3. Cơ sở lý thuyết nghiên cứu, câu hỏi nghiên cứu và giả thuyết nghiên
1.1. Lý luận về công ty luật hợp danh
1.1.2. Khái quát về dịch vụ pháp lý và tổ chức hành nghề luật sư
1.1.2.1. Luật sư
Cùng với thương mại dịch vụ, dịch vụ pháp lý là lĩnh vực mới của thời đại ngày nay, trong khi đó, nghề luật và nghề luật sư đã có lịch sử lâu đời.
Trong thời kỳ cổ đại, các thủ lĩnh hoặc ông vua của các xã hội nhỏ đã thực hiện việc xét xử như một phần của vai trị lãnh đạo chính trị chung. Khi quyền lực của họ mở rộng, những nhà lãnh đạo này giao chức năng tư pháp cho các chuyên gia. Trong giai đoạn ban đầu, các công việc pháp lý được đảm nhiệm bởi các quan chức hồng gia.44
Một tầng lớp chun gia pháp lý khơng phải là thẩm phán lần đầu tiên xuất hiện trong nền văn minh Hy Lạp-La Mã từ năm 200 trước Công nguyên đến năm 600 sau Công nguyên. Tổ chức tịa án hình thành và việc xét xử có sự tham gia của mọi người dân. Nguyên cáo hoặc bị cáo có thể tự trình bày ý kiến, lý lẽ của mình trước Tịa hoặc nhờ người khác có tài hùng biện trình bày hộ ý kiến, lý lẽ trước Toà. Một loại “hiệp sỹ” đặc biệt xuất hiện, hiệp sỹ này khơng dùng khí giới hay cơ bắp mà sử dụng thiên tài ngôn ngữ và sự hiểu biết rộng rãi về cổ luật để đứng ra bênh vực cho kẻ nghèo nàn, yếu thế... Những người này thường đã trải qua thời kỳ làm thẩm phán hoặc là linh mục. Việc bào chữa xuất phát tự nhiên nhằm minh oan cho bạn bè hoặc người thân. Trong xã hội dần dần hình thành nhóm người chun sâu, am hiểu về pháp luật và việc diễn giải pháp luật của họ được xem xét như hoạt động nghề nghiệp, Họ được gọi là chuyên gia pháp lý (experts in the law, Jurist) hoặc luật sư (lawyer), hoạt động của các luật sư được chấp nhận và uy tín của họ trong xã hội ngày càng được nâng cao. Bước sang thời kỳ Trung cổ, luật sư thời kỳ này cùng với tổ chức tịa án được xây dựng nhằm mục đích phục vụ tơn giáo.45
44Nguyễn Văn Tuân (2004), “Dịch vụ pháp lý trong lĩnh vực tố tụng tư pháp ở Việt Nam hiện nay”, Tạp chí Dân chủ và Pháp luật, Bộ Tư pháp, Số 7/2004.
45
Dưới chế độ tư bản, nghề luật sư được tổ chức chặt chẽ với những điều kiện khắt khe hơn thì “cơng lý” mà các luật sư bảo vệ khơng chỉ liên quan đến nhân phẩm và danh giá của con người, hoạt động của luật sư không chỉ là đại diện trước tòa mà còn là việc tư vấn những vấn đề liên quan đến giao dịch, quan hệ và tranh chấp, liên quan tới tài sản có giá trị thương mại lớn, có thể cân đong đo đếm và trả giá bằng tiền. Từ xuất phát điểm của những “hiệp sỹ” tự nguyện thực hiện việc bào chữa vì sự thật và cơng lý, nghề luật sư dần dần trở thành nghề dịch vụ, nghề làm để hưởng thù lao.
