Dùng các phạm trù Roccipi để lý giải nguyên nhân của những hành vi sai luật.
i. Quy tắc: câu hỏi đặt ra là những quy tắc (quy định hiện tại) có cấm được những hành vi
sai luật nêu trên hay không.
Câu trả lời là chưa cấm được toàn bộ các hành vi sai luật, cụ thể là hành vi “chuyển giao kỹ thuật, công nghệ bằng việc đào tạo lại cho người Việt Nam”.
Với những quy định trước đây về cấp GPLĐ, sau khi hết hạn GPLĐ thì người nước ngồi nếu có nhu cầu tiếp tục làm việc thì có thể gia hạn GPLĐ, điều kiện để gia hạn GPLĐ là phải có một bản hợp đồng đào tạo giữa người nước ngồi đó với một nhân viên của Việt Nam, trong hợp đồng nêu rõ thời gian đào tạo, nội dung công việc được đào tạo, GPLĐ chỉ được gia hạn khi người Việt Nam đã được đào tạo nhưng chưa đủ năng lực để đảm nhận công việc mà nước nước ngồi đang làm. Nhưng vì quy định này khơng đạt được hiệu quả trong thực tiễn (hợp đồng này chỉ là hình thức, đối phó) vì khơng có một thang đo cụ thể nào để lượng hóa được cơng việc đó người Việt Nam đã được đào tạo có đảm nhiệm thành công hay không và doanh nghiệp cũng không bắt buộc phải tuyển người lao động Việt Nam đã qua đào tạo đó tiếp nhận vị trí của người nước ngồi. Vì vậy, quy định hiện hành đã bỏ loại hình gia hạn GPLĐ, chỉ quy định loại hình cấp mới, cấp lại GPLĐ.
Có thể giải thích bằng cách áp dụng 10 nguyên l ý của Kinh tế học cho chính sách cơng18 thì có 02 ngun lý có thể áp dụng cho vấn đề này nguyên lý “con người phản ứng với các kích thích” ngun lý “đơi khi chính phủ có thể cải thiện kết cục thị trường”.
Nguyên lý “con người phản ứng với các kích thích” chỉ ra rằng “người duy lý phản ứng với các khuyến khích vật chất và tinh thần vì họ ra quyết định dựa trên những cân nhắc về lợi ích và chi phí”. Rõ ràng, người nước ngồi khơng được hưởng lợi gì từ việc đào tạo người Việt Nam, nhưng chi phí họ phải bỏ ra là có thể mất việc làm nếu người được đào tạo làm tốt hơn họ. Vì vậy, họ khơng có động cơ thực hiện.
Trong nguyên lý “đơi khi chính phủ có thể cải thiện kết cục thị trường”, Chính phủ muốn đóng vai trị trung gian, với chức năng bảo hộ lao động Việt Nam, nên đưa ra quyết định can thiệp để điều tiết hành vi của thị trường nhưng lại không hiệu quả và không đạt được mục tiêu mong muốn.
Như vậy, dùng phạm trù này có thể tìm được ngun nhân của hành vi trái luật, nhưng lại chưa tìm ra được quy định chi tiết thỏa đáng để hạn chế hành vi trên.
ii. Cơ hội: phạm trù này nhằm xác định xem hoàn cảnh có tạo cơ hội cho chủ thể liên quan
thực hiện hành vi trái luật hay khơng? Câu trả lời là có. Hiện tại, chế tài chưa đủ mạnh để
18
nâng cao trách nhiệm của người sử dụng lao động khi sử dụng lao động nước ngồi khơng có GPLĐ. Người nước ngồi làm việc khơng có GPLĐ thì sẽ bị trục xuất về nước nhưng doanh nghiệp sử dụng lao động nước ngồi đó thì trách nhiệm khơng nhiều.
