Theo quy định tại khoản 3 Điều 12 Luật Doanh nghiệp 2020 quy định: “Doanh nghiệp phải bảo đảm ln có ít nhất một NĐDTPL cư trú tại Việt Nam. Khi chỉ cịn lại một NĐDTPL cư trú tại Việt Nam thì người này khi xuất cảnh khỏi Việt Nam phải ủy quyền bằng văn bản cho cá nhân khác cư trú tại Việt Nam thực hiện quyền và nghĩa vụ của NĐDTPL. Trường hợp này, NĐDTPL vẫn phải chịu trách nhiệm về việc thực hiện quyền và nghĩa vụ đã ủy quyền.”
Trường hợp hết thời hạn ủy quyền theo quy định tại khoản 3 Điều này mà NĐDTPL của DN chưa trở lại Việt Nam và khơng có ủy quyền khác thì thực hiện theo quy định tại Khoản 4 điều này:
+ Người được ủy quyền tiếp tục thực hiện các quyền và nghĩa vụ của NĐDTPL của doanh nghiệp tư nhân cho đến khi NĐDTPL của doanh nghiệp trở lại làm việc tại doanh nghiệp;
+ Người được ủy quyền tiếp tục thực hiện các quyền và nghĩa vụ của NĐDTPL của công ty trách nhiệm hữu hạn, CTCP, công ty hợp danh cho đến khi NĐDTPL của công ty trở lại làm việc tại công ty hoặc cho đến khi chủ sở hữu công ty, Hội đồng thành viên, Hội đồng quản trị quyết định cử người khác làm NĐDTPL của DN.
CTCP cũng phải đáp ứng được điều kiện về vấn đề cư trú của NĐD theo quy địnhi, Cụ thể, phải đảm bảo ln có ít nhất một NĐDTPL cư trú tại Việt Nam, nhằm mục đích đảm bảo cho DN ln có ít nhất một NĐD để kịp thời giải quyết các công việc nội bộ của DN, cũng như các giao dịch với bên ngoài DN. Trước đây, Luật DN trước đây quy định NĐDTPL của DN (bao gồm cả CTCP) phải “thường trú” tại Việt Nam và quy định này đã vơ hình chung bó hẹp chủ thể đại diện theo pháp luật, bởi
chỉ có cơng dân Việt Nam mới có chế độ đăng ký thường trú theo Luật cư trú, cịn người nước ngồi khi tới Việt Nam, phải thực hiện đăng ký tạm trú. Do vậy, người nước ngồi khơng thể làm đại diện theo pháp luật của DN. Khắc phục nhược điểm này, Luật DN năm 2020 quy định CTCP phải đảm bảo ln có ít nhất một NĐDTPL cư trú tại Việt Nam (tức là thường trú hoặc tạm trú).
2.2.3. Các quy địnhvề đăng ký
Để một người trở thành NĐD chính thức và hợp pháp cho CTCP thì cần phải tiến hành đăng ký với cơ quan Nhà nước có thẩm quyền. Điểm a, khoản 4, Điều 22 Luật DN năm 2020 quy định: Hồ sơ đăng ký CTCP phải có bản sao “Giấy tờ pháp lý của cá nhân đối với cổ đông sáng lập và cổ đơng là nhà đầu tư nước ngồi là cá nhân, NĐDTPL”. Như vậy, Luật DN hiện hành bắt buộc CTCP phải đăng ký thơng tin về NĐDTPL thì mới được pháp luật cơng nhận là NĐDTPL. Quy định này nhằm đảm bảo cho sự quản lý của nhà nước nói chung và trong việc thực hiện các thủ tục hành chính, giao dịch với các đối tác của DN được thuận lợi. Theo đó, sau khi đã nộp hồ sơ đăng ký thành lập DN lên cơ quan đăng ký kinh doanh, cơ quan này xem xét, cấp giấy chứng nhận đăng ký DN. Thông tin về NĐDTPL của CTCP là một nội dung bắt buộc trên Giấychứng nhậnđăng ký DN theo khoản 3, Điều 28 Luật DN năm 2020. Thông tin về NĐDTPL của CTCP là thông tin được cung cấp cơng khai và miễn phí trên Cổng thơng tin quốc gia về đăng ký DN (website: www.dang kyikinhidoanh.gov.vn).
