1.3. Các phương thức giải quyết tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngồi
1.3.2. Phương thức Trọng tài
1.3.2.1. Khái niệm, ưu điểm, nhược điểm * Khái niệm
“Trọng tài được hiểu là hình thức GQTC thay thế do các bên lập ra trên cơ sở thoả thuận để GQTC trong lĩnh vực mà pháp luật quy định”.
Có hai hình thức Trọng tài là Trọng tài vụ việc (Ad hoc - arbitration) và Trọng tài quy chế (Iustitutional - arbitration). Trọng tài vụ việc là hình thức Trọng tài được thành lập tạm thời để GQTC cụ thể khi có yêu cầu của các bên và tự giải thể sau khi
giải quyết xong vụ việc. Trọng tài quy chế là tổ chức Trọng tài hoạt động thường xuyên, có bộ máy, có điều lệ và quy chế hoạt động. Mỗi một tổ chức Trọng tài quy chế đều đưa ra một bản quy tắc tố tụng hướng dẫn tiến hành Trọng tài.
* Ưu điểm, nhược điểm Ưu điểm:
Một là, Thủ tục Trọng tài rất linh hoạt, nhanh chóng, các bên có thể chủ động sắp xếp phiên họp giải quyết tranh chấp, thời hạn, địa điểm tổ chức phiên họp giải quyết tranh chấp, nơi các Trọng tài viên gặp gỡ, thời gian soạn thảo phán quyết Trọng tài.
Hai là, Khả năng chỉ định Trọng tài viên Thành lập Hội đồng trọng tài GQTC giúp các bên lựa chọn được trọng tài viên có trình độ chun mơn cao, nhiều kinh nghiệm, am hiểu sâu sắc về lĩnh vực đang tranh chấp có thể GQTC nhanh chóng, chính xác và có tính độc lập cao.
Ba là, Ngun tắc xét xử Trọng tài không cơng khai giúp các bên giữa uy tín trên thương trường. Bên cạnh đó, các bên có quyền tác động đến q trình trọng tài, kiểm sóat được việc cung cấp chứng cứ của mình và điều này giúp các bên giữa được bí mật kinh doanh.
Bốn là, Khi GQTC Trọng tài nhân danh ý chí của các bên nên rất thích hợp để GQTC thương mại có YTNN. Cụ thể, tố tụng Trọng tài cho phép các bên có thể lựa chọn ngơn ngữ sử dụng, quy tắc tố tụng; quốc tịch của Trọng tài viên, đại diện pháp lý. Quyết định Trọng tài dễ dàng đạt được sự công nhận quốc tế trên cơ sở các công ước quốc tế. Hiện nay, trong khuân khổ đa phương đã rất nhiều ĐƯQT quy định công nhận và cho thi hành phán quyết của trọng tài và Việt Nam chúng ta cũng đã trở thành thành viên Công ước New York 1958 về Công nhận và Thi hành quyết định Trọng tài. Vì vậy, Trọng tài có tính quốc tế cao hơn so với Tòa án.
Năm là, Phán quyết của Trọng tài là chung thẩm, không bị kháng cáo, kháng nghị theo thủ tục phúc thẩm như Tịa án. Vì vậy, việc GQTC tại Trọng tài có tính dứt điểm và tiết kiệm thời gian cho việc kinh doanh.
Nhược điểm:
Thứ nhất, nhược điểm chung: Một là, Trọng tài không phải là cơ quan nhân danh quyền lực nhà nước nên để GQTC hiệu quả, Trọng tài vẫn cần sự hỗ trợ và kiểm soát của Tòa án. Tòa án hỗ trợ Trọng tài trong việc: chỉ định, thay đổi trọng tài viên, áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời, hủy quyết định của Trọng tài...Tòa án kiểm tra, giám sát điều khoản TTTT, xem xét sự đúng đắn, khách quan, vô tư của Trọng tài viên trong quá trình làm nhiệm vụ. Hai là, Chi phí Trọng tài cao (khi
nguyên đơn đưa đơn kiện tới tổ chức Trọng tài phải nộp trước một khoản phí Trọng tài. Chi phí Trọng tài phải tính trên cơ sở quy định của biểu phí Trọng tài và các phí tổn hành chính do các tổ chức Trọng tài công bố).
