2.1. Thực trạng người đại diện theo pháp luật của công ty cổ phần theo Luật Doanh
2.1.1. Người đạidiện theopháp luậtcủa côngty cổphần
Như đã phân tích ở Chương 1, NĐDTPL của CTCP được khái quát và xác định theo quy định tại Điều 12 của LDN 2020. Người yêu cầu thực hiện các quyền và nghĩa vụ phát sinh từ các giao dịch của DN và giải quyết việc dân sự, nguyên đơn, bị đơn, trọng tài, bản án của Tòa án và các bên có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan trước các quyền và nghĩa vụ của mình theo quy định của pháp luật đại diện cho doanh nghiệp với tư cách NĐDTPL. Về lý thuyết, CTCP là một trong những loại hình cơng ty có số lượng thành viên tham gia (tính từ thời điểm thành lập) nhiều hơn các loại hình cơng ty khác, có ít nhất ba cổ đơng sáng lập và khơng có quyền kiểm sốt về số lượng cổ đơng. số lượng cổ đơng. CTCP có tư cách pháp nhân, NĐDTPL của CTCP chiếm vị trí quan trọng, là vai trị chính của cơng ty, đại diện cho cơng ty giải quyết các công việc nội bộ và đối ngoại của công ty, cũng như quản lý sản phẩm, sản xuất, kinh doanh, tất cả sự tồn tại và hoạt động của của cơng ty; chiếm vị trí trọng tâm trong hoạt động kinh doanh, các cơng việc nội bộ như tuyển dụng, xác định chính sách
lương thưởng, bố trí cơng việc, cho người lao động nghỉ việc, xử lý kỷ luật, điều phối, phân công công việc cho các vị trí trong cơng ty; có thể điều hành. Thực hiện các cơng việc bên ngồi như đàm phán, ký kết và thực thi hợp đồng, giải quyết tranh chấp với đối tác của khách hàng, tham gia tố tụng thay mặt công ty hoặc phê duyệt lại cơng việc của người khác. NĐDTPL thường có thể giữ chức danh giám đốc, tổng giám đốc hoặc chủ tịch hội đồng quản trị. Điều 137 của LDN 2020 quy định rằng: LDN 2020 kế thừa các điều khoản của LDN 2014 và do đó tiếp tục cho phép CTCP có nhiều nhà đầu tư hợp pháp. Vì vậy, nếu trong CTCP có nhiều NĐDTPL thì việc NĐDTPL nắm giữ bất kỳ chức vụ quản lý chủ chốt nào của công ty như chủ tịch hội đồng quản trị, tổng giám đốc, giám đốc, NĐDTPL đều có thể làm được. Đảm nhiệm đồng thời nhiều chức danh (ví dụ: Chủ tịch Hội đồng quản trị kiêm Tổng giám đốc). Ngoài ra, đặc điểm của nhà đầu tư lập pháp, giống như một số loại hình tập đồn khác, được coi là những vị trí đặc biệt quan trọng và địi hỏi kiến thức để quản lý và điều hành, quy định rằng luật không cho phép các tập đồn lơi kéo người ngồi cơng nhận quyền sử dụng lao động. Nhìn chung, NĐDTPL trong CTCP cũng giống như nhà đầu tư hợp pháp trong tổng công ty, được pháp luật coi trọng, nhiều điều khoản của tổng công ty ra đời nhằm bảo vệ sự tồn tại và phát triển của tổng công ty được quy định chặt chẽ. Đồng thời, việc quy định nhà đầu tư hợp pháp cũng là việc có thêm cơ chế để kiểm sốt cơng ty trong q trình hoạt động theo khn khổ pháp luật.