iii. Năng lực: nhằm đánh xem chủ thể có đủ năng lực để thực hiện các hành vi trái luật hay
khơng? Câu trả lời là có. Người nước ngồi ở một số quốc gia có thể dễ dàng xin được giấy chứng nhận kinh nhiệm không đúng thực tế để đạt điều kiện làm việc tại Việt Nam. Ví dụ, người nước ngồi làm vị trí nhân viên nhưng có thể xin xác nhận làm việc tại vị trí Trưởng phịng hoặc khơng làm việc tại doanh nghiệp đó vẫn xin được xác nhận kinh nghiệm (phần này sẽ trình bày chi tiết tại chương 4 luận văn, đánh giá hiệu quả thực tiễn).
iv. Lợi ích: nhằm lý giải động nào thúc đẩy các chủ thể liên quan thực hiện đúng quy định
của đạo luật.
Người nước ngồi có động cơ phải thực hiện xin GPLĐ dựa trên hai đánh giá: chế tài của Việt Nam có đủ mạnh và cơng tác quản lý người nước ngồi nhiều kẽ hở không. Xem xét tổng quan các quy định về cấp GPLĐ, nhận thấy quy định như hiện hành chế tài đủ mạnh để tạo ra động cơ cho người nước ngồi thực hiện đúng. Ví dụ, Visa cấp cho người nước ngồi lần đầu vào Việt Nam với mục đích làm việc là 03 tháng, hết 03 tháng thì phải có GPLĐ mới được tiếp tục làm việc, nên tạo động cơ bắt buộc người nước ngồi vì lợi ích của mình mà phải tiến hành thủ tục cấp GPLĐ.
v. Quy trình: đánh giá xem đầu mục hồ sơ phải chuẩn bị, các bước tiến hành để xin
GPLĐ? Theo những phân tích từ đầu luận văn thì đầu mục hồ sơ là xin cấp GPLĐ là tương đối nhiều (so sánh với một số nước như phân tích ở trên) và quy trình thực hiện cũng gặp nhiều khó khăn (sẽ phân tích ở Chương 4).
vi. Truyền đạt: đánh giá xem các chủ thể có hiểu được những quy định của luật khơng. Có
nhiều quy định khơng rõ ràng, mập mờ, đặc biệt có những quy định khơng thống nhất, ví dụ quy định về danh mục các bệnh viện khám sức khỏe cho người lao động, các xét nghiệm phải thực hiện không rõ ràng, cụ thể. Văn bản của cấp thấp hơn trái với văn bản của cấp có thẩm quyền cao hơn, cụ thể cơng văn của Bộ Y tế không thống nhất với Nghị định của Chính phủ (phân tích cụ thể ở Chương 4).
vii. Ý thức ý thức hệ): ở đây muốn đề cập đến vấn đề niềm tin, các giá trị tổng hợp, quan
điểm và thị hiếu của các chủ thể. Đây là một phạm trù rộng và khá khó hiểu nên luận văn khơng đánh giá được mục này.
Tóm lại, sau khi dùng các phạm trù Roccipi để tìm ra nguyên nhân của những hành vi trái luật. Nếu phát hiện ra những nguyên nhân của hành vi trái luật thì những quy định chi tiết của dự luật phải hạn chế được những bất cập này. Nhưng theo phân tích thì những quy định chi tiết tại đạo luật vẫn chưa đủ để hạn chế những hành vi trái luật. Đây là cũng chính là phát hiện bất cập tại đạo luật của chương này.
Các bất cập này gồm: (i) chưa có giải pháp để đạt được mục tiêu “chuyển giao kỹ thuật, công nghệ bằng việc đào tạo lại cho người Việt Nam” mà đạo luật đề ra, (ii) chưa có chế tài đủ mạnh cho doanh nghiệp sử dụng lao động nước ngồi khơng có GPLĐ, (iii) vẫn cịn kẽ hở để cho người nước ngồi có thể làm giả giấy tờ chứng minh kinh nghiệm làm việc, (iv) đầu mục hồ sơ nhiều và khó thực hiện, (v) cách truyền đạt của đạo luật cịn mập mờ, khơng rõ ràng, gây khó hiểu cho chủ thể thực hiện.