Thứ hai, nhược điểm đối với các bên tranh chấp khi sử dụng hình thức trọng tài. Một là, khi xem xét hiệu lực của TTTT: việc xem xét hiệu lực của TTTT không hề đơn giản. Về nguyên tắc, TTTT sẽ chịu sự điều chỉnh bởi luật nơi lập TTTT. Nếu xét về bản chất của quan hệ thương mại, thì các bên hồn tồn có tồn quyền định đoạt, bằng cách lựa chọn luật để điều chỉnh cho TTTT. Trong thực tiễn trọng tài nước ngoài chúng ta gặp nhiều tranh chấp liên quan đến trường hợp một bên trong hợp đồng có TTTT chuyển giao tài sản hoặc quyền yêu cầu, chuyển nghĩa cho người khác và đặt ra vấn đề TTTT đó có giá trị pháp lý đối với người thứ ba không (tức là người nhận tài sản tiếp theo, người thế quyền và người thế nghĩa vụ). Như vậy, đây khơng cịn là một vấn đề phức tạp trong việc kiểm tra TTTT mà còn là một vấn đề mới được đặt ra về mặt lý luận và trong thực tiễn pháp lý GQTC thương mại có YTNN bằng hình thức Trọng tài.
Hai là, chuẩn bị hồ sơ khởi kiện: Trọng tài khơng có nghĩa vụ xác minh, thu thập chứng cứ mà dựa vào chứng cứ đã cung cấp để HĐTT ra phán quyết. Tuy nhiên, việc xây dựng một chiến lược tranh tụng trên cơ sở các thông tin tài liệu của mình nhằm bao quát chi tiết, cụ thể, chính xác sẽ rất khó khăn bởi sự bất đồng về ngơn ngữ, quy tắc tố tụng. Vì vậy, việc không xây dựng được chiến lược tranh tụng kỹ lưỡng sẽ khơng có được điều kiện thuận lợi cho quá trình giải quyết vụ kiện.
Ba là, tham gia quá trình GQTC: Bất cứ một vi phạm nào về mặt thủ tục tố tụng trọng tài sẽ khiến phần quyền không được công nhận và cho thi hành. Trong việc GQTC thương mại có YTNN, lại có nhiều vấn đề khiến cho các bên thường vi phạm về mặt thủ tục tố tụng. Xuất phát từ việc bất đồng ngôn ngữ nên diễn đặt thiếu rõ ràng làm nhầm lẫn về thành phần HĐTT, quy tắc tố tụng.
Bốn là, việc GQTC bằng trọng tài chỉ thực sự hiệu qủa khi các bên tranh chấp thiện chí trong q trình xử lý vụ việc và đặc biệt phải tự nguyện thi hành quyết định của trọng tài. Do vậy, nếu bên thua kiện không tự nguyện thi hành phán quyết thì lại trở thành một áp lực lớn đối với bên thắng kiện. Khi đó, bên thắng kiện phải yêu cầu cơ quan có thẩm quyền của nước mà bên thua kiện có quốc tịch, trụ sở, nơi cư trú, nơi có tài sản thực hiện trình tự cưỡng chế thi hành. Việc cưỡng chế thi hành phán quyết của trọng tài trong trường hợp này lại không hề đơn giản, bởi pháp luật của nước cần thi hành phán quyết trọng tài quy định rất phức tạp và khó khăn trong q trình thực hiện.
1.3.2.2. Quy trình trọng tài
Tố tụng trọng tài được hiểu là tổng hợp các quy định về trình tự, thủ tục giải quyết tranh chấp thương mại bằng trọng tài. Thời điểm bắt đầu tố tụng trọng tài là khác nhau giữa trọng tài quy chế và trọng tài vụ việc. Trong trường hợp tranh chấp được giải quyết bằng trọng tài quy chế, nếu các bên khơng có thể thuận khác thì thời điểm bắt đầu tố tụng trọng tài được tính từ khi trung tâm trọng tài nhận được đơn khởi kiện của nguyên đơn. Trường hợp tranh chấp được giải quyết tại trọng tài vụ việc, nếu các bên khơng có thỏa thuận khác thì thời điểm bắt đầu tố tụng trọng tài được tính từ khi bị đơn nhận được đơn khởi kiện của nguyên đơn.