2.1.2. Vị trí của người đại diện theo pháp luật trong cơ cấu tổ chức của cơng ty cổ phần
NĐDTPL là vị trí bắt buộc phải có trong CTCP. Khơng chỉ là một vị trí mà pháp luật cho phép CTCP được quyền quyết định nhiều vị trí, nhiều chức danh cho NĐDTPL. Khoản 2 Điều 12, LDN năm 2020 quy định về số lượng, quyền và nghĩa vụ của người đại diện trong CTCP, cụ thể: “…CTCP có thể có một hoặc nhiều NĐDTPL. Điều lệ cơng ty quy định cụ thể số lượng, chức danh quản lý và quyền, nghĩa vụ của NĐDTPL của DN. Nếu cơng ty có nhiều hơn một NĐDTPL thì Điều lệ cơng ty quy định cụ thể quyền, nghĩa vụ của từng NĐDTPL. Trường hợp việc phân chia quyền, nghĩa vụ của từng người đại diện theo pháp luật chưa được quy định rõ trong Điều lệ cơng ty thì mỗi NĐDTPL của cơng ty đều là đại diện đủ thẩm quyền
của DN trước bên thứ ba;…”. Khoản 3, Điều 12, LDN năm 2020 quy định: “Doanh nghiệp phải bảo đảm ln có ít nhất một NĐDTPL cư trú tại Việt Nam. Khi chỉ còn lại một NĐDTPL cư trú tại Việt Nam thì người này khi xuất cảnh khỏi Việt Nam phải ủy quyền bằng văn bản cho cá nhân khác cư trú tại Việt Nam thực hiện quyền và nghĩa vụ của người đại diện theo pháp luật. Khoản 4, Điều 12, LDN năm 2020 quy định: “Trường hợp hết thời hạn ủy quyền theo quy định tại khoản 3 Điều này mà người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp chưa trở lại Việt Nam và khơng có ủy quyền khác thì thực hiện theo quy định sau đây: … Người được ủy quyền tiếp tục thực hiện các quyền và nghĩa vụ của NĐDTPL của công ty TNHH, CTCP, công ty hợp danh cho đến khi người đại diện theo pháp luật của công ty trở lại làm việc tại công ty hoặc cho đến khi chủ sở hữu công ty, Hội đồng thành viên, Hội đồng quản trị quyết định cử người khác làm người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp”. Khoản 5, Điều 12, LDN năm 2020 quy định: “Trừ trường hợp quy định tại khoản 6 Điều này, đối với DN chỉ còn một NĐDTPL và người này vắng mặt tại Việt Nam quá ngày mà không ủy quyền cho người khác thực hiện các quyền và nghĩa vụ của NĐDTPL của DN hoặc chết, mất tích, đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự, bị tạm giam, đang chấp hành hình phạt tù, đang chấp hành biện pháp xử lý hành chính tại cơ sở cai nghiện bắt buộc, cơ sở giáo dục bắt buộc, bị hạn chế hoặc mất năng lực hành vi dân sự, có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi, bị Tòa án cấm đảm nhiệm chức vụ, cấm hành nghề hoặc làm cơng việc nhất định thì chủ sở hữu cơng ty, Hội đồng thành viên, Hội đồng quản trị cử người khác làm NĐDTPL của công ty”. Khoản 2, Điều 137 LDN năm 2020 về cơ cấu tổ chức quản lý CTCP quy định rõ: “Trường hợp cơng ty chỉ có một NĐDTPL thì Chủ tịch Hội đồng quản trị hoặc Giám đốc hoặc Tổng giám đốc là NĐDTPL của công ty. Trường hợp Điều lệ chưa có quy định thì Chủ tịch Hội đồng quản trị là NĐDTPL của cơng ty. Trường hợp cơng ty có hơn một NĐDTPL thì Chủ tịch Hội đồng quản trị và Giám đốc hoặc Tổng giám đốc đương nhiên là NĐDTPL của công ty”. Quy định trên đã xác định rất rõ vị trí quan trọng, sự cần thiết của NĐDTPL trong DN nói chung, CTCP nói riêng. Có nghĩa là, trong mọi trường hợp, khơng thể thiếu vai trị của người đại diện theo pháp luật cho sự tồn tại và phát triển của công ty. Pháp luật đã lường trước mọi trường hợp có thể xảy ra, và
LDN cũng khơng cho phép khiếm khuyết vị trí NĐDTPL của DN trong bất cứ hồn cảnh nào. Sự tồn tại, thường trực của NĐDTPL chỉ gắn với sự tồn tại, quyền lợi của DN mà còn gắn liền với các trách nhiệm, nghĩa vụ của DN trong suốt quá trình tồn tại và phát triển của DN kể từ khi thành lập. Pháp luật khơng gộp chung/khơng đồng nhất một vị trí NĐDTPL với các chức danh quản lý của CTCP, trừ trường hợp đặt biệt để phòng tránh việc khiếm khuyết NĐDTPL khi cần thiết. Các vị trí quản lý và NĐDTPL của CTCP có thể tách biệt hoặc đồng nhất, tuỳ DN lựa chọn sắp xếp. Nhưng miễn sao DN ln phải đảm bảo được vị trí NĐDTPL trong cơ cấu tổ chức của CTCP.
