CHƯƠNG I TỔNG QUAN VỀ NGUYÊN TẮC CÂN BẰNG HỢP LÝ
1.2. Nội dung cơ bản của nguyên tắc cân bằng hợp lý trong pháp luật WTO
1.2.1. Yêu cầu của nguyên tắc cân bằng hợp lý
Các yêu cầu của nguyên tắc cân bằng hợp lý trong pháp luật WTO lại được hàm chứa trong các quy định của các Hiệp định trong khuôn khổ WTO và được áp dụng linh hoạt tùy theo từng Hiệp định. Bài kiểm tra nguyên tắc cân bằng hợp lý trong khuôn khổ WTO khi đánh giá một biện pháp nhằm đảm bảo mục tiêu phi thương mại bao gồm những yêu cầu cụ thể như sau: (i) Biện pháp ít hạn chế thương mại nhất; (ii) Phân tích hai bước; và (iii) Cân bằng và so sánh. Trong khi đó, khi đánh giá các biện pháp đáp trả, dường như các yêu cầu của nguyên tắc cân bằng hợp lý lại không được rõ ràng, mà phần lớn dựa vào việc xem xét đến tỷ lệ của biện pháp và mức độ gây phương hại đến nền kinh tế. Vì vậy, việc xem xét nguyên tắc cân bằng hợp lý dưới góc độ nhằm đánh giá các biện pháp đáp trả phần nào hơi khiên cưỡng khi áp các yêu cầu khi đánh giá các ngoại lệ chung như trên. Nhận định này sẽ được tác giả làm rõ tại Chương 2 của luận văn.
63 Case Liên quan đến các hoạt động quân sự và bán quân sự trong và chống lại Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), Merits, Phán quyết ngày 27/6/1986, (1986) I.C.J. Rep., tr. 14, tr. 127, đoạn 249.
1.2.1.1. Yêu cầu đánh giá các biện pháp nhằm mục tiêu phi thương mại a. Biện pháp ít hạn chế thương mại nhất
Để đánh giá được mức độ cần thiết của một biện pháp nhất định để đạt được các mục tiêu cụ thể được đề cập đến trong các khoản (a), (b), (d) và (i) của Điều XX GATT, bao gồm cả mục tiêu bảo vệ đạo đức công cộng và mục tiêu bảo vệ cuộc sống và sức khỏe của con người, động vật hay thực vật yêu cầu việc phân tích tính cân bằng hợp lý, cụ thể là việc kiểm tra tính phù hợp và tính cần thiết. Shoenbaum (1997) cho rằng đã có một sự thay đổi về ngữ nghĩa trong cách giải thích về sự cần thiết, vì “cần thiết khơng cịn liên quan đến việc bảo vệ các sinh vật sống, mà là
liệu biện pháp đó có đáp ứng sự cần thiết để đi ngược lại với những quy định của Hiệp định thương mại hay không.”80 Điều XX GATT sử dụng hai thuật ngữ là “cần thiết để” và “liên quan đến”, từ đó tùy thuộc vào bối cảnh cụ thể mà hai thuật ngữ này lại được giải thích và áp dụng một cách linh hoạt.
Tính chất linh hoạt và có phần mơ hồ của nguyên tắc cân bằng hợp lý dường như đã tạo điều kiện cho các Cơ quan giải quyết tranh chấp trong việc mở rộng phạm vi giải thích tính cần thiết của một biện pháp được áp dụng.
Một biện pháp được coi là không “cần thiết” nếu tồn tại một biện pháp khác không mâu thuẫn với các điều khoản khác của GATT và có thể được kỳ vọng áp dụng một cách hợp lý trong thực tế. Tương tự, trong trường hợp khơng có sẵn một biện pháp phù hợp với các điều khoản của GATT thì bên ký kết có nghĩa vụ áp dụng biện pháp có mức độ mâu thuẫn ít nhất với GATT trong số các biện pháp có khả năng được áp dụng. Hay nói cách khác, một biện pháp được áp dụng được coi là
“cần thiết” khi và chỉ khi không có biện pháp thay thế nào phù hợp hoặc ít mâu thuẫn hơn mà Thành viên có thể áp dụng một cách hợp lý nhằm đạt được những mục tiêu bảo vệ đạo đức cộng đồng; bảo vệ cuộc sống và sức khỏe của con người, động vật hay thực vật.
80 Thomas J. Schoenbaum, “International Trade and Protection of the Environment: The Continuing Search for Reconciliation”, The American Journal of International Law, 1997, Vol. 91, No. 2, tr. 276.