2.2.4. Các quy định cấm đảm nhiệm
Để đảm bảo hiệu quả trong việc quản lý nhà nước đối với DN, phòng chống sự lạm dụng quyền lực và tham nhũng, góp phần đẩy mạnh sự phát triển kinh tế bền vững, phù hợp với các đặc thù của từng nghành nghề, pháp luật về DN đã hạn chế một số chủ thể không được phép làm NĐDTPL của DN. Theo đó, NĐDTPL của CTCP cũng phải đáp ứng điều kiện không thuộc các đối tượng bị cấm thành lập và quản lý DN quy định tại khoản 2 Điều 17 Luật DN năm 2020, cụ thể:
-Cơ quan nhànước, đơnvị lực lượng vũ trang nhân dânsử dụng tài sản nhà nước đểthành lập DN kinh doanh thu lợi riêng cho cơquan, đơn vị mình;
-Cánbộ, cơngchức, viênchức theo quyđịnh của Luật Cán bộ, côngchức và Luật Viên chức;
- Sĩ quan, hạ sĩ quan, quân nhân chuyên nghiệp, công nhân, viên chức quốc phòng trong các cơ quan, đơn vị thuộc Quân đội nhân dân Việt Nam; sĩ quan, hạ sĩ quan chuyên nghiệp, công nhân công an trong các cơ quan, đơn vị thuộc Công an nhân dân Việt Nam, trừ người được cử làm đại diện theo ủy quyền để quản lý phần vốn góp của Nhà nước tại DN hoặc quản lý tại DN nhà nước;
-Cán bộ lãnh đạo, quản lý nghiệp vụ trong DN nhà nước theo quy định tại điểm a khoản 1 Điều 88 của Luật DN năm 2020, trừ người được cử làm đại diện theo ủy quyền để quản lý phần vốn góp của Nhà nước tại DN khác;
- Người chưa thành niên; người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự; người bị mất năng lực hành vi dân sự; người có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi; tổ chức khơng có tư cách pháp nhân;
-Người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự, bị tạm giam, đang chấp hành hình phạt tù, đang chấp hành biện pháp xử lý hành chính tại cơ sở cai nghiện bắt buộc, cơ sở giáo dục bắt buộc hoặc đang bị Tòa án cấm đảm nhiệm chức vụ, cấm hành nghề hoặc làm công việc nhất định; các trường hợp khác theo quy định của Luật Phá sản, Luật Phòng, chống tham nhũng;
-Tổ chức là pháp nhân thương mại bị cấm kinh doanh, cấm hoạt động trong một số lĩnh vực nhất định theo quy định của Bộ luật Hình sự.
Như vậy, việc cấm những đối tượng nêu trên không được thành lập, quản lý DN cũng đồng nghĩa với việc nhóm đối tượng ngày khơng đủ điều kiện làm NĐDTPL của DN nói chung, CTCP nói riêng.
2.2.5. Các quy định về điều kiện chuyên môn
Mặc dù Luật DN không quy định cụ thể NĐDTPL của CTCP phải có một trình độ chun mơn, nghiệp vụ hay phải có chứng chỉ, bằng cấp nhất định. Nhưng các quy định về đăng ký DN và quyđịnh trong các văn bản quyphạm pháp luật chuyên ngành
đã có những điều chỉnh cụ thể về tiêu chuẩn làm thành viên HĐQT, giám đốc, tổng giám đốc (trong đó có chứcdanh NĐDTPL), chẳng hạn như:
Trong lĩnh vực đấu giá bất động sản, NĐDTPL của CTCP bán đấu giá bất động sản, đấu giá tài sản phải là đấu giá viên.