2.2.Thực trạng các quy định về điều kiện đối với người đại diện theo pháp luật của công ty cổ phầni
2.2.1. Cácquyđịnh về năng lực hành vi dân sự
NĐDTPL của CTCP phải có năng lực hành vi dân sự đầy đủ theo quy định của pháp luật dân sự. Để thay mặt côngty thực hiệnquyềnvà nghĩavụ của CTCP. Mặc dù trong BLDS năm 2015 và Luật DN năm 2020 đều không quy định rõ về độ tuổi của NĐDTPL của CTCP nhưng căn cứ vào điều kiện để thành lập và quản lý DN được quy định tại điểm d, khoản 2, Điều 17 Luật DN năm 2020, về những trường hợp bị cấm thành lập và quản lý DN có quy định “người chưa thành niên”. Theo quy định tại Điều 21 BLDS năm 2015 thì: “Người chưa thành niên là người chưa đủ mười tám tuổi”. NĐDTPL là người tham gia quản lý DN, pháp luật cấm người chưa thành niên thành lập và quản lý DN thì cũng có thể hiểu là ngườichưa thành niên khơng đủ điều kiện về độ tuổi để làm NĐDTPL của CTCP. Như vậy, quy định về độ tuổi như hiện nay trong Luật DN và BLDS là phù hợp và thống nhất. Vì NĐDTPL của DN là người tham gia quản lý DN, có các quyền và nghĩa vụ pháp lý. Do đó, nếu thừa nhận người chưa thành niên có thể làm NĐDTPL cho CTCP sẽ là khơng phù hợp, vì người chưa thành niên khơng đủ khả năng về trình độ, năng lực và kinh nghiệm quản lý để thực hiệnquyền và nghĩa vụ của NĐD.
Mặt khác, điều kiện về năng lực hành vi dân sự cũng là một trong các điều kiện làm phát sinh hiệu lực của các giao dịch. Nếu NĐDTPL cho CTCP bị hạn chế hoặc mất năng lựchành vi dânsự thì khơng thể thực hiện được việc nhân danh DN xác lập,
thực hiện các giao dịch. Luật DN năm 2020 mặc dù khơng có quy định là NĐDTPL trên hay dưới 18 tuổi, tuy nhiên, trong quá trình xác lập, thực hiện các giao dịch, nếu NĐDTPL cho CTCP dưới mười tám tuổi thì giao dịch đó có thể bị vơ hiệu. Từ các phân tích trên, thì NĐDTPL cho CTCP vẫn phải đáp ứng điều kiện về năng lực hành vi dân sự, đủ độ tuổi theo pháp luật dân sự để điều hành và xáclập, thực hiệncác giao dịch cho CTCP.
2.2.2. Cácquyđịnh về điềukiện cư trú
Theo quy định tại khoản 3 Điều 12 Luật Doanh nghiệp 2020 quy định: “Doanh nghiệp phải bảo đảm ln có ít nhất một NĐDTPL cư trú tại Việt Nam. Khi chỉ còn lại một NĐDTPL cư trú tại Việt Nam thì người này khi xuất cảnh khỏi Việt Nam phải ủy quyền bằng văn bản cho cá nhân khác cư trú tại Việt Nam thực hiện quyền và nghĩa vụ của NĐDTPL. Trường hợp này, NĐDTPL vẫn phải chịu trách nhiệm về việc thực hiện quyền và nghĩa vụ đã ủy quyền.”
Trường hợp hết thời hạn ủy quyền theo quy định tại khoản 3 Điều này mà NĐDTPL của DN chưa trở lại Việt Nam và khơng có ủy quyền khác thì thực hiện theo quy định tại Khoản 4 điều này:
+ Người được ủy quyền tiếp tục thực hiện các quyền và nghĩa vụ của NĐDTPL của doanh nghiệp tư nhân cho đến khi NĐDTPL của doanh nghiệp trở lại làm việc tại doanh nghiệp;
+ Người được ủy quyền tiếp tục thực hiện các quyền và nghĩa vụ của NĐDTPL của công ty trách nhiệm hữu hạn, CTCP, công ty hợp danh cho đến khi NĐDTPL của công ty trở lại làm việc tại công ty hoặc cho đến khi chủ sở hữu công ty, Hội đồng thành viên, Hội đồng quản trị quyết định cử người khác làm NĐDTPL của DN.
