sở hữu tài sản của nhà đầu tư nước ngoài
Như đã đề cập ở nội dung trên, việc bồi thường sau khi quốc gia thực hiện hành vi TQSH là điều kiện đủ để hành vi TQSH của nhà ĐT nước ngoài được xem là hợp pháp. Tuy nhiên, quốc gia là một chủ thể đặc biệt của Tư pháp quốc tế và được hưởng quyền miễn trừ về tài phán và tài sản khi tham gia vào các quan hệ quốc tế. Lời mở đầu của Công ước của Liên Hợp Quốc về quyền miễn trừ tài phán và miễn trừ tài sản của quốc gia đã khẳng định quyền miễn trừ quốc gia trong tư pháp quốc tế được thừa nhận rộng rãi tại hầu hết các quốc gia như một tập quán quốc tế lâu đời. Theo nội dung Công ước, quốc gia được miễn trừ trong lĩnh vực tư pháp và miễn trừ đối với tài sản thuộc quyền sở hữu của quốc gia. Trong đó, quyền miễn trừ đối với tài sản thuộc quyền sở hữu của quốc gia được hiểu là tài sản thuộc quyền sở hữu của quốc gia thì khơng thể là đối tượng áp dụng các biện pháp tư pháp.87 Như vậy, việc bồi thường cho nhà đầu tư nước ngoài khi quốc gia thực hiện TQSH của nhà đầu tư bằng tài sản của quốc gia liệu có thật sự phù hợp với quyền miễn trừ tài sản nói trên khơng. Câu hỏi trên là cơ sở để đưa đến hai học thuyết trái ngược nhau, đó là: thuyết quyền miễn trừ tuyệt đối và thuyết quyền miễn trừ tương đối.
Thuyết quyền miễn trừ tuyệt đối được xây dựng trên nền tảng chủ quyền quốc
gia là tuyệt đối và bất khả xâm phạm, học thuyết trên quy định quyền miễn trừ của quốc gia là tuyệt đối và vì thế quốc gia được hưởng quyền này “trong tất cả các lĩnh vực quan hệ dân sự mà quốc gia tham gia và trong bất kỳ trường hợp nào”.88 Trong trường hợp này, quốc gia được hưởng quyền miễn trừ trong tất cả các lĩnh vực quan hệ dân sự quốc tế với vai trò là một bên tham gia trong quan hệ dân sự quốc tế (một bên trong Hiệp định ĐT hay hợp đồng kinh tế). Đến giữa thế kỷ XX, các nước vẫn còn công nhận quyền miễn trừ tuyệt đối dành cho quốc gia nước ngoài. Tuy nhiên, từ sau Cách mạng tháng 10 Nga và Chiến tranh thế giới thứ II, các quốc gia theo chế độ chính trị xã hội chủ nghĩa xuất hiện. Trong mơ hình này, nhà nước nắm giữ độc quyền
87 Bành Quốc Tuấn (2012), “Việt Nam với việc gia nhập Công ước Liên Hiệp Quốc về miễn trừ tài phán và miễn trừ tài sản của quốc gia”, Tạp chí Phát triển khoa học và cơng nghệ, (1), tr. 67-78.
88 Bành Quốc Tuấn (2012), “Việt Nam với việc gia nhập Công ước Liên Hiệp Quốc về miễn trừ tài phán và miễn trừ tài sản của quốc gia”, Tạp chí Phát triển khoa học và cơng nghệ, (1), trang 67-78
hoạt động kinh doanh, thương mại và trực tiếp tham gia vào các quan hệ kinh tế với các quốc gia và doanh nghiệp nước ngoài với tư cách là một bên chủ thể. Sự khác biệt và chênh lệch về tư cách pháp lý giữa quốc gia với đầy đủ các quyền miễn trừ và cá nhân, pháp nhân nước ngoài là tiền đề dẫn đến sự ra đời của học thuyết quyền miễn trừ tương đối hay còn gọi là quyền miễn trừ chức năng, quyền miễn trừ hạn chế (The Restrictive Doctrine)89.
