25
lập, quản lý doanh nghiệp, trừ người được cử làm đại diện theo ủy quyền để quản lý phần vốn góp của Nhà nước tại doanh nghiệp khác.
Cũng theo quy định tại Điều 20 Luật Phịng, chống tham nhũng thì khơng chỉ công chức không được làm giám đốc doanh nghiệp mà người thân của người đứng đầu, cấp phó của người đứng đầu cơ quan, tổ chức, đơn vị cũng không được: Giữ chức vụ quản lý về tổ chức nhân sự, kế toán, thủ quỹ, thủ kho trong cơ quan, tổ chức, đơn vị của những người này; Giao dịch, mua bán hàng hóa, dịch vụ, ký kết hợp đồng với cơ quan, tổ chức, đơn vị của những đối tượng này; Kinh doanh trong phạm vi ngành, nghề do những người này trực tiếp quản lý…
Như vậy, nếu công chức là người đứng đầu, cấp phó của người đứng đầu trong cơ quan, đơn vị thì người thân gồm vợ, chồng, bố, mẹ, con cũng không được làm giám đốc của doanh nghiệp kinh doanh các lĩnh vực, ngành nghề mà người đó trực tiếp quản lý. Đúng vậy, họ là những người làm việc trong cơ quan Nhà nước. Trong nhiều trường hợp, những cá nhân này giữ vai trò quản lý Nhà nước trong ngành, nghề, lĩnh vực nhất định. Với vị trí và lợi thế đó, việc không cho phép họ thành lập doanh nghiệp nhằm ngăn chặn tình trạng tiêu cực, phịng tránh tham ơ, tham nhũng.
Cơng chức vừa đồng thời là người quản lý, vừa đồng thời là người kinh doanh sẽ dễ dẫn đến tiêu cực, dễ biến doanh nghiệp trở thành “sân sau” của mình để thu lợi bất chính. Tuy nhiên, tại Khoản 3, Điều 14, Luật Viên chức về quyền của viên chức về hoạt động kinh doanh và làm việc ngoài thời gian quy định: Được góp vốn nhưng khơng tham gia quản lý, điều hành công ty trách nhiệm hữu hạn, CTCP công ty hợp danh, hợp tác xã, bệnh viện tư, trường học tư và tổ chức nghiên cứu khoa học tư, trừ trường hợp pháp luật chuyên ngành có quy định khác. Điều này cũng cho thấy một phần kẽ hở của pháp luật khi tạo điều kiện cho họ gián tiếp thành lập doanh nghiệp để thực hiện được những lợi ích nhất định.
(v) Người chưa thành niên; người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự; người bị mất năng lực hành vi dân sự; người có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi; tổ chức khơng có tư cách pháp nhân:
Đối với nhóm chủ thể này, LDN 2020 có bổ sung thêm một chủ thể mới khơng có quyền thành lập, quản lý doanh nghiệp đó là “người có khó khăn trong
nhận thức, làm chủ hành vi”. Điều này là hợp lý, vì những người có khó khăn trong
nhận thức, làm chủ hành vi sẽ không thể luôn đảm bảo được các hoạt động của 26
doanh nghiệp theo đúng quy định pháp luật và định hướng bản thân, đồng thời không thể xử lý được các vấn đề liên quan đến doanh nghiệp khi xảy ra một cách kịp thời.
(vi) Người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự, bị tạm giam, đang chấp hành hình phạt tù, đang chấp hành biện pháp xử lý hành chính tại cơ sở cai nghiện bắt buộc, cơ sở giáo dục bắt buộc hoặc đang bị Tòa án cấm đảm nhiệm chức vụ, cấm hành nghề hoặc làm công việc nhất định; các trường hợp khác theo quy định của Luật Phá sản, Luật Phịng, chống tham nhũng:
Quy định về nhóm chủ thể này của LDN 2020 cơ bản giống với quy định của LDN 2014, nhưng có bổ sung thêm 01 trường hợp khơng có quyền thành lập, quản lý doanh nghiệp là: người đang bị tạm giam. Khi một người đang bị tạm giam thì họ sẽ bị hạn chế một số quyền nên không thể đảm bảo được hoạt động của doanh nghiệp sau khi thành lập.