Tiêu chuẩn phổ biến để được công nhận luật sư và được cấp chứng chỉ hành nghề bao gồm: là công dân nước sở tại và có phẩm chất đạo đức tốt và mọi quốc gia đều có thêm những tiêu chuẩn liên quan tới đào tạo nghề luật sư, tập sự hành nghề cũng như các hình thức hành nghề… Ngồi tiêu chuẩn chung là phải có bằng cử nhân Luật cịn phải qua một khóa đào tạo nghề (Anh, Pháp, Nhật Bản…), Pháp quy định thời gian đào tạo là 12 tháng (3 tháng lý thuyết, 9 tháng thực hành), trong khi Đức, Nhật quy định là 2 năm. Một số nước, việc thực tập có thể thực hiện tại Tịa án, viện cơng tố, văn phòng luật sư46... Sau khi được đào tạo nghề, các luật sư tương lai phải trải qua kỳ thi công nhận luật sư. Nội dung chủ yếu của kỳ thi tập trung vào kiểm tra kỹ năng và đạo đức nghề nghiệp của luật sư. Có thể nói đây là điều kiện bắt buộc đánh giá khả năng hành nghề luật sư.
Ngồi ra, trước khi chính thức hành nghề, luật sư thường cần phải trải qua thời gian tập sự. Thời gian tập sự hành nghề của các nước quy định khác nhau. Một số quốc gia đòi hỏi thời gian tập sự là 2 năm (như Hy Lạp, Bỉ, Ý, Anh…), một số quốc gia khác lại quy định thời gian tập sự là 12 tháng như Thái Lan, có nước như Singapore chỉ địi hỏi thời gian tập sự là 6 tháng. Về nơi tập sự, hầu hết các nước quy định luật sư phải tập sự tại văn phịng, cơng ty luật (như Hy Lạp, Bỉ, Anh, Nhật Bản, Pháp…), một số cịn quy định Luật sư có thể tập sự tại Tịa án, Viện công tố (như Đức, Thuỵ Sĩ…).
Ở Việt Nam, Luật Luật sư 2006, sửa đổi 2012 (sau đây gọi tắt là Luật Luật
46 Lê Thu Hà, Ngơ Hồng Oanh, Phạm Trí Hùng (2016), Đào tạo luật sư ở một số nước trên thế giới
sư 2012) quy định để có thể trở thành luật sư, hành nghề luật sư, một người phải đáp ứng đủ 2 điều kiện: (i) Điều kiện cần, được cấp Chứng chỉ hành nghề luật sư do Bộ Tư pháp cấp – yêu cầu về chuyên mơn và (ii) Điều kiện đủ, gia nhập một Đồn luật sư – yêu cầu mang tính nghề nghiệp, thể hiện tính chất đặc thù của nghề luật sư. Như vậy, để trở thành luật sư, một người phải trải qua 3 giai đoạn đào tạo: đào tạo ở trường đại học để được cấp bằng cử nhân luật; đào tạo nghề luật sư để được cấp giấy chứng nhận tốt nghiệp đào tạo nghề luật sư... và đào tạo thực tiễn nghề nghiệp trong thời gian tập sự hành nghề luật sư để sau khi kết thúc, phải trải qua kỳ thi do Liên đoàn Luật sư Việt Nam tổ chức để được Bộ Tư pháp cấp Chứng chỉ hành nghề luật sư.
1.1.2.2. Dịch vụ pháp lý của luật sư
Phạm vi cũng như lĩnh vực hành nghề của luật sư trong thời đại ngày nay càng ngày càng mở rộng, với các tổ chức hành nghề luật sư toàn cầu, các luật sư tham gia tư vấn cho Chính phủ các quốc gia về chính sách thương mại, đầu tư quốc tế. Đặc biệt, khi các quốc gia ký kết các hiệp định thương mại, gia nhập các tổ chức thương mại khu vực và quốc tế thì việc mở cửa thị trường dịch vụ pháp lý là địi hỏi tất yếu. Từ đó, đặt ra vấn đề cần phải đưa ra khái niệm cũng như phân loại dịch vụ pháp lý, làm căn cứ để các quốc gia đàm phán về mở cửa thị trường đối với dịch vụ này cho nhà đầu tư nước ngồi.