CTCP cũng phải đáp ứng được điều kiện về vấn đề cư trú của NĐD theo quy địnhi, Cụ thể, phải đảm bảo ln có ít nhất một NĐDTPL cư trú tại Việt Nam, nhằm mục đích đảm bảo cho DN ln có ít nhất một NĐD để kịp thời giải quyết các công việc nội bộ của DN, cũng như các giao dịch với bên ngoài DN. Trước đây, Luật DN trước đây quy định NĐDTPL của DN (bao gồm cả CTCP) phải “thường trú” tại Việt Nam và quy định này đã vơ hình chung bó hẹp chủ thể đại diện theo pháp luật, bởi
chỉ có cơng dân Việt Nam mới có chế độ đăng ký thường trú theo Luật cư trú, cịn người nước ngồi khi tới Việt Nam, phải thực hiện đăng ký tạm trú. Do vậy, người nước ngồi khơng thể làm đại diện theo pháp luật của DN. Khắc phục nhược điểm này, Luật DN năm 2020 quy định CTCP phải đảm bảo ln có ít nhất một NĐDTPL cư trú tại Việt Nam (tức là thường trú hoặc tạm trú).
2.2.3. Các quy địnhvề đăng ký
Để một người trở thành NĐD chính thức và hợp pháp cho CTCP thì cần phải tiến hành đăng ký với cơ quan Nhà nước có thẩm quyền. Điểm a, khoản 4, Điều 22 Luật DN năm 2020 quy định: Hồ sơ đăng ký CTCP phải có bản sao “Giấy tờ pháp lý của cá nhân đối với cổ đông sáng lập và cổ đơng là nhà đầu tư nước ngồi là cá nhân, NĐDTPL”. Như vậy, Luật DN hiện hành bắt buộc CTCP phải đăng ký thơng tin về NĐDTPL thì mới được pháp luật cơng nhận là NĐDTPL. Quy định này nhằm đảm bảo cho sự quản lý của nhà nước nói chung và trong việc thực hiện các thủ tục hành chính, giao dịch với các đối tác của DN được thuận lợi. Theo đó, sau khi đã nộp hồ sơ đăng ký thành lập DN lên cơ quan đăng ký kinh doanh, cơ quan này xem xét, cấp giấy chứng nhận đăng ký DN. Thông tin về NĐDTPL của CTCP là một nội dung bắt buộc trên Giấychứng nhậnđăng ký DN theo khoản 3, Điều 28 Luật DN năm 2020. Thông tin về NĐDTPL của CTCP là thông tin được cung cấp cơng khai và miễn phí trên Cổng thơng tin quốc gia về đăng ký DN (website: www.dang kyikinhidoanh.gov.vn).
2.2.4. Các quy định cấm đảm nhiệm
Để đảm bảo hiệu quả trong việc quản lý nhà nước đối với DN, phòng chống sự lạm dụng quyền lực và tham nhũng, góp phần đẩy mạnh sự phát triển kinh tế bền vững, phù hợp với các đặc thù của từng nghành nghề, pháp luật về DN đã hạn chế một số chủ thể không được phép làm NĐDTPL của DN. Theo đó, NĐDTPL của CTCP cũng phải đáp ứng điều kiện không thuộc các đối tượng bị cấm thành lập và quản lý DN quy định tại khoản 2 Điều 17 Luật DN năm 2020, cụ thể:
-Cơ quan nhànước, đơnvị lực lượng vũ trang nhân dânsử dụng tài sản nhà nước đểthành lập DN kinh doanh thu lợi riêng cho cơquan, đơn vị mình;
-Cánbộ, cơngchức, viênchức theo quyđịnh của Luật Cán bộ, côngchức và Luật Viên chức;
- Sĩ quan, hạ sĩ quan, quân nhân chuyên nghiệp, công nhân, viên chức quốc phòng trong các cơ quan, đơn vị thuộc Quân đội nhân dân Việt Nam; sĩ quan, hạ sĩ quan chuyên nghiệp, công nhân công an trong các cơ quan, đơn vị thuộc Công an nhân dân Việt Nam, trừ người được cử làm đại diện theo ủy quyền để quản lý phần vốn góp của Nhà nước tại DN hoặc quản lý tại DN nhà nước;
-Cán bộ lãnh đạo, quản lý nghiệp vụ trong DN nhà nước theo quy định tại điểm a khoản 1 Điều 88 của Luật DN năm 2020, trừ người được cử làm đại diện theo ủy quyền để quản lý phần vốn góp của Nhà nước tại DN khác;
- Người chưa thành niên; người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự; người bị mất năng lực hành vi dân sự; người có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi; tổ chức khơng có tư cách pháp nhân;
-Người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự, bị tạm giam, đang chấp hành hình phạt tù, đang chấp hành biện pháp xử lý hành chính tại cơ sở cai nghiện bắt buộc, cơ sở giáo dục bắt buộc hoặc đang bị Tòa án cấm đảm nhiệm chức vụ, cấm hành nghề hoặc làm công việc nhất định; các trường hợp khác theo quy định của Luật Phá sản, Luật Phòng, chống tham nhũng;
-Tổ chức là pháp nhân thương mại bị cấm kinh doanh, cấm hoạt động trong một số lĩnh vực nhất định theo quy định của Bộ luật Hình sự.
