có thỏa thuận hoặc khi việc không thực hiện đúng hợp đồng là nghiêm trọng.
Điều 315 Luật thương mại 2005 quy định cụ thể cách thức thông báo tạm ngừng, đình chỉ hủy bỏ hợp đồng. Bên muốn tạm ngừng, đình chỉ hoặc hủy bỏ hợp đồng phải thông thông báo ngay cho bên kia biết. Trường hợp không thông báo, gây thiệt hại cho bên kia thì phải bồi thường thiệt hại. Khi hợp đồng bị hủy bỏ, xem như hợp đồng không có hiệu lực từ thời điểm giao kết, các bên không phải thực hiện các nghĩa vụ đã thỏa thuận trong hợp đồng trừ thỏa thuận về các quyền và nghĩa vụ sau khi huỷ bỏ hợp đồng và về giải quyết tranh chấp. Các bên có quyền đòi lại lợi ích do việc đã thực hiện phần nghĩa vụ của mình theo hợp đồng; nếu các bên đều có nghĩa vụ hoàn trả thì nghĩa vụ của họ phải được thực hiện đồng thời; trường hợp không thể hoàn trả bằng chính lợi ích đã nhận thì phải hoàn bằng tiền. Bên bị vi phạm có quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại.
2.2. Một số nhận xét về các chế tài trong thương mại theo Luật thương mại 2005 2005
Các chế tài trong thương mại ra đời đã cơ bản đáp ứng được các yêu cầu đặt ra như việc bảo về được quyền lợi của bên vi phạm trong hợp đồng, tăng cường trách nhiệm của các bên trong quá trình thực hiện hợp đồng, đảm bảo tính khả thi trong quá trình áp dụng và phù hợp với thực tiễn thương mại. Bên cạnh đó việc áp dụng chế tài vẫn còn có những tồn tại sau:
Khoản 2 Điều 299 Luật thương mại 2005 quy định “Trường hợp bên vi
phạm không thực hiện chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng trong thời hạn mà bên bị vi phạm ấn định, bên bị vi phạm được áp dụng các chế tài khác để bảo vệ quyền lợi chính đáng của mình”. Quy định như vậy đã làm cho chế tài buộc thực
hiện đúng hợp đồng trở thành vô giá trị, bởi vì ngay cả trường hợp bên vi phạm không thực hiện chế tài này thì cũng không chịu bất kì trách nhiệm bổ sung nào mà chỉ chịu các hình thức chế tài như phạt hợp đồng, bồi thường thiệt hại hoặc tạm ngừng, đình chỉ, hủy bỏ hợp đồng. Quy định này đã biến chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng thành kẽ hở rất lớn để lợi dụng nhằm trì hoãn thực hiện nghĩa vụ hợp đồng.
Ngoài ra, trong Luật thương mại 2005 và trong cả Bộ luât dân sự 2005 đều có quy định buộc tiếp tục thực hiện đúng hợp đồng. Tuy nhiên, chúng ta chưa có quy định (ngoại trừ nghĩa vụ thanh toán trong thực tiễn xét xử) đối với trường hợp Tòa án buộc bên có nghĩa vụ thực hiện nhưng bên này vẫn không thực hiện.
Về chế tài phạt vi phạm
Trong thực tế, điều khoản phạt vi phạm là điều khoản thường xuyên được các chủ thể của hợp đồng áp dụng (điều khoản ưa thích cho hợp đồng). Tuy nhiên, các quy định của luật pháp hiện hành còn khá cứng nhắc, mâu thuẫn… Điều 301 Luật thương mại 2005 quy định mức phạt vi phạm “không được quá
8% giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm”. Ở đây, “giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm” không hẳn là “giá trị hợp đồng”. Cũng như việc hiểu và
chứng minh thế nào là “giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm” hoàn toàn không đơn giản chút nào. Chưa kể việc đánh giá, kết luận – trong trường hợp phải đưa ra tòa án giải quyết – hoàn toàn phụ thuộc vào nhận thúc chủ quan của Hội đồng xét xử. Nguyên nhân, một phần do khoa học pháp lý của nước ta đang phát triển theo hướng thị trường, hội nhập; quá trình xây dựng pháp luật của Việt Nam có yếu tố đặc thù, và chúng ta chưa thực hiện rộng rãi việc công bố công khai bản
án, không áp dụng hệ thống án lệ. Những vấn đề này không những gây khó khăn về định hướng và áp dụng pháp luật đối với những người làm công tác pháp lý, mà còn làm cho những chủ doanh nghiệp khó có thể hiểu và vận dụng hiệu quả quy định của pháp luật trong hoạt động, kinh doanh.
Về chế tài bồi thường thiệt hại
Luật thương mại 2005 và Bộ luật dân sự 2005 đều quy định về chế tài bồi thường thiệt hại. Tuy nhiên, giữa hai văn bản này có quy định khác nhau về phạt vi phạm và bồi thường thiệt hại như sau: Luật thương mại 2005 và Bộ luật dân sự 2005 có một số điểm khác về căn cứ phát sinh trách nhiệm bồi thường (Luật thương mại 2005 loại bỏ quy định trực tiếp yếu tố lỗi so với Bộ luật dân sự 2005 bắt buộc phải có lỗi của bên vi phạm) và thiệt hại được bồi thường (Bộ luật dân sự cho bồi thường tổn thất về tinh thần nhưng Luật thương mại 2005 chỉ nêu “thiệt hại thực tế”; Luật thương mại 2005 coi “khoản lợi đáng lẽ được hưởng” là một thiệt hại nhưng Bộ luật dân sự 2005 không rõ về vấn đề này).