Theo học thuyết quyền miễn trừ tương đối, quốc gia khi tham gia vào các quan hệ dân sự quốc tế sẽ được hưởng quyền miễn trừ về tài phán và quyền miễn trừ về tài sản trong tất cả các lĩnh vực quan hệ dân sự. Tuy nhiên, việc sử dụng quyền này của quốc gia bị hạn chế trong một số trường hợp nhất định, khi đó tư cách pháp lý của quốc gia cũng ngang bằng với các chủ thể khác của luật quốc tế. Công ước của Liên Hợp Quốc về quyền miễn trừ tài phán và miễn trừ tài sản của quốc gia có các quy định cụ thể những trường hợp quốc gia không được viện dẫn quyền miễn trừ cụ thể trong các lĩnh vực giao dịch thương mại90, hợp đồng lao động91 và đặc biệt là các vụ kiện liên quan đến việc xác định quyền sở hữu, chiếm hữu và sử dụng tài sản.92
Như vậy tùy thuộc vào từng mối quan hệ, hoạt động mang tính chất “cơng” hay mang đặc điểm “tư”, quốc gia mới được hưởng quyền miễn trừ ở những mức độ khác nhau. Thuyết quyền miễn trừ tương đối ngày càng có phạm vi ảnh hưởng ngày càng rộng và được chấp nhận trong pháp luật và thực tiễn xét xử của nhiều quốc gia như Áo, Pháp, Thụy Điển, Ý, Hoa Kỳ, Anh Quốc…93 Như vậy, để thu hút đầu tư nước ngoài, các quốc gia nhận đầu tư khi giao kết các Hiệp định ĐT song phương với các quốc gia khác hay ký kết các hợp đồng với các doanh nghiệp nước ngoài đã thể hiện sự “minh thị” từ bỏ quyền miễn trừ về tài sản khi cam kết “bồi thường” cho nhà đầu tư nước ngoài trong trường hợp xảy ra hành vi TQSH.
Như vậy, trong giai đoạn tồn cầu hóa như hiện nay, khi ký kết các Hiệp định ĐT quốc tế song phương hoặc đa phương, quốc gia đã tự ràng buộc trách nhiệm của mình bảo đảm tài sản của nhà đầu tư do đó trách nhiệm bồi thường thiệt hại, tổn thất cho nhà ĐT là đương nhiên khi quốc gia thực hiện hành vi TQSH. Vấn đề đặt ra là
89 Đại học Luật TP. Hồ Chí Minh (2013), Giáo trình tư pháp quốc tế phần chung, NXB Hồng Đức, thành phố Hồ Chí Minh,
tr. 89
90 Điều 10 Công ước của LHQ về quyền miễn trừ tài phán và miễn trừ tài sản của quốc gia, bản tiếng Anh. 91 Điều 11 Công ước của LHQ về quyền miễn trừ tài phán và miễn trừ tài sản của quốc gia, bản tiếng Anh. 92 Điều 13 Công ước của LHQ về quyền miễn trừ tài phán và miễn trừ tài sản của quốc gia, bản tiếng Anh.
93 Đại học Luật thành phố Hồ Chí Minh (năm 2013), Giáo trình tư pháp quốc tế phần chung, NXB Hồng Đức, thành phố Hồ Chí Minh tr.89
trách nhiệm bồi thường của nước nhận ĐT sẽ thực hiện ở hình thức nào và mức độ bồi thường ra sao? Nội dung này sẽ được làm rõ ở phần tiếp theo.
1.5.1. Trách nhiệm bồi thường của quốc gia nhận đầu tư
Trong những yêu cầu để một hành vi TQSH được xem là hợp pháp, tiêu chí bồi thường cho nhà đầu tư là một chủ đề gây nhiều tranh cãi. Vấn đề đầu tiên đặt ra là nếu hành vi TQSH của quốc gia đáp ứng ba điều kiện (vì lợi ích cơng cộng, khơng phân biệt và theo trình tự luật định) nhưng khơng thực hiện bồi thường có được xem là hành vi TQSH hợp pháp không? Hay việc không bồi thường chỉ là điều kiện cần và là tiêu chí để nhà đầu tư khởi kiện để yêu cầu bồi thường. Đây là hai quan điểm trái ngược nhau và được Hội đồng xét xử áp dụng một cách chủ quan, không thống nhất.
Quan điểm thứ nhất cho rằng “việc bồi thường đầy đủ là một yếu tố để tòa cân
nhắc xem xét tính hợp pháp của hành vi TQSH theo tập quán quốc tế.”94 Trong một số vụ tranh chấp, tòa án xác định quan điểm quốc gia phải bồi thường cho nhà đầu tư khi TQSH và thực hiện bồi thường là một trong bốn tiêu chí để xem xét tính hợp pháp của hành vi TQSH. Điển hình như, trong vụ kiện giữa Vivendi v. Argentina II,95 sau khi xem xét hành vi TQSH tài sản của cơng ty Vivendi do Cộng hịa Argentina thực hiện, tòa án đã khẳng định:
Điều 5.2 của Hiệp định thỏa thuận giữa Argentina và Pháp về bảo hộ ĐT song phương đã hướng dẫn Tòa xem xét biện pháp do Argentina thực hiện có phải là hành vi TQSH không, có thỏa mãn các điều kiện của hành vi TQSH không. Nếu kết luận rằng đây là hành vi TQSH thì hành vi đó sẽ bị coi là vi phạm điều 5.2 của Hiệp định, ngay cả nếu hành vi đó đáp ứng điều kiện vì mục đích cơng cộng hay không phân biệt đối xử do Chính phủ đã
không thực hiện bồi thường.96
Trong khi đó, quan điểm thứ hai được Giáo sư Sornarajah ủng hộ: “việc không
bồi thường không làm cho hành vi TQSH hợp pháp trở nên bất hợp pháp.”97 Trong vụ tranh chấp giữa Santa Elena và Costa Rica,98 hội đồng xét xử vẫn xem hành vi TQSH là hợp pháp khi đáp ứng điều kiện vì mục đích cơng cộng (bảo vệ mơi trường) mặc dù
94 Browner and Bruescke JD (1998), “The Iran-United States Claims Tribunal”, Kluwer Law International, The Hague, pp. 499
