1.4. Các tiêu chí để xác định hành vi tước quyền sở hữu của nhà đầu tư nước
1.4.2. Không phân biệt đối xử (Non-discrimination)
Nguyên tắc không phân biệt đối xử là một trong bốn yêu cầu cần và đủ để hành vi TQSH tài sản của nhà đầu tư được xem là hợp pháp. Theo cách hiểu thông thường, hành vi chiếm tài sản mang tính phân biệt đối xử nghĩa là những biện pháp TQSH của nước nhận ĐT chỉ áp dụng đối với một cá nhân hay một nhóm người nước ngồi vì lý do dân tộc hay quốc tịch của nhà đầu tư hoặc đơn giản có thể hiểu là việc “loại trừ một người hay một nhóm người mà khơng có lý do chính đáng.”72
Hành vi TQSH tài sản của nhà ĐT nước ngoài được xem là vi phạm nguyên tắc không phân biệt đối xử khi người khởi kiện chứng minh việc TQSH có nguồn gốc và được tiến hành do quốc tịch của nhà ĐT. Cụ thể trong vụ tranh chấp giữa Công ty dầu Libya Hoa Kỳ – mang quốc tịch Hoa Kỳ và Libya (vụ kiện LIAMCO)73 là trường hợp điển hình. Trong vụ kiện cơng ty dầu Libya đã không chứng minh được hành vi TQSH của Libya là phân biệt đối xử nên trọng tài đã kết luận như sau:
LIAMCO không phải là cơng ty duy nhất bị quốc hữu hóa, cũng khơng phải là công ty về dầu duy nhất hay công ty duy nhất của Hoa Kỳ bị quốc hữu hóa…Nhiều cơng ty khác kể cả cơng ty của Hoa Kỳ hay không phải của Hoa Kỳ cũng đã bị quốc hữu hóa cùng thời điểm với cơng ty LIAMCO hoặc sau đó. Vì vậy những sự kiện mà cơng ty LIAMCO đưa ra khơng đủ bằng chứng để
hình thành hành vi TQSH phân biệt đối xử.74
71 M. Sornarajah (2010), The international law on foreign investment, Published in The United States of America, by
Cambridge University Press , pp. 373.
72 August Reinish (2008), Standards of Investment Protection, Published by Oxford Press, pp. 186. 73 Libyan American Oil Company (Liamco) v. Libya, Ad hoc Tribunal, Award of 12/4/1977. 74 Libyan American Oil Company (Liamco) v. Libya, Ad hoc Tribunal, Award of 12/4/1977, pp.121.
Bên cạnh đó, cũng cần lưu ý nguyên tắc đối xử phân biệt không chỉ áp dụng giữa những nhà ĐT với nhau mà còn bao hàm sự phân biệt đối xử trong mối quan hệ giữa nhà ĐT và doanh nghiệp của nước nhận ĐT. Điển hình như vụ kiện giữa Công ty ADC và Hungary.75 Vụ việc liên quan đến Hợp đồng cải tạo, xây dựng mới và quản lý hoạt động của những nhà ga của sân bay Budapest được ký kết vào năm 1995 giữa công ty ADC &ADMC (mang quốc tịch đảo Síp) và Cơng ty ATAA (công ty quốc doanh của Hungary) chịu trách nhiệm vận hành sân bay. Vào năm 2001, Chính phủ Hungary chuyển đổi Cơng ty ATAA thành hai chủ thể khác nhau, một công ty chịu trách nhiệm kiểm sốt khơng lưu và một cơng ty chịu trách nhiệm quản lý sân bay. Sau đó, trong một cơng văn gửi nhà đầu tư nước ngồi, cơng ty chịu trách nhiệm quản lý sân bay thông báo rằng sẽ ngưng hợp đồng với công ty ADC&ADMC vào ngày 01/01/2002 do Nghị định mới của Chính phủ cấm chuyển giao hoạt động quản lý sân bay cho bên thứ ba. Do đó, nhà đầu tư phải rời khỏi sân bay và không nhận được tiền doanh thu như thỏa thuận ban đầu. Công ty ADC&ADMC đã khởi kiện vụ việc về nhiều nội dung trong đó có hành vi TQSH vi phạm nguyên tắc phân biệt đối xử. Tuy nhiên, Chính phủ Hungary lại cho rằng hành vi phân biệt đối xử chỉ có thể tồn tại của từ hai chủ thể trở lên để so sánh sự đối xử khác biệt, và trong trường hợp này chỉ có cơng ty ADC là nhà ĐT nước ngoài duy nhất chịu ảnh hưởng bởi biện pháp của nhà nước; do đó khơng tồn tại hành vi TQSH vi phạm nguyên tắc không phân biệt đối xử. Tuy nhiên, Trọng tài đã bác bỏ quan điểm này và kết luận rằng “…việc so sánh giữa
hai đối tượng ở trong tình huống này là sự phân biệt đối xử giữa Bị đơn - Công ty được chỉ định quản lý sân bay và nhà đầu tư nước ngồi”76 và do đó, trọng tài cho rằng hành vi của Hungary đối với nguyên đơn là hành vi vi phạm nguyên tắc khơng đối xử phân biệt.
Nhìn chung, hội đồng xét xử các vụ kiện ĐT đều thống nhất nguyên tắc không phân biệt đối xử là điều kiện để hợp pháp hóa hành vi TQSH. Ngồi ra, qua thực tiễn giải quyết tranh chấp, có thể nhận thấy hành vi đối xử phân biệt không chỉ áp dụng giữa các nhà ĐT thuộc các quốc tịch khác mà còn bao hàm sự phân biệt giữa các doanh nghiệp của nước nhận ĐT và nhà ĐT nước ngồi. Do đó, trong giai đoạn hiện nay khi có sự trỗi dậy của tư tưởng chủ nghĩa dân tộc, chủ nghĩa bảo hộ thì các hành vi
75 ADC Affiliate Limited and ADC&ADMC Management Limited v The Republic of Hungary, ISCID Case No. ARB/03/16, Award of 02/10/2006.
76 ADC Affiliate Limited and ADC&ADMC Management Limited v The Republic of Hungary, ISCID Case No. ARB/03/16,
TQSH mang tính phân biệt đối xử giữa doanh nghiệp trong nước và nhà ĐT nước ngồi có thể sẽ trở thành xu thế mới.