Do bản chất trọng tài là hình thức GQTC thay thế, khơng mang tính quyền lực nhà nước, do đó có nhiều điểm khác với Tố tụng tại tịa án. Tố tụng trọng tài không chỉ bao gồm những quy định của pháp luật mà còn bao gồm cả quy tắc tố tụng do các trung tâm trọng tài đưa ra và quy tắc tố tụng do chính các bên tranh chấp tự thỏa thuận - trong trường hợp tranh chấp được giải quyết bởi trọng tài vụ việc. Thông thường pháp luật về trọng tài của các nước chỉ quy định những vấn đề mang tính nguyên tắc về tố tụng trọng tài, cịn các thủ tục, trình tự cụ thể đều do các trung tâm trọng tài xây dựng thành các bản quy tắc tố tụng trọng tài riêng của Trung tâm mình. Do đó, trên thực tế không tồn tại một bản quy tắc trọng tài thống nhất, áp dụng chung cho tất cả các hình thức trọng tài hay các trung tâm trọng tài.
Tuy nhiên, dù là Trọng tài vụ việc hay Trọng tài quy chế khi GQTC thương mại có YTNN đều có những đặc điểm chung như sau:
Thứ nhất, về thẩm quyền xét xử: Thẩm quyền xét xử đối với mỗi vụ tranh chấp phụ thuộc vào TTTT của các bên. Một TTTT có hiệu lực pháp lý mới cho phép Trọng tài có thẩm quyền đối với một vụ việc. Vấn đề đầu tiên là các bên tranh chấp phải có một thỏa thuận Trọng tài để quyết định việc giao tranh chấp cho Trọng tài xét xử và xác định cơ quan nào có thẩm quyền giải quyết các tranh chấp đó. Thỏa thuận Trọng tài có thể được thực hiện bằng các cách: là một điều khoản Trọng tài trong hợp đồng được ký kết giữa các bên; hoặc là một văn bản thỏa thuận riêng về Trọng tài; cũng có thể là một thỏa thận Trọng tài mặc nhiên, không cần phải qua ngơn ngữ nói hay viết mà bằng một hành vi cụ thể, chẳng hạn một bên giao tranh chấp cho Trọng tài và bên kia vẫn theo kiện. Như vậy, hệ quả TTTT thể hiện trên hai phương diện: một là, TTTT là căn cứ pháp lý quan trọng xác lập thẩm quyền cho trọng tài; hai là, TTTT cũng đồng thời là cơ sở để phân định thẩm quyền của Tòa án và Trọng tài.
Thứ hai, về luật áp dụng trong GQTC bằng Trọng tài: Trong một giao dịch thương mại có YTNN (thường được thể hiện dưới hình thức pháp lý là hợp đồng)
có thể áp dụng nhiều luật khác nhau để điều chỉnh cho từng nội dung của giao dịch, như: Luật áp dụng điều chỉnh cho tranh chấp (ví dụ: điều chỉnh hiệu lực của hợp đồng; quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng, quy định giải thích và hiệu lực hợp đồng, cách thức thực hiện và hệ quả của việc vi phạm hợp đồng…); Luật áp dụng điều chỉnh cho TTTT (điều khoản Trọng tài trong hợp đồng hoặc thỏa thuận đưa tranh chấp ra giải quyết trước Trọng tài); Luật áp dụng điều chỉnh tố tụng Trọng tài (lex arbitri).
Luật áp dụng điều chỉnh tố tụng Trọng tài (lex arbitri): Khác với luật áp dụng cho hợp đồng, luật áp dụng cho TTTT, luật áp dụng cho tố tụng Trọng tài, thường quy định trình tự, thủ tục nội tại của tố tụng Trọng tài: quyền lựa chọn hình thức GQTC bằng Trọng tài; thời hiệu khởi kiện GQTC; bằng Trọng tài; cách thức tiến hành lập HĐTT; địa điểm tiến hành tố tụng Trọng tài; trình tự thay đổi Trọng tài viên; rút đơn kiện, quyền yêu cầu áp dụng các biện pháp khẩn cấp tạm thời; nguyên tắc ra và công bố quyết định Trọng tài; vấn đề công nhận và cho thi hành quyết định Trọng tài... [60, tr.229-230]. Thông thường do các bên chọn lựa nếu xét xử bằng Trọng tài vụ việc, còn Trọng tài quy chế có luật tố tụng riêng. Tuy nhiên, Luật mẫu UNCITRAL và quy định của các nước trên thế giới, quy định luật điều chỉnh cho quá trình tố tụng không phân biệt là Trọng tài quy chế hay Trọng tài vụ việc và được xác định trên cơ sở hai nguyên tắc: Một là, khi các bên có thỏa thuận áp dụng điều chỉnh cho quá trình tố tụng thì HĐTT phải thực hiện theo sự thỏa thuận đó; Hai là, nếu khơng có sự thỏa thuận giữa các bên và pháp luật khơng có quy định khác về luật áp dụng cho tố tụng Trọng tài, HĐTT sẽ tiến hành Trọng tài theo cách thức mà HĐTT cho là phù hợp nhất.