Có hai xu hướng quy định về dịch vụ pháp lý ở các quốc gia: Một số quốc gia như Đức, Úc, Trung Quốc… coi luật sư là nhà cung cấp dịch vụ pháp lý độc quyền và quy định hầu hết các dịch vụ pháp lý đều do luật sư cung cấp. Một số quốc gia khác lại liệt kê các loại hình của dịch vụ pháp lý với những điều kiện cụ thể khi cung ứng dịch vụ, theo đó, tùy thuộc vào loại dịch vụ pháp lý, sẽ do các chủ thể đáp ứng điều kiện cung ứng, ví dụ như luật sư, cơng chứng viên, thừa phát lại…47.
47
Nguyễn Thị Minh (2006), “Dịch vụ pháp lý và phạm vi hành nghề của luật sư”, Số chuyên đề Luật luật sư, Tạp chí dân chủ và pháp luật, Bộ tư pháp, Hà Nội, tr 37 - 44
Các tổ chức quốc tế, các hiệp định thương mại tự do giữa các quốc gia sử dụng cách thứ hai, theo đó liệt kê các dịch vụ pháp lý thường được dẫn chiếu tới hệ thống phân loại sản phẩm trung ương của Liên Hiệp quốc (Central Product Classification – CPC)48. Ví dụ, trong Hiệp định Thương mại Việt Nam – Hoa Kỳ, Hiệp định chung về thương mại dịch vụ của WTO hay Hiệp định thương mại tự do Việt Nam – Liên minh Châu Âu đều dẫn chiếu cách phân loại của Liên Hợp quốc trên khi đưa ra các cam kết về ngành dịch vụ nói chung. Theo đó, dịch vụ pháp lý được phân loại vào CPC mã 861, cụ thể:
861 Dịch vụ pháp lý
8611 Dịch vụ đại diện và tư vấn pháp lý trong các lĩnh vực luật pháp khác nhau
86111 Dịch vụ đại diện và tư vấn pháp lý đối với luật hình sự
86119 Dịch vụ tư vấn và đại diện trong q trình xét xử tịa án liên quan tới các lĩnh vực luật pháp khác
8612 86120 Dịch vụ tư vấn và đại diện trong quá trình tố tụng của các cơ quan, ủy ban tương tự tòa án
8613 86130 Dịch vụ tập hợp và chứng nhận văn bản pháp lý 8619 86190 Các dịch vụ thông tin và tư vấn pháp lý khác
Bên cạnh đó, ngồi mục 861 về dịch vụ pháp lý, cịn có thêm một tiểu mục có liên quan đến dịch vụ pháp lý nhưng lại thuộc về mã 866 "Các dịch vụ liên quan tới tư vấn quản lý", đó là “dịch vụ trọng tài và hịa giải”, tiểu mục 86602.
Có thể thấy, Liên hợp quốc phân loại dịch vụ pháp lý trước hết dựa vào các loại dịch vụ (công việc) được cung ứng bao gồm các dịch vụ được thực hiện trong hoặc ngồi tịa án. Riêng trong dịch vụ đại diện và tư vấn pháp lý có sự phân chia nhóm lĩnh vực luật hình sự và nhóm các lĩnh vực pháp luật khác.
Trên thực tế, khi gia nhập WTO, các nước cam kết mở cửa thị trường dịch vụ đã phân biệt các dịch vụ pháp lý dựa trên tiêu chí dịch vụ pháp lý được cung cấp là pháp luật nước nào: pháp luật của nước mình (home country law), pháp
48 Phiên bản đầu tiên tạm thời của CPC năm 1991 và được Ủy ban thống kê của Liên Hợp quốc thơng qua chính thức vào 2/1997.