95 Vivendi Universal SA v. Repubic of Argentina, Case No ARB/97/3, Award of 20/8/2007
96 Vivendi Universal SA v. Repubic of Argentina, Case No ARB/97/3, Award of 20/8/2007, đoạn 7.5.21.
97 M. Sornarajah (2010), The international law on foreign investment, Published in The United States of America, by
Cambridge University Press, pp.364.
Costa Rica không bồi thường cho nhà ĐT. Tuy nhiên, hội đồng xét xử vẫn yêu cầu Costa Rica phải thực hiện bồi thường đầy đủ:
...TQSH vì lý do mơi trường được xem xét là vì mục đích cơng cộng và do đó là hành vi TQSH hợp pháp, nhưng tài sản bị tịch thu vì lý do này khơng làm ảnh hưởng đến bản chất hay biện pháp thực hiện bồi thường cho nhà ĐT vì hành vi TQSH…khơng thể thay thế bản chất pháp lý của hành vi TQSH do
đó phải bồi thường thỏa đáng cho nhà đầu tư.99
Thực tế, vấn đề gặp khó khăn lớn nhất trong trường hợp này là việc phân biệt ranh giới giữa hành vi TQSH và các biện pháp của cơ quan nhà nước nhằm điều hành quản lý hoạt động của quốc gia (regulatory measure) đã được đề cập ở trên. Thông thường quốc gia sẽ coi hành vi TQSH tài sản của nhà ĐT thuộc trường hợp hành vi cần thiết để thực hiện chức năng quản lý, điều hành và do đó quốc gia khơng có trách nhiệm bồi thường cho nhà ĐT (non-compensable regulation). Điển hình như vụ tranh chấp giữa Feldman và Mexico100, công ty Feldman đã khởi kiện Mexico liên quan đến các việc xác định mức thuế suất áp dụng với sản phẩm thuốc lá. Trọng tài đã đưa ra nhận xét như sau:
…trong quá khứ, các biện pháp áp dụng mức thuế suất quá cao, từ chối không cho tiếp cận cơ sở hạ tầng hoặc những nguyên liệu thô cần thiết, những quy định pháp luật bất hợp lý bị xem là hành vi TQSH. Đồng thời, chính phủ cũng cần được tự do để thực hiện các hoạt động vì lợi ích cơng cộng thơng qua việc bảo vệ mơi trường, ban hành các quy định về mức thuế mới hoặc điều chỉnh, hỗ trợ hoặc loại bỏ sự trợ cấp của nhà nước, tăng giảm mức thuế hải quan…Những quy định hợp lý của cơ quan nhà nước như trên sẽ không thể thực hiện nếu bất cứ doanh nghiệp nào có quyền lợi
bị ảnh hưởng sẽ đều tìm kiếm sự bồi thường…101
Khi nhà ĐT khởi kiện vụ tranh chấp ra Tòa án hoặc Trọng tài quốc tế, Hội đồng xét xử sẽ phải xem xét, đánh giá và phân biệt giữa hành vi TQSH và các biện pháp quản lý của nhà nước trước khi xác định sự tồn tại của nghĩa vụ bồi thường.
Trường hợp chưa xác định được có tồn tại hành vi TQSH sẽ rất khó để buộc nước nhận đầu tư phải bồi thường trước cho nhà ĐT. Nếu áp dụng lý thuyết rập khn bắt buộc hành vi TQSH hợp pháp phải có đủ 4 điều kiện trong cùng một thời điểm sẽ gây áp lực cho nước nhận đầu tư. Do đó, tác giả thống nhất với quan điểm thứ hai,
99 Santa Elena- The Republic Costa Rica, ICSID Case No ARB/96/1, Award of 17/2/2000, para.71.
100 Marvin Feldman v. Mexico, ISCID case, ARB (AF)/99/1, Award of 11/01/2005. 101 Marvin Feldman v. Mexico, ISCID case ARB (AF)/99/1, Award of 11/01/2005, pp. 488.
không xem việc bồi thường là một yếu tố quan trọng (so với ba điều kiện cịn lại) để đánh giá tính hợp pháp của hành vi TQSH.