Luật áp dụng cho nội dung tranh chấp: Tùy thuộc vào tính chất và nội dung vụ tranh chấp. Thơng thường IIA có quy định về luật được HĐTT áp dụng để GQTC theo hiệp định bao gồm luật IIA, pháp luật của các bên ký kết có liên quan, các hiệp định có liên quan, các nguyên tắc chung của pháp luật quốc tế. Như vậy, vấn đề này được ĐƯQT và pháp luật của các nước trên thế giới quy định chung, theo đó bên tranh chấp khơng có thỏa thuận về luật áp dụng, HĐTT tài sẽ quyết định được áp dụng để giải quyết nội dung tranh chấp. Điều 46 Luật Trọng tài Anh 1996 quy định trong trường hợp các bên không lựa chọn luật áp dụng đối với nội dung tranh chấp, “HĐTT sẽ áp dụng luật được xác định theo các quy tắc xung đột mà hội đồng cho là thích hợp”. Các Điều 1946 Bộ luật TTDS Pháp 1981, Điều 32 Luật Trọng tài Singapore 2001 ghi nhận những nội dung tương tự. Việc trao quyền xác định luật áp dụng để giải quyết nội dung tranh chấp cho HĐTT trong trường hợp các bên không
lựa chọn được luật áp dụng cũng được quy định tại nhiều ĐƯQT như: Điều 7 Công ước Châu Âu 1961về TTTM: “nếu khơng có bất kì sự thỏa thuận nào của các bên về luật áp dụng, thì các TTV sẽ áp dụng luật thích hợp theo các nguyên tắc xung đột pháp luật mà TTV cho là có thể áp dụng” và khoản 2 Điều 28 Luật Mẫu: “nếu các bên không chọn luật, HĐTT sẽ áp dụng luật được xác định bởi các nguyên tắc xung đột luật mà HĐTT thấy là thích hợp”. Tuy nhiên, tùy từng vụ việc cũng như tuy từng HĐTT mà hình thức để xác định luật áp dụng đối với nội dung tranh chấp khác nhau.
Thứ tư, về tính chung thẩm trong phán quyết Trọng tài: xuất phát từ chỗ Trọng tài chỉ có một cấp xét xử, nên pháp luật Trọng tài của các quốc gia trên thế giới đều công nhận phán quyết của Trọng tài có tính chung thẩm và có hiệu lực pháp lý ngay sau khi ban hành. Việc hủy phán quyết của Trọng tài chỉ xảy ra khi Trọng tài khơng có thẩm quyền GQTC hoặc phát sinh vấn đề hiệu lực của TTTT. Đồng thời, các nước này cũng có quy định về quyền yêu cầu hay hủy bỏ phán quyết Trọng tài của các bên, tuy nhiên đây là vấn đề mang tính thủ tục và khơng phải cấp xét xử thứ hai trong tố tụng Trọng tài.
Thứ năm, về thi hành phán quyết có hiệu lực của Trọng tài: Phán quyết Trọng tài có hiệu lực có tính cưỡng chế thi hành đối với các bên có liên quan. Với phán quyết của Trọng tài trong một quốc gia, nếu các bên không tự nguyện thi hành, cơ quan thi hành án các nước đều có cơ chế hỗ trợ nhằm đảm bảo việc thực thi phán quyết này. Cịn với phán quyết của Trọng tài nước ngồi hay Trọng tài quốc tế, cơ chế hỗ trợ cho việc công nhận và thi hành phán quyết của Trọng tài nước ngoài được quy định trong các ĐƯQT (Công ước New York 1958 về công nhận và cho thi hành quyết định của Trọng tài nước ngồi, Cơng ước ICSID…) hoặc trên cơ sở có đi có lại được ghi nhận trong pháp luật quốc gia.