Phân tích thực tiễn tại chương tiếp theo sẽ làm nổi rõ thêm những bất cập đã được phát hiện và những bất cập khác phát sinh sau một thời gian thực thi.
CHƢƠNG 4
PHÁT HIỆN NHỮNG BẤT CẬP TRONG THỰC TẾ TRIỂN KHAI
Sau khi tiến hành đánh giá những bất cập trong nội hàm đạo luật, chương này luận văn sẽ đánh giá hiệu quả của đạo luật sau một thời gian thi hành, sự đánh giá này dựa trên trải nghiệm thực tiễn của tác giả luận văn - người trực tiếp làm công tác thụ lý hồ sơ và cấp GPLĐ cho người nước ngoài vào làm việc trong các KCN tỉnh Bắc Ninh. Những bất cập được phát hiện thông qua: (i) thực tiễn áp dụng các quy định của đạo luật khi xử l ý hồ sơ đề nghị cấp GPLĐ của các doanh nghiệp trong KCN, (ii) thông qua phản hồi doanh nghiệp, người nước ngoài khi họ nhờ tư vấn, hỗ trợ.
Dùng khung lý thuyết 08 tiêu chí của OECD để đánh giá một đạo luật là chứng cứ để chứng minh những luận điểm phân tích của tác giả.
Một đạo luật tốt, đầu tiên phải xem xét mục tiêu đạo luật có đúng và hợp lý hay khơng. Muốn xây dựng những mục tiêu đúng thì phải dựa trên cơ sở những tiêu chí đã được thế giới thừa nhận rộng rãi (hay có cơ sở lý luận vững chắc), hợp lý hay khơng thì phải xem các tiêu chí đó áp dụng phù hợp với mỗi quốc gia có điều kiện, định hướng phát triển hoàn toàn khác nhau. Tiêu chí để đánh giá dùng làm khung lý thuyết chương này áp dụng là 08 tiêu chí để đánh giá dự án luật của OECD nhưng khơng phải là áp ngun cả 08 tiêu chí này để so sánh từng quy định chi tiết trong đạo luật mà chỉ cần lấy ra một số chỉ tiêu tổng hợp để đánh giá.
So sánh với 04 mục tiêu của Nghị định 102 về cấp GPLĐ nước ngồi với 08 tiêu chí của OECD thì luận văn thấy các mục tiêu này hoàn toàn đúng và phù hợp với thực tiễn Việt Nam. Kết hợp 08 tiêu chí của OECD với 04 mục tiêu Nghị định 102 (các mục tiêu này đã được trình bày tại Chương 2), luận văn đề ra 03 tiêu chí: (i) rõ ràng, đơn giản, thiết thực với người sử dụng, (ii) tạo điều kiện thuận lợi hơn trong thủ tục cấp GPLĐ cho người nước ngoài (tức là quy định hiện hành so với quy định cũ phải thuận lợi hơn); (iii) tăng cường hiệu quản quản lý nhà nước đối với lao động nước ngồi. Ba tiêu chí này là chứng cứ chứng minh cho những phân tích của tác giả, loại bỏ tư duy chủ quan duy ý chí từ những nhận định của tác giả luận văn với những phân tích bất cập dưới đây.