Như vậy, việc cấm những đối tượng nêu trên không được thành lập, quản lý DN cũng đồng nghĩa với việc nhóm đối tượng ngày khơng đủ điều kiện làm NĐDTPL của DN nói chung, CTCP nói riêng.
2.2.5. Các quy định về điều kiện chuyên môn
Mặc dù Luật DN không quy định cụ thể NĐDTPL của CTCP phải có một trình độ chun mơn, nghiệp vụ hay phải có chứng chỉ, bằng cấp nhất định. Nhưng các quy định về đăng ký DN và quyđịnh trong các văn bản quyphạm pháp luật chuyên ngành
đã có những điều chỉnh cụ thể về tiêu chuẩn làm thành viên HĐQT, giám đốc, tổng giám đốc (trong đó có chứcdanh NĐDTPL), chẳng hạn như:
Trong lĩnh vực đấu giá bất động sản, NĐDTPL của CTCP bán đấu giá bất động sản, đấu giá tài sản phải là đấu giá viên.
Trong lĩnh vực kinh doanh dịch vụ thẩm định giá, NĐDTPL của CTCP kinh doanh thẩm định giá phải là thẩm định viên về giá đăng ký hành nghề tại DN.
Theo Luật DN 2020, việc thành lập DN có cần bằng cấp và chứng chỉ hành nghề không phụ thuộc vào ngành nghề kinh doanh của công ty. Cụ thể, pháp luật Việt Nam có 2 nhóm ngành nghề kinh doanh là nhóm ngành nghề kinh doanh khơng có điều kiện và nhóm ngành nghề kinh doanh có điều kiện.
Nhóm ngành nghề kinh doanh khơng cần điều kiện thì khi DN đăng ký hoạt động khơng cần cung cấp bằng cấp, chứng chỉ hành nghề hay các yêu cầu khác của pháp luật. DN chỉ cần đăng ký đầy đủ hồ sơ để xin giấy chứng nhận đăng ký DN và cứ thế tiến hành hoạt động kinh doanh bình thường.
Nhóm ngành nghề kinh doanh có điều kiện bao gồm các loại sau: Nhóm ngành nghề kinh doanh yêu cầu điều kiện về bằng cấp hoặc chứng chỉ hành nghề; Nhóm ngành kinh doanh cần điều kiện về vốn pháp định (vốn điều lệ tối thiểu); Nhóm ngành nghề kinh doanh yêu cầu các điều kiện khác.
Khi CTCP kinh doanh nhóm ngành nghề u cầu điều kiện thì khi đăng ký kinh doanh phải đáp ứng điều kiện đó. Ví dụ với ngành nghề yêu cầu vốn pháp định thì khi xin giấy chứng nhận đăng ký DN phải đăng ký đủ số vốn theo quy định về vốn pháp định. Khi đăng ký ngành nghề mơi giới bất động sản thì chỉ cần cung cấp các giấy tờ hồ sơ thành lập DN thông thường, tuy nhiên khi DN bắt đầu hoạt động cần cung cấp chứng chỉ môi giới bất động sản.
Như vậy, theo Luật DN năm 2020 và các văn bản hướng dẫn thi hành thì khơng có bất cứ quy định cụ thể về việc thành lập DN cần có bằng cấp hay chứng chỉ. Tuy nhiên, căn cứ vào các ngành nghề hoạt động và quy định của pháp luật chuyên ngành với ngành nghề đó thì CTCP sẽ phải tn theo những quy định riêng về việc NĐDTPL
của CTCP có phải cung cấp bằng cấp và chứng chỉ khi tiến hành hoạt động kinh doanh liên quan đến lĩnh vực có điều kiện đó.
2.3.Thực trạng quyđịnh về phân chia quyền, nghĩa vụ giữa những người đại diện theophápluật của côngty cổ phần phápluật của côngty cổ phần
Khoản 2 Điều 12 Luật DN năm 2020 quy định: “Công ty trách nhiệm hữu hạn và CTCP