Trong lĩnh vực kinh doanh dịch vụ thẩm định giá, NĐDTPL của CTCP kinh doanh thẩm định giá phải là thẩm định viên về giá đăng ký hành nghề tại DN.
Theo Luật DN 2020, việc thành lập DN có cần bằng cấp và chứng chỉ hành nghề không phụ thuộc vào ngành nghề kinh doanh của công ty. Cụ thể, pháp luật Việt Nam có 2 nhóm ngành nghề kinh doanh là nhóm ngành nghề kinh doanh khơng có điều kiện và nhóm ngành nghề kinh doanh có điều kiện.
Nhóm ngành nghề kinh doanh khơng cần điều kiện thì khi DN đăng ký hoạt động khơng cần cung cấp bằng cấp, chứng chỉ hành nghề hay các yêu cầu khác của pháp luật. DN chỉ cần đăng ký đầy đủ hồ sơ để xin giấy chứng nhận đăng ký DN và cứ thế tiến hành hoạt động kinh doanh bình thường.
Nhóm ngành nghề kinh doanh có điều kiện bao gồm các loại sau: Nhóm ngành nghề kinh doanh yêu cầu điều kiện về bằng cấp hoặc chứng chỉ hành nghề; Nhóm ngành kinh doanh cần điều kiện về vốn pháp định (vốn điều lệ tối thiểu); Nhóm ngành nghề kinh doanh yêu cầu các điều kiện khác.
Khi CTCP kinh doanh nhóm ngành nghề u cầu điều kiện thì khi đăng ký kinh doanh phải đáp ứng điều kiện đó. Ví dụ với ngành nghề yêu cầu vốn pháp định thì khi xin giấy chứng nhận đăng ký DN phải đăng ký đủ số vốn theo quy định về vốn pháp định. Khi đăng ký ngành nghề mơi giới bất động sản thì chỉ cần cung cấp các giấy tờ hồ sơ thành lập DN thông thường, tuy nhiên khi DN bắt đầu hoạt động cần cung cấp chứng chỉ môi giới bất động sản.
Như vậy, theo Luật DN năm 2020 và các văn bản hướng dẫn thi hành thì khơng có bất cứ quy định cụ thể về việc thành lập DN cần có bằng cấp hay chứng chỉ. Tuy nhiên, căn cứ vào các ngành nghề hoạt động và quy định của pháp luật chuyên ngành với ngành nghề đó thì CTCP sẽ phải tn theo những quy định riêng về việc NĐDTPL
của CTCP có phải cung cấp bằng cấp và chứng chỉ khi tiến hành hoạt động kinh doanh liên quan đến lĩnh vực có điều kiện đó.
2.3.Thực trạng quyđịnh về phân chia quyền, nghĩa vụ giữa những người đại diện theophápluật của côngty cổ phần phápluật của côngty cổ phần
Khoản 2 Điều 12 Luật DN năm 2020 quy định: “Công ty trách nhiệm hữu hạn và CTCP
có thểcó mộthoặcnhiều NĐDTPL. Điều lệ cơngty quy địnhcụ thể số lượng i, chức danh quản lý và quyền, nghĩa vụ của NĐDTPL của DN. Nếu cơng ty có nhiều hơn một NĐDTPL thì Điều lệ cơng ty quy định cụ thể quyền, nghĩa vụ của từng NĐDTPL”.