4.1. Bất cập từ những điều kiện đầu mục hồ sơ) cấp GPLĐ cho ngƣời nƣớc ngoài
08 đầu mục hồ sơ cấp GPLĐ cho người nước ngoài đã được nêu ra tại Chương 2, cụ thể bất cập luận văn phát hiện (nêu theo tên đầu mục hồ sơ) như sau:
i) Giấy chứng nhận sức khỏe được cấp ở nước ngoài hoặc ở Việt Nam theo quy định của Bộ Y tế:
Theo quy định mới nhất của Bộ Y tế tại Thông tư số 14/2013/TT-BYT ngày 6/5/2013. Sức khoẻ được xếp thứ tự từ loại 1 đến loại 5 lần lượt là rất khoẻ, khoẻ, trung bình, yếu, rất yếu. Khám tổng quát để kết luật loại sức khoẻ cần khám, xét nghiệm tổng cộng 13 bộ phận, cơ quan chức năng trong cơ thể. Điều kiện để được làm việc bình thường đạt từ loại 1 đến loại 319
và GKSK không quá 06 tháng tính đến thời điểm nộp hồ sơ. Trong Thơng tư 14 có mẫu GKSK cho người nước ngồi đang sống và làm việc tại Việt Nam, có 03 điểm bất cập trong quy định này là:
Thứ nhất, đối với người nước ngoài đang sinh sống, làm việc tại Việt Nam thì thường là khám sức khoẻ tại các cơ sở y tế tại Việt Nam. Khám sức khoẻ cho người nước ngồi có 02 loại là khám tuyển dụng và khám định kỳ, khám tuyển dụng thì danh mục bệnh viện phải được Bộ Y tế chấp thuận, khám định kỳ thì chỉ cần Sở Y tế tại địa phương chấp thuận. Có sự “bất cân xứng thơng tin” khi người nước ngồi khơng biết đâu là cơ sở được khám tuyển dụng, cơ sở nào chỉ được khám định kỳ dẫn đến người nước ngoài khám tại các cơ sở chỉ được khám định kỳ và GKSK đó khơng được chấp thuận của cơ quan nhà nước khi xin GPLĐ. Ngoài ra, mẫu giấy khám sức khoẻ theo Thông tư 14 không rõ ràng, chưa quy định cụ thể là các xét nghiệm máu đối với bệnh truyền nhiễm20, dẫn đến các cơ sở y tế thực hiện khác nhau, khơng có sự thống nhất chung, cơ quan cấp GPLĐ có thể sẽ yêu cầu người nước ngoài bổ sung nên người nước ngoài phải đi khám bổ sung, làm tăng chi phí và thời gian cho người nước ngoài.
Thứ hai, người nước ngoài chưa sang Việt Nam làm việc, thì có thể khám ở các cơ sở y tế của nước ngoài nhưng phải dịch cơng chứng và hợp pháp hố theo quy định. Bộ Y tế cũng
19 Bộ Y tế (1997).
20
khơng có quy định mẫu hay những chỉ số bắt buộc phải có trong GKSK ở nước ngoài mang sang Việt Nam, dẫn đến hồ sơ được gửi sang không hợp lệ, người nước ngoài phải đi khám bổ sung theo yêu cầu của cơ quan cấp GPLĐ, người nước ngoài phải khám lại, dịch cơng chứng, hợp pháp hố lại, làm mất rất nhiều thời gian để làm GPLĐ.
Thứ ba, khơng có quy định rõ ràng về các loại bệnh không được sang Việt Nam làm việc, như các loại bệnh về truyền nhiễm: dương tính với HIV, Giang mai, ký sinh trùng sốt rét, HIV, viêm gan B,C… Theo quy định của một số nước thì khơng cho phép người nước ngồi sang làm việc nếu có các bệnh này.