luật của nước tiếp nhận dịch vụ (host country law), pháp luật nước thứ ba hay pháp luật quốc tế? Tiêu chí này phản ánh mức độ mở cửa thị trường dịch vụ pháp lý, đó là các mức độ sau:
- Cung cấp dịch vụ pháp lý liên quan tới pháp luật của nước tiếp nhận dịch vụ (ví dụ, tổ chức luật sư nước ngoài cung cấp dịch vụ tư vấn/tranh tụng theo pháp luật của nước nơi họ làm việc);
- Cung cấp dịch vụ pháp lý liên quan tới pháp luật nước mình (tổ chức luật sư nước ngoài cung cấp dịch vụ liên quan tới pháp luật của nước họ) và/ hoặc pháp luật nước thứ ba;
- Cung cấp dịch vụ pháp lý liên quan tới pháp luật quốc tế.
Các dịch vụ pháp lý không chỉ là các dịch vụ đại diện, tranh tụng hay tư vấn pháp luật mà còn là các dịch vụ pháp lý liên quan tới chuẩn bị hồ sơ, soạn thảo hợp đồng, điều lệ... và chứng nhận văn bản pháp lý, thông tin pháp luật...
Trong tất cả các trường hợp nêu trên, thành viên WTO có thể chỉ cam kết mở cửa dịch vụ tư vấn (như trường hợp Việt Nam) hoặc mở rộng cho cả dịch vụ tranh tụng, theo đó luật sư nước ngồi có thể đại diện cho khách hàng trước tòa án hoặc tổ chức trọng tài ở nước tiếp nhận dịch vụ. Ngành dịch vụ pháp lý đã thể hiện sự phát triển vững vàng và liên tục trong những thập kỷ qua. Đó chính là kết quả của sự phát triển thương mại quốc tế và sự xuất hiện các lĩnh vực mới của thực tiễn, nhất là lĩnh vực pháp luật kinh doanh. Các vấn đề như cơ cấu lại doanh nghiệp, cổ phần hóa, sáp nhập và mua bán doanh nghiệp (M&A) xuyên biên giới, quyền sở hữu trí tuệ (IPR), các cơng cụ tài chính mới và luật cạnh tranh làm phát sinh nhu cầu ngày càng tăng về các dịch vụ pháp lý trong những năm qua.
Ở Việt Nam, mỗi loại hình chủ thể được cung ứng tương ứng với một hoặc nhiều loại hình dịch vụ pháp lý (luật sư, công chứng viên... theo lĩnh vực hành nghề), tức là theo xu hướng thứ hai. Cụ thể, theo quy định tại Điều 4 Luật Luật sư về dịch vụ pháp lý của luật sư và được cụ thể hơn tại Điều 22 về phạm vi hành nghề của luật sư có thể chia các dịch vụ pháp lý mà luật sư thực hiện bao gồm: (i) Dịch vụ tư vấn pháp luật; (ii) Dịch vụ đại diện ngoài tố tụng; (iii) Dịch
vụ tranh tụng. Trong lĩnh vực tranh tụng, Việt Nam bảo lưu, chưa cho phép luật sư nước ngoài được tranh tụng tại Tòa án Việt Nam
Trong phạm vi nghiên cứu luận án tiến sĩ, tác giả chỉ đề cập tới các dịch vụ pháp lý được luật sư cung cấp thơng qua tổ chức hành nghề đó là cơng ty luật hợp danh. Với những phân tích trên, có thể thấy các dịch vụ được cung cấp bao gồm dịch vụ tư vấn pháp luật, dịch vụ tranh tụng, dịch vụ đại diện ngoài tố tụng.
