriate compensation). Việc xác định mức độ, phương pháp bồi thường chính xác phải căn cứ theo từng trường hợp, từng vụ việc để giải quyết.
Trong những thập niên đầu của thế kỷ 20, các quốc gia trên thế giới xem công thức Hull (Hull formula) là nền tảng để xây dựng điều khoản về bồi thường trong các Hiệp định ĐT. Nội dung công thức Hull được sử dụng lần đầu tiên trong thư của Ngoại trưởng Hoa Kỳ - Cordell Hull gửi chính phủ Mexico liên quan đến vấn đề TQSH tài sản của nhà ĐT Hoa Kỳ, theo đó hành vi TQSH của nhà ĐT phải phù hợp với pháp luật quốc tế, bao gồm việc bồi thường phải đáp ứng ba tiêu chí là kịp thời, đầy đủ và hiệu quả.
Tiêu chí kịp thời (prompt) là việc bồi thường phải được thực hiện ngay lập tức sau khi xảy ra hành vi TQSH mà không được trì hỗn. Đầy đủ (adequate) là bồi thường tài sản theo giá thị trường ở mức độ hợp lý và hiệu quả (effective) là việc nước nhận đầu tư phải bồi thường bằng hệ thống tiền tệ có thể sử dụng tự do và có thể chuyển đổi được.86
Tuy đến nay những tiêu chí trên khơng cịn phổ biến như trước đây nhưng phương pháp bồi thường này vẫn được xem là cơ sở tham khảo quan trọng. Dựa trên các học thuyết về kinh tế và thực tiễn trong hoạt động ĐT, thương mại giữa các quốc gia, các hiệp định ĐT song phương có nhiều quy định và chi tiết mới như: lãi suất áp dụng khi bồi thường cho nhà ĐT, thời gian bồi thường, phương pháp xác định giá trị đối với tài sản bị TQSH. Nội dung này thuộc lĩnh vực nghiên cứu chuyên sâu về kinh tế nên tác giả sẽ khơng trình bày trong phạm vi luận văn này.
Việc bồi thường sau khi thực hiện hành vi TQSH của nhà ĐT là nghĩa vụ của chính phủ nước nhận ĐT để hành vi TQSH đó được xem là hợp pháp. Nhưng phương pháp bồi thường, mức độ bồi thường như thế nào vẫn là đề tài tranh luận của các quốc
82 UNCTAD (2000), tlđd 16, pp.26.
83 Điều 4.2 Hiệp định đầu tư mẫu của Cộng hòa Liên Bang Đức năm 2004. 84 Điều 4.1 Hiệp định đầu tư song phương của Hungary và Cyprus, ngày 24/5/1989. 85 Điều 5.1. Hiệp định đầu tư song phương của Pháp và Hồng Kong ngày 30/11/1995. 86 UNCTAD (2012), tlđd 20, pp.40.
gia và được tòa án, trọng tài quốc tế xem xét và giải quyết riêng đối với từng trường hợp.