1.5.2. Phân biệt hình thức và mức độ bồi thường hoặc đền bù của hành vi TQSH hợp pháp và tước quyền sở hữu bất hợp pháp
Như đã đề cập ở phần trên, hành vi TQSH có hai loại hợp pháp và bất hợp pháp và tính chất, mức độ bồi thường của mỗi hình thức cũng sẽ khác nhau. Nếu hành vi TQSH hợp pháp địi hỏi việc bồi thường (compensation) cho nhà ĐT thì việc TQSH bất hợp pháp u cầu Chính phủ phải thực hiện đền bù thiệt hại (reparation).102
1.5.2.1. Bồi thường đối với hành vi tước quyền sở hữu hợp pháp
Hầu hết các Hiệp định ĐT song phương và các Hiệp định bảo hộ ĐT đều quy định điều kiện bồi thường cho hành vi TQSH hợp pháp ở các mức độ khác nhau như: “đủ, kịp thời và hiệu quả” theo cơng thức Hull đã được trình bày ở trên; “thỏa đáng” (appropriate hay adequate compensation). Trong vấn đề bồi thường, có ba nội dung cần lưu ý: bồi thường thỏa đáng, lãi suất áp dụng tính bồi thường và thời gian tính bồi thường.
Đặc tính “thỏa đáng” khi thực hiện bồi thường trong các Hiệp định ĐT có thể được hiểu là bồi thường “phù hợp theo giá trị thị trường hợp lý của khoản đầu tư” (fair market value).103 Thuật ngữ kinh tế giá trị thị trường hợp lý được Ngân hàng thế giới giải thích rất đơn giản “đó là cái giá mà người mua sẵn sàng trả tiền cho người
bán để có được tài sản …”104 Các điều khoản về TQSH trong các hiệp định ĐT thường quy định việc bồi thường cho nhà ĐT phải dựa trên giá trị thị trường hợp lý của khoản đầu tư.105
Tiêu chí giá trị thị trường hợp lý thường được Trọng tài hay Tòa án quốc tế lựa chọn là tiêu chuẩn của việc thực hiện bồi thường của nước nhận đầu tư. Cụ thể, trong vụ tranh chấp giữa Công ty Santa Elena và Costa Rica, trọng tài của trung tâm ICSID đã có quan điểm “…việc bồi thường phải dựa trên cơ sở giá trị thị trường hợp lý của
tài sản và được tính tốn trên cơ sở tham chiếu việc sử dụng tốt nhất và cao nhất của tài sản”.106
102 UNCTAD (2012), tlđd 20, pp.111. 103 UNCTAD (2012), tlđd 20, pp.40.
104 The World Bank Group (1992), “The World Bank Guidelines on the Treatment of Foreign Direct Investment”, Published
by World Bank, pp.26.
105 điều 4.1 Hiệp định đầu tư song phương của Argentina – Hoa Kỳ ngày 21/01/1993.
Bên cạnh đó, việc bồi thường cho hành vi TQSH khơng chỉ địi hỏi nước nhận ĐT phải trả tiền bồi thường cho tài sản bị TQSH mà còn bao gồm cả lãi suất của tài sản. Trước đây trong các Hiệp định ĐT thường không quan tâm về việc áp dụng lãi suất, nhưng hiện nay các quốc gia đã thỏa thuận quy định về mức lãi suất áp dụng khi tài sản của nhà ĐT nước ngoài bị tịch thu, TQSH.107 Mức tính lãi suất thường được các Hiệp định ĐT giữa các quốc gia và khu vực áp dụng trong trường hợp TQSH là mức lãi suất “hợp lý”.108
Nhìn chung các điều khoản trong các Hiệp định ĐT quy định còn chung chung, gây khó khăn trong việc giải thích và áp dụng pháp luật khi có tranh chấp xảy ra. Do đó, một số quốc gia đã thỏa thuận áp dụng tỷ giá lãi suất dựa trên lãi suất được quy định ở hệ thống ngân hàng của nước nhận đầu tư hoặc tỷ giá lãi suất liên ngân hàng, nhất là hệ thống các ngân hàng uy tín trên thế giới (Tỷ lệ lãi suất đang được áp dụng
trong nhiều Hiệp định đầu tư là lãi suất của Liên ngân hàng Anh – LIBOR). Trong vụ
tranh chấp giữa công ty PSEG và Thổ Nhĩ Kỳ, trọng tài quốc tế ISCID cũng đã căn cứ tỷ giá lãi suất của LIBOR khi xem xét yêu cầu Thổ Nhĩ Kỳ thực hiện nghĩa vụ bồi thường “…cơ sở thích hợp nhất để bồi thường thỏa đáng cho một công ty quốc tế như