1.1.2.3. Tổ chức hành nghề luật sư
Do đặc điểm của dịch vụ pháp lý, đặc biệt là cung ứng dịch vụ pháp lý của luật sư, nên việc lựa chọn hình thức tổ chức kinh doanh của các luật sư không đơn giản và pháp luật thường hạn chế các loại hình tổ chức kinh doanh cho họ lựa chọn. Ví dụ như ở Mỹ, nghề luật sư ra đời muộn hơn so với các nước ở châu Âu như Anh, Pháp, Đức… Thường là các luật sư một số nước châu Âu khi sang Mỹ làm ăn sinh sống mang theo luật, kiến thức pháp luật của nước mình và áp dụng ln trong phạm vi lãnh địa mà họ chiếm cứ. Nước Mỹ sau khi giành độc lập đã lựa chọn áp dụng hệ thống luật án lệ, nhưng khơng muốn rập khn hồn tồn như mơ hình của nước Anh. Ở Mỹ, khơng có sự phân biệt giữa 2 nghề luật sư như ở Anh (luật sư tư vấn và luật sư tranh tụng), và với chế độ liên bang, mỗi bang có mơ hình tư pháp đặc thù nhưng mơ hình nghề luật sư thì là duy nhất.
Mơ hình một nghề luật sư duy nhất ra đời ở Mỹ trong điều kiện của nền kinh tế thị trường tự do được khuyến khích phát triển. Hệ thống luật của Mỹ là hệ thống luật không thành văn, là hệ thống luật án lệ làm cho người dân rất khó hiểu vì tính phức tạp của nó. Vì khơng hiểu biết pháp luật cho nên chỉ khi ra Toà, người dân mới biết mình đúng hay sai. Số lượng án lệ của Hoa Kỳ là con số khổng lồ, khiến cho việc tra cứu, tìm hiểu hết sức khó khăn, người dân cần đến luật sư để có thể bảo vệ được quyền và lợi ích của mình tốt nhất. Hoa Kỳ cũng là quốc gia có tỷ lệ luật sư trên tỷ lệ dân cư cao nhất trên thế giới, trên 1,2 triệu luật sư trên tổng số dân khoảng 312 triệu, với tỉ lệ khoảng 01 luật sư/300 người dân49
49 Phan Trung Hồi, Một góc nhìn nghề luật sư ở Mỹ, https://laodong.vn/archived/mot-goc-nhin-
nghe-luat- su-o-my675886.ldo#:~:text=S%E1%BB%91%20li%E1%BB%87u%20kh%E1%BA%A3o%20s %C3%A1t %20h%C3%A0ng,lu%E1%BA%ADt%20s%C6%B0%2F300%20ng%C6%B0%E1%BB%9Di %20d%C3%A 2n. truy cập 10/3/2022.
Xuất phát từ đặc thù riêng của nước Mỹ, nên phạm vi hoạt động của luật sư rất rộng, can thiệp vào mọi lĩnh vực pháp luật. Do đó, Mỹ đã ban hành nhiều đạo luật để điều chỉnh lĩnh vực luật sư, quy định cho phép luật sư thành lập các cơng ty luật hợp danh, văn phịng luật sư hoặc luật sư hành nghề tự do. Ngoài ra, ở Mỹ, luật sư có thể theo hợp đồng cho Chính phủ, doanh nghiệp, tổ chức... Với tư cách là luật sư hợp đồng (in house lawyer), trách nhiệm của luật sư được quy định cụ thể theo hợp đồng được hai bên ký kết. Luật sư có thể mở văn phịng luật sư do cá nhân mình làm chủ, tự quản lý điều hành và chịu trách nhiệm về mọi nghĩa vụ của văn phịng.
Cùng với đó, các hội nghề nghiệp của luật sư cũng được thành lập như hội luật sư về luật công ty, hội luật sư trên internet... và ở từng bang đều có hội nghề nghiệp của luật sư. Một số bang quy định việc gia nhập đồn luật sự là khơng bắt buộc, hồn tồn do ý nguyện của luật sư. Nhưng có bang quy định muốn hành nghề luật sư phải gia nhập đoàn luật sư. Luật sư tham gia các hội nghề nghiệp để được cung cấp các thông tin pháp luật, bồi dưỡng về nghiệp vụ, trao đổi kinh