(vii) Tổ chức là pháp nhân thương mại bị cấm kinh doanh, cấm hoạt động trong một số lĩnh vực nhất định theo quy định của BLHS:
Đây là một quy định mới trong LDN 2020. Cấm kinh doanh, cấm hoạt động trong một số lĩnh vực nhất định được áp dụng khi xét thấy nếu để pháp nhân thương mại bị kết án tiếp tục kinh doanh hoặc hoạt động trong lĩnh vực đó, thì có thể gây nguy hại cho tính mạng, sức khỏe của con người hoặc cho xã hội31. Theo đó quy định mới này là hồn tồn phù hợp.
Ngồi ra, LDN 2020 khơng quy định vợ hay con của người đứng đầu của cơ quan, tổ chức Đơn vị Nhà nước thuộc đối tượng không được thành lập doanh nghiệp. Tuy nhiên, theo Khoản 4, Điều 20 Luật Phịng, chống tham nhũng thì khơng chỉ cơng chức khơng được làm giám đốc doanh nghiệp mà người thân của người đứng đầu, cấp phó của người đứng đầu cơ quan, tổ chức, đơn vị cũng không được: giữ chức vụ quản lý về tổ chức nhân sự, kế toán, thủ quỹ, thủ kho trong cơ quan, tổ chức, đơn vị của những người này; giao dịch, mua bán hàng hóa, dịch vụ, ký kết hợp đồng với cơ quan, tổ chức, đơn vị của những đối tượng này; kinh doanh trong phạm vi ngành, nghề do những người này trực tiếp quản lý…
Như vậy, nếu cơng chức là người đứng đầu, cấp phó của người đứng đầu trong cơ quan, đơn vị thì người thân gồm vợ, chồng, bố, mẹ, con cũng không được làm giám đốc của doanh nghiệp kinh doanh các lĩnh vực, ngành nghề mà người đó trực tiếp quản lý.
31 Điều 80 BLHS 2015
27
Đây cũng là một kẽ hở của pháp luật vì những người đứng đầu trong các cơ quan các bộ ngành thường quen biết và tạo điều kiện giúp đỡ hay ưu tiên cho nhau nên khi người thân của những người này có thể khơng được thành lập hay quản lý doanh nghiệp mà người đó trực tiếp quản lý thì họ cũng được thành lập hay quản lý doanh nghiệp ở lĩnh vực khơng liên quan đến người nhà mình hiện đang giữ cấp trưởng hay cấp phó mà vẫn được ưu tiên, những quyền lợi khơng một ai có. Luật phịng, chống tham nhũng và LDN 2020 đã khơng bao trùm hay xử lý được toàn bộ vấn đề về đối tượng được thành lập, quản lý doanh nghiệp khi có người nhà giữ chức trưởng, phó trong bộ máy nhà nước mà chỉ hạn chế được một phần rất nhỏ trong đó. Có thể nói, ban hành điều luật này là khơng cần thiết vì nó khơng thực sự xử lý được vấn đề tham nhũng vì “khơng là người thân nhưng họ có thể thân hơn người thân” nên họ luôn quen biết và tạo điều kiện giúp đỡ nhau.
Cơ sở tạo quy định chặt chẽ về điều kiện chủ thể tại LDN 2020 có thể được làm rõ qua một số trường hợp dưới đây:
Ơng Nguyễn Đức Chung chỉ đạo mua hóa chất để "giúp" cơng ty gia đình hưởng lợi 36 tỷ đồng.
Về động cơ thực hiện hành vi phạm tội, theo cơ quan điều tra, Công ty Arktic (thành lập năm 2015) do bà Nguyễn Thị Trúc Chi Hoa (vợ bị can Chung) bỏ 100% vốn (5 tỷ đồng) và làm thủ tục thành lập lấy tên con trai Nguyễn Đức Hạnh đứng tên trong giấy đăng ký kinh doanh, sau đó nhờ một người khác đứng tên sở hữu 40%
vốn điều lệ thay cho gia đình bị can Chung, cịn bị can Nguyễn Trường Giang đứng tên sở hữu 60% vốn điều lệ. Cơ quan điều tra cáo buộc rằng bị can Nguyễn Đức Chung chỉ đạo mua chế phẩm Redoxy 3C qua Công ty Arktic để công ty này được
hưởng khoản lợi nhuận hơn 36 tỷ đồng và kết luận rằng đủ căn cứ xác định bị can Nguyễn Đức Chung là người chủ mưu trong việc dừng sử dụng hóa chất cũ để mua hóa chất mới…, chỉ đạo miệng bị can Võ Tiến Hùng làm trái pháp luật mua qua Cơng ty Arktic, mang lại lợi ích khơng chính đáng cho Cơng ty Arktic (gia đình bị
can Chung sở hữu 40% vốn điều lệ).