So với quy định cũ thì đầu mục này khơng có sự cải tiến hay thay đổi nào, thậm chí cịn nhiều thêm ra thủ tục hành chính khi các bệnh viện muốn khám bệnh cho người nước ngồi thì phải đăng ký lại với Bộ Y tế. Người nước ngồi khơng cập nhật được thơng tin này, có bệnh viện có trong danh mục cũ nhưng lại chưa đăng ký lại vào danh mục hiện hành, người nước ngồi theo thói quen vẫn khám tại bệnh viện đó dẫn tới phải đi khám lại. Đánh giá theo 03 tiêu chí đề xuất trên thì quy định này rõ ràng khơng đạt cả 3 tiêu chí: “rõ ràng, đơn giản, thiết thực với người sử dụng”, “tạo điều kiện thuận lợi hơn trong thủ tục cấp GPLĐ cho người nước ngoài” và “tăng cường hiệu quản quản lý nhà nước đối với lao động nước ngoài”.
ii) Lý lịch tư pháp:
Trong đạo luật chỉ rõ, người nước ngoài chưa từng cư trú tại Việt Nam thì chỉ cần xin LLTP tại nước ngoài, NNN đã từng cư trú tại Việt Nam thì phải xin LLTP ở Việt Nam và nước ngoài, thời hạn của LLTP khơng q 6 tháng tính đến thời điểm làm thủ tục hồ sơ đề nghị cấp GPLĐ.
Bất cập xảy ra ở đây là có những NNN trước đây chỉ sang du lịch hoặc công tác chỉ vài ngày, vẫn cần phải xin LLTP tại Việt Nam. Theo quy định của Nghị định 102 thì NNN phải làm thủ tục xin cấp GPLĐ trước khi sang Việt Nam, vậy làm sao để NNN xin LLTP tại Việt Nam khi mà chưa sang Việt Nam. Mặt khác, vì sang ngắn ngày nên NNN chỉ nghỉ ở khách sạn, nếu khách sạn đó khơng thực hiện nghiêm quy định về khai báo tạm trú với
cơ quan có thẩm quyền thì thủ tục xin LLTP tại Việt Nam rất rườm rà, phức tạp, hầu hết các trường hợp NNN phải sang Việt Nam để thực hiện thủ tục này.
Bất cập thứ 2 là những người đã đang làm việc tại Việt Nam trên 6 tháng vẫn phải xin LLTP ở nước ngồi, chỉ có rất ít Đại sứ qn nước ngồi tại Việt Nam hỗ trợ làm LLTP qua mạng, còn lại NNN phải trở về nước làm hoặc ủy quyền cho người ở nước ngồi làm. Nếu phải quay về nước thì NNN phải mất thời gian dài, mà vị trí của họ ở doanh nghiệp là khơng thể thay thế (ví dụ là người đại diện theo pháp luật).
So với quy định cũ thì sinh ra thêm thủ tục hành chính khi quy định cũ chỉ yêu cầu LLTP tại Việt Nam hoặc nước ngồi trong khi quy định mới thì yêu cầu cả hai. Đánh giá theo 03 tiêu chí đề ra thì có 02 tiêu chí khơng đạt là: “rõ ràng, đơn giản, thiết thực với người sử dụng”, “tạo điều kiện thuận lợi hơn trong thủ tục cấp GPLĐ cho người nước ngồi”.
Về tiêu chí thứ 3 “tăng cường hiệu quản quản lý nhà nước đối với lao động nước ngồi” có thể đạt được vì LLTP nhằm chứng minh tư cách pháp lý của người đó. Nhưng tại sao nghiên cứu một số nước trên thế giới khơng có u cầu về LLTP, vì họ quản lý qua lĩnh vực xuất nhập cảnh. Mà trong đầu mục hồ sơ cấp GPLĐ của Việt Nam có u cầu cơng chứng hộ chiếu, nên những quy định về LLTP như hiện tại là không cần thiết.
iii) Văn bản chấp thuận của UBND tỉnh: Hằng năm, người sử dụng lao động có trách nhiệm xác định nhu cầu sử dụng người lao động nước ngoài đối với từng vị trí cơng việc mà người lao động Việt Nam chưa đáp ứng được và báo cáo giải trình với Chủ tịch UBND tỉnh để Chủ tịch UBND tỉnh thẩm định kế hoạch, nơi người sử dụng lao động đặt trụ sở