Theo quy định trên, mơ hình nhiều NĐDTPL chỉ áp dụng với loại hình CTCP hoặc cơng ty trách nhiệm hữu hạn. Điều lệcơng ty sẽ quyđịnh về số lượng, chức danh quản lý và quyền, nghĩa vụ của từng NĐDTPL của CTCP. Quy định này đã tồn tại trong Luật DN năm 2014 và tiếp tục được Luật DN năm 2020 kế thừa. Việc pháp luật quy định CTCP có thể có nhiều NĐDTPL có thể giúp việc xác lập và thực hiện giao dịch nhanh chóng và thuận tiện hơn, hạn chế việc phải ủy quyền, qua đó nắm bắt, tận dụng được các cơ hội kinh doanh. Điều này thực sự có ý nghĩa đối với các CTCP có quy mơlớn hay có nhiềuhoạt động kinh doanh. Quy địnhi này sẽgiúp tránh trường hợp NĐD duy nhất của CTCP bất hợp tác, không thực hiện các yêu cầu của thành viên/cổ đơng trong q trình quảnlý điềuhành CTCP trong nội bộ cũng như giaodịch với bên ngoài cơng ty. Giải pháp này cũng giúp khắc phục khó khăn trong tố tụng khi NĐDTPL bỏ trốn mà các thành viên hay cổ đơng cố tình khơng làm thủ tục cử NĐDTPL vì lợi ích của cơng ty.
Việc phânchiaquyền, nghĩavụ đạidiện giữa những NĐDTPL được quy định cụ thể trong Điều lệ, Quy chế hoạt động của công ty và/hoặc trong các Quyết định bổ nhiệm/giao nhiệm vụ cho những NĐDTPL mà Luật DN năm 2020 không quy định cứng về vấn đề này mà Luật đã bổ sung quy định mới hướng đến việc phòng ngừa rủi ro và bảo vệ quyền lợi cho bên thứ ba khi mà bên thứ ba không vi phạm bất cứ nội dung nào theo quy định, theo Khoản 2 Điều 12 Luật DN năm 2020 nếu trường hợp Điều lệ công tykhông quyđịnh cụ thể về việc phân chia quyền, nghĩa vụ của từng
NĐDTPL thì mỗi NĐDTPL đều là đại diện đủ thẩm quyền của CTCP trước bên thứ ba, và tất cả NĐDTPL phải chịutrách nhiệmliên đớiđối với thiệthại gây ra cho CTCP.
Do đó nếu CTCP đã lựa chọn mơ hình có nhiều hơn một NĐDTPL thì CTCP buộc phải xây dựng cơ chế phân chia quyền, nghĩa vụ giữa những NĐDTPL để tăng hiệu quả quản lý công ty, hoặc, phải chấp nhận rằng mỗi NĐDTPL đều có vai trị ngang nhau và cũng phải chịu trách nhiệm ngang nhau trước các vấn đề của công ty.
Trong thực tế, việc phânchia thẩmquyềncủa NĐDTPL có thểtheo lĩnh vực hay khu vực hoạtđộng của cơngty, quymơ, giá trị hay tính chất của giaodịch, hợp đồng...
Trongi trường hợp một trong số những NĐD xác lập hay thực hiện giao dịch vượt q hay khơng thuộc phạm vi đại diện của mình thì sẽ dẫn tới hệ quả pháp lý nào? Khoản 2 Điều 12 Luật DN năm 2020 quy định: “nếu cơng ty có nhiều hơn một NĐDTPL thì Điều lệ cơng ty quy định cụ thể quyền, nghĩa vụ của từng NĐDTPL. Trường hợpviệc phân chiaquyền, nghĩavụ của từng NĐDTPL chưa được quyđịnh rõ trong Điều lệ cơng ty thì mỗi NĐDTPL của cơng ty đều là đại diện đủ thẩm quyền của DN trước bên thứ ba; tất cả NĐDTPL phải chịu trách nhiệm liên đới đối với thiệt hại gây ra cho DN theo quy định của pháp luật về dân sự và quy định khác của pháp luật có liên quan”.