Hành vi phạm tội của bị can Nguyễn Đức Chung là dùng thủ đoạn tinh vi, xảo quyệt (chỉ đạo miệng trái với chỉ đạo bằng văn bản), hợp thức hóa hồ sơ pháp lý, đổ tội cho người khác, lợi dụng chức vụ, quyền hạn ép buộc cấp dưới nhằm che giấu hành vi phạm tội.
28
Trường hợp 2: Ông Bùi Quang Huy, lợi dụng chức danh, là đại diện của Viettel tại
Hoa kỳ để trục lợi. Tháng 6 năm 2015, ông ta đã thương lượng với công ty EO Imaging để mua các thiết bị theo dõi tên lửa dùng công nghệ video (video trackers) dành cho các hệ thống phóng tên lửa nhưng chưa có giấy phép xuất khẩu hàng này ra khỏi Hoa Kỳ.
Tháng 08 năm 2015, Bùi Quang Huy tìm cách mua một hệ thống chống rung (gimbal system) với các đặc điểm kỹ thuật dành riêng cho camera nằm trong hệ thống chỉ đạo đầu tên lửa (missile seeker head). Công ty bán cũng khuyên đại diện này phải tuân thủ các quy định ITAR tuy nhiên đã được trả lời rằng "khơng có thời gian đi xin giấy phép xuất khẩu".
Ngày 10 tháng 03 năm 2016, Bùi Quang Huy đã chủ động liên lạc để bắt đầu thương lượng làm ăn với một cơng ty Mỹ có tên là Sandia Technical Supply LLC. Nhân viên cơng ty này chính là các đặc vụ điều tra của Tổ Viễn Thông. Nội dung mua hàng là 11 bộ động cơ phản lực hiệu Teledyne J402-CA-400. Các bộ động cơ này được dùng cho các tên lửa diệt hạm AGM-84 Harpoon do hãng Teledyne phát triển cho Hải quân Hoa Kỳ. Ngày 09 tháng 05 và ngày 10 tháng 05 năm 2016, hai bên ký kết giấy tờ, đại diện Viettel chuyển cho Sandia một khoản tiền 20,000 USD đặt cọc dù chưa có giấy phép xuất hàng về Việt Nam. Ngày 26 tháng 10 năm 2016, cảnh sát Mỹ bắt giữ Bùi Quang Huy với cáo trạng nêu hai tội hình sự nghiêm trọng: bn lậu trái phép và Xuất khẩu trái phép khí cụ quốc phịng. Phiên tịa chính thức tháng 9 năm 2017 của vụ việc này kết luận Bùi Quang Huy đã nhận tội buôn lậu trái phép. Theo văn kiện kết án, ơng Huy nói rằng ơng “làm việc theo chỉ đạo của chủ lao động của ông. Viettel yêu cầu ơng phải mua động cơ này và gửi nó về Việt Nam.”
Nhân viên này bị Viettel đuổi việc vài tuần trước đó. Điều tra nội bộ của Viettel gửi cho FCC Hoa Kỳ kết luận rằng các hành vi buôn lậu thiết bị quân sự của Bùi Quang Huy hoàn toàn do anh ta tự ý làm chứ không phải do cơng ty chỉ đạo.
Trong một phản hồi u cầu bình luận, Viettel nói rằng họ “lấy làm tiếc về các hành vi của nhân viên cũ của mình, ơng Huy Bùi, liên quan đến kiểm sốt xuất khẩu,” và rằng họ đã hợp tác đầy đủ với các cuộc điều tra của chính phủ Mỹ. Cơng ty Viettel cho nhà báo biết họ đã thay thế tất cả các nhân viên liên quan đến vụ việc này và thi hành các chính sách và thủ tục tuân thủ xuất khẩu mới “để khắc phục các hành động trong quá khứ và bảo đảm tuân thủ luật pháp và quy định của Mỹ.”