Theo các quy định của pháp luật hiện hành: (a) Điều 422 Bộ luật Dân sự 2005 cho phép các bên trong giao dịch dân sự được thoả thuận về mức phạt vi phạm; có thể thoả thuận vừa phải nộp phạt vi phạm và vừa phải bồi thường thiệt hại; nếu không có thoả thuận trước về mức bồi thường thiệt hại thì phải bồi thường toàn bộ thiệt hại; nếu không có thoả thuận về bồi thường thiệt hại thì bên vi phạm nghĩa vụ chỉ phải nộp tiền phạt vi phạm. (b) Luật Thương mại 2005 quy định: Mức phạt đối với vi phạm nghĩa vụ hợp đồng hoặc tổng mức phạt đối với nhiều vi phạm do các bên thoả thuận trong hợp đồng, nhưng không quá 8% giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm (Điều 301 Luật thương mại 2005)… Bồi thường thiệt hại là việc bên vi phạm bồi thường những tổn thất do hành vi vi phạm hợp đồng gây ra cho bên bị vi phạm. Giá trị bồi thường thiệt hại bao gồm giá trị tổn thất thực tế, trực tiếp mà bên bị vi phạm phải chịu do bên vi phạm gây ra và khoản lợi trực tiếp mà bên bị vi phạm đáng lẽ được hưởng nếu không có
hành vi vi phạm (Điều 302 luật thương mại 2005). Chỉ với quy định tại hai luật nói trên đã thấy có sự khác nhau về phạt vi phạm và bồi thường thiệt hại trong quan hệ hợp đồng tùy theo đó là hợp đồng gì: (i) Dân sự; (ii) Thương mại. Có nghĩa là, việc đầu tiên các bên muốn thoả thuận về phạt vi phạm hoặc bồi thường thiệt hại thì phải xác định rõ quan hệ giữa các bên là quan hệ là gì, khi có thiệt hại do hành vi vi phạm phải bồi thường thiệt hại hay không.
Trường hợp không xác định rõ loại quan hệ và pháp luật điều chỉnh sẽ dẫn đến khó giải quyết khi có tranh chấp: Bên vi phạm muốn áp dụng luật theo hướng bị phạt ở mức thấp và/hoặc không muốn bồi thường thiệt hại; ngược lại, bên bị vi phạm muốn áp dụng luật theo hướng yêu cầu phạt vi phạm và/hoặc bồi thường thiệt hại ở mức cao nhất có thể. Chắc chắn rằng, nếu giải quyết tranh chấp theo thủ tục tố tụng dân sự, vụ án sẽ kéo dài: sơ thẩm, phúc thẩm và có thể giám đốc thẩm.
Về tạm ngừng, đình chỉ, hủy bỏ hợp đồng
Luật thương mại 2005 chỉ quy định mang tính khái quát cho phép tạm ngừng, đình chỉ, hủy bỏ hợp đồng khi các bên có thỏa thuận hay khi có hành vi vi phạm cơ bản nghĩa vụ hợp đồng và không thuộc trường hợp được miễn trách nhiệm. Tuy nhiên, Bộ luật dân sự 2005 chỉ cho phép chấm dứt hay hủy bỏ hợp đồng khi các bên có thỏa thuận hay có quy định của pháp luật. Nói cách khác, nếu không có thỏa thuận hay quy định của pháp luật thì không có cơ sở để chấm dứt, hủy bỏ hợp đồng.
Việc nhận diện một hành vi vi phạm hợp đồng được coi là vi phạm cơ bản để tạm ngừng, đình chỉ hoặc hủy bỏ hợp đồng trong thực tế rất khó khăn, dễ nhầm lẫn. Bên cạnh đó việc Luật thương mại 2005 quy định việc tạm ngừng, đình chỉ, hủy bỏ hợp đồng chỉ được áp dụng khi đã xảy ra hành vi vi phạm hợp đồng là khá cứng nhắc và không phù hợp trong nhiều trường hợp.
Ở nhiều nước trên thế giới như Anh, Pháp… Tòa án đều cho phép một bên được hủy hợp đồng trước khi hết thời hạn thực hiện nghĩa vụ khi bên phải thực hiện cho thấy sẽ không thực hiện hợp đồng. Theo Khoản 2 Điều 94 Luật hợp đồng năm 1999 của Trung Quốc “Hợp đồng có thể bị hủy nếu, trước thời hạn
thực hiện hợp đồng, một bên cho thấy sẽ không thực hiện nghĩa vụ chính của hợp đồng”. Hay Khoản 1 Điều 72 Công ước Viên 1980 của Liên hợp quốc về hợp
đồng mua bán hàng hóa quốc tế “trước khi đến ngày thực hienj hợp đồng, một bên
có quyền tuyên bố hợp đồng bị hủy bỏ nếu thấy rõ bên kia vi phạm nghiêm trọng hợp đồng” hay Điều 7.3.3 Nguyên tắc hợp đồng thương mại quốc tế , “một bên có quyền hủy bỏ hợp đồng nếu, trước khi đến thời hạn thực hiện, thấy rõ là bên kia sẽ vi phạm nghiêm trọng hợp đồng”. Việc không quy định một bên được hủy bỏ
hợp đồng khi nhận thấy rõ bên kia vi phạm là không hợp lí và có thể ảnh hưởng lớn đến kinh tế của bên sẽ bị vi phạm.