Như vậy, khi ký hợp đồng bảo đảm với CTCP, các DN phải nghiên cứu kỹ điều lệ của CTCP để xác định liệu NĐDTPL mà CTCP đề xuất, hay người được NĐDTPL này ủy quyền có thẩm quyền i ký hợp đồng nhân danh CTCP hay không. Và chỉ trong trường hợp điều lệ không phân chia rõ thẩm quyền của từng NĐDTPL thì bất cứ NĐDTPL nào hay ngườiđược người này ủy quyền ký hợp đồng với DNi mới ràng buộc CTCP. Quy định này có mục đích bảo vệ các bên thứ ba ngay tình khi tham gia giao dịch với CTCP, nhưng chỉ áp dụng trong trường hợp điều lệ công ty không phân định rõ thẩm quyền của từng NĐDTPL.
Trên phương diện thực tế, việc tìm thơng tin về quyền hạn NĐDTPL có thể mất nhiều thời gian và khó khăn. Thựcvậy, do thơngtin về danh tính NĐDTPL là một nội dungbắt buộc trên Giấy chứngnhận đăngký DN (khoản 3 Điều 28 Luật DN năm 2020) và DN sau khi được cấp Giấy chứng nhận đăng ký DN phải thông báo công khai trên
Cổng thông tin quốc gia về đăng ký DN thông tin này, nên khi xác lập hợp đồng với DN, các tổ chức, DN có thể tìm thơng tin về NĐDTPL của DN trên Cổng thông tin quốc gia về đăng ký DN (khoản 1 Điều 32 Luật DN năm 2020) hoặc trực tiếp tại cơ quan đăng ký kinh doanh (trong trường hợp nàyphải nộp phí) (Điều 33 Luật DN năm 2020). Tuynhiên, chức danh quản lý và quyền, nghĩa vụ của từng NĐDTPL chỉ được nêu trong điều lệ mà điều lệ không phải là một nội dung đăng ký DN phải được cơng bố đối với mọi loại hình cơng ty. Đối với CTCP, điểm a khoản 2 Điều 176 Luật DN năm 2020 quy định điều lệ của công ty phải được công bố trên trang thông tin điện tử của công ty. Tương tự, DN Nhà nước phải công bố điều lệ trên trang thông tin điện tử của công ty và của cơ quan đại diện chủ sở hữu (điểm a khoản 1 và khoản 4 Điều 109 và Điều 73 Luật DN năm 2020).
Tuy nhiên, không phải CTCP nào cũng có trang thơng tin điện tử. Ngồi ra, các điều luật này khôngquy định rõ nghĩavụ của CTCP phảicông bố điềulệ cập nhậtnhất. Trong thực tế, CTCP có thể viện ra lỗi kỹ thuật về mạng để trốn tránh nghĩa vụ này, cho nên việc tìm kiếm thơng tin về điều lệ trên trang thơng tin điện tử có thể sẽ khơng thực sựkhả thi trong một số trường hợp.
Để có được các thơng tin này, tổ chức, DNi cần phải (i) yêu cầu CTCP cung cấp bản sao cập nhật nhất của điều lệ hoặc (ii) nếu nghi ngờ hay do CTCP không hợp tác, liên hệ với cơ quan đăng ký kinh doanh để xin cácthông tin này do điều lệ thuộc hồ sơ đăng ký CTCP. Cần lư là cơ quan đăng kýkinh doanhkhơng có nghĩavụ phải cung cấp các thơng tin này. Chính vì vậy, nên nêu rõ mục đích sử dụng thơng tin u cầu cung cấp thơng tin về CTCP và có thể kèmtheo bằng chứng về mục đích này.
Luật DN năm 2020 khơng cấm việc NĐDTPL của cơngty có thểủy quyềncho một cá nhân khác thực hiện các quyền hạn của mình (chẳng hạn như ký kết hợp đồng) dưới hình thức ủyquyền chung hay ủy quyền theo vụ việc. Thông thường điều lệ của công ty sẽ quy định rõ về chế độ ủy quyền lại này. Nếu điều lệ không quy định rõ, bên được ủy quyền có thểlà một ngườikhơng thuộc nhânsự củacơng ty.
Đối với CTCP có thể khởikiện tráchnhiệm cánhân, tráchnhiệm liên đới đối với các thành viên Hội đồng quản trị, Giám đốc hoặc Tổng Giám đốc để u cầu hồn trả
lợi ích hoặc bồi thường thiệt hại cho côngty hoặc ngườikhác mà khôngđề cập rõ việc khởi kiện NĐDTPL và được quy định tại Điều 166 Luật DN năm 2020. Tuy vậy, do Điều 13 Luật DN năm 2020 đặt ra nguyên tắc chung là NĐDTPL của DN chịu trách nhiệm cá nhân đối với những thiệt hại cho DN do vi phạm nghĩa vụ của mình nên có thể áp dụng quy địnhnày để khởikiện NĐDTPL của CTCP trong trườnghợp có thêm NĐDTPL không phải là chủtịch HĐQT hay giámđốc hoặc tổnggiám đốc. Khi CTCP gây thiệt hại cho một bên thứ ba thì về nguyên tắc phải bồi thường cho bên này dù là trách nhiệm tronghayngoài hợpđồng. Như vậy, nếu NĐDTPL vi phạmmột haynhiều nghĩa vụ chung của mình mà pháp luật đã quy định và gây thiệt hại cho bên thứ ba thì sau khicơng tyđã bồithường cho bênthứ ba nàythì có thể khởikiện yêucầu NĐDTPL hoàn trả số tiền bồi thường đã trả cho bên thứ ba nàytheo khoản 2 Điều 13 và khoản 2 Điều 12 Luật DN năm 2020.
Việc truy cứu trách nhiệm của NĐDTPL của CTCP xuất phát từ nguyên tắc quyền hạn đi liền với trách nhiệm. Đây cũng là xu hướng chung của các nền luật tiên tiến cho dù Luật DN năm 2020 dường như vẫn chỉ dừng lại ở việc trách nhiệm dân sự mà chưa mở rộng ra các chế tài khác mà cơng ty có thể sử dụng để tăng cường hơn nữa trách nhiệm của người quản lý.
Từnhững phân tích ở trên có thể thấy, Luật DN năm 2020 về cơ bản đã quy định được các khía cạnh khác nhau của chế định NĐDTPL. Tuy nhiên, cách tiếp cận của văn bản luật này cịn khá dè dặt và có những hạn chế nhất định. Các tổ chức tín dụng cần thận trọng tìm hiểu về người có thẩm quyền ký hợp đồng để hạn chế nguycơ hợp đồng có thể bị tun vơ hiệu.
Tạikhoản 1 Điều 12 Luật DN năm 2020 thì NĐDTPL làcá nhân đạidiện cho DN thực hiện các quyềnvà nghĩavụ phátsinh từ giaodịch của DN, trước Trọng tài, Tòa án và các quyền, nghĩa vụ khác theo quy định của pháp luật, nhưng trên thực tế đối với các CTCP thì họ thường bổnhiệm NĐDTPL là ngườigiữa chứcdanh quản lýnhư chủ tịch hoặc các phó chủ tịch HĐQT, tổng giámđốc hay phó tổng giám đốc,.. Việc phân chia quyền, nghĩa vụ đại diện này không làm thay đổi thẩm quyền của người quản lý CTCP. Ví dụ như tại một cơng ty sản xuất nước giải khát có 2 NĐDTPL là ơng Đặng Thành Đơng và ơng Hồng Văn Hưng; Ơng Đặng Thành Đơng được giao kiêm chủ
tịch HĐQT; và ơng Hồng Văn Hưng kiêm tổng giám đốc. Ngoài việc, thực hiện quyền, nghĩa vụ của một NDĐTPL, ơng Đặng Thành Đơng cịn thực hiện quyền, nghĩa vụ của chủ tịch HĐQT theo quy định tại khoản 3 Điều 156 Luật DN năm 2020; Cịn ơng Hồng Văn Hưng