b. Phân tích hai bước
Việc phân tích hai bước nguyên tắc cân bằng hợp lý nhằm đảm bảo biện pháp áp dụng để có thể được miễn trừ theo quy định tại Điều XX GATT 1994, biện pháp áp dụng không chỉ thuộc một trong các trường hợp miễn trừ quy định tại khoản (a) đến khoản (j) của Điều XX, mà biện pháp đó phải thỏa mãn các yêu cầu quy định tại đoạn mở đầu của Điều này. Do đó, một quy trình hai bước được thành lập để xem xét tình cần thiết của một biện pháp để xem liệu nó có được miễn trừ hay khơng. Thứ nhất, đặc điểm pháp lý của biện pháp khiếu nại là cơ sở để xem xét liệu có tồn tại biện pháp nào ít hoặc khơng mâu thuẫn với quy định của pháp luật WTO mà có hay khơng khả năng thay thế biện pháp bị khiếu nại một cách hợp lý. Thứ hai, biện pháp áp dụng có đáp ứng ba u cầu: (i) khơng có phân biệt đối xử một cách tùy ý (arbitrary discrimination), (ii) khơng có phân biệt đối xử mà không biện minh được (unjustifiable discrimination), và (iii) không phải là hạn chế thương mại trá hình (Disguised restriction)81. Nói cách khác, ngồi việc đáp ứng được tính cần thiết, biện pháp được áp dụng phải thỏa mãn những điều kiện nêu tại phần mở đầu của Điều XX GATT. Lý giải phần mở đầu Điều XX GATT, điều này cho phép các biện pháp tồn tại một cách phân biệt đối xử nhưng phải đáp ứng được điều kiện
“không được theo cách tạo ra cơng cụ phân biệt đối xử độc đốn hay phi lý giữa các nước có cùng điều kiện như nhau, hay tạo ra một sự hạn chế trá hình với thương mại quốc tế”. Xét về mặt ngữ nghĩa, quy định này ít có sự liên kết đến
nguyên tắc cân bằng hợp lý hơn những điều khoản riêng lẻ của Điều XX GATT, tuy nhiên nó vẫn hàm chứa nội dung của nguyên tắc cân bằng hợp lý theo hướng đánh giá khía cạnh áp dụng của biện pháp bị khiếu nại nhiều hơn là nội dung của biện pháp.
Phân tích hai bước xem xét đến việc áp dụng trên thực tế ngồi việc phân tích tổng quan chung của biện pháp áp dụng, hay biện pháp hướng đến mục tiêu nào, trong đó có cả mục tiêu quốc gia và mục tiêu của WTO. Tùy vào từng mục đích cụ thể của mỗi hiệp định trong pháp luật WTO mà việc kiểm tra tính cân bằng hợp lý của biện pháp mà thành viên áp dụng có những thay đổi linh hoạt.
Cụ thể, hiệp định SPS được soạn thảo để làm rõ cho nội dung Điều XX.(b) GATT, theo đó các Thành viên WTO có thể áp dụng các biện pháp cần thiết để bảo vệ cuộc sống, sức khỏe con người, động, thực vật nhưng tiên quyết là phải đáp ứng được các yêu cầu của phần mở đầu GATT. Theo đó, ngay tại Điều 5.5 SPS quy định
“mức bảo vệ động-thực vật phù hợp chống lại các rủi ro đối với cuộc sống hoặc sức khỏe con người, động vật hoặc thực vật” cũng hàm chứa quy định tại phần mở
đầu Điều XX GATT khi bất cứ biện pháp vệ sinh an toàn thực phẩm và kiểm dịch động vật nào cũng phải đảm bảo tránh khỏi một sự phân biệt tùy tiện hoặc vô căn cứ hoặc một sự trá hình thương mại. Hiệp định khơng ràng buộc mức độ bảo vệ cụ thể của một biện pháp, mà trao cho các Thành viên quyền quyết định mức độ bảo vệ thích hợp của mình như một đặc quyền.82 Điều 5.6 SPS xem xét một biện pháp áp dụng của một thành viên là không hợp lý nếu tồn tại một biện pháp SPS thỏa mãn ba yếu tố: (i) tồn tại một cách hợp lý (reasonable available) khi tính đến tính khả thi về kỹ thuật và kinh tế; (ii) đạt được mức độ bảo vệ hợp lý liên quan đến vệ sinh động, thực vật của thành viên đó; và (iii) thực sự ít hạn chế thương mại hơn so với biện pháp bị khiếu nại. Dù việc xem xét được áp dụng linh hoạt trong từng hiệp định nhưng việc kiểm tra tính cân bằng hợp lý vẫn tập trung vào tính cần thiết (yêu cầu (i) và (ii)) và tính phù hợp (yêu cầu (iii)).
c. Cân bằng và so sánh
Từ những phân tích ở trên, việc phân tích tính cần thiết khơng chỉ dừng lại ở phạm vi phân tích thơng thường, mà đã bao hàm cả tính phù hợp như quy trình phân tích hai bước. Tuy nhiên, việc phân tích tính cân bằng và so sánh lại chưa được thể hiện trong quy trình này. Trong tiến trình phát triển của pháp luật quốc tế khi mà các nguyên tắc cơ bản ngày càng được áp dụng rộng rãi, kết hợp với xu hướng hội nhập khi các cộng đồng kinh tế được thành lập, yêu cầu về việc cân bằng lợi ích của các thành viên và lợi ích chung của hệ thống thương mại đa phương khi xem xét một ngoại lệ là thích hợp, hay nói cách khác là để biện minh sự cần thiết của biện pháp đó mà khơng gây ra sự mâu thuẫn với lợi ích chung của cả cộng đồng.
82 Australia - Measures Affecting Importation of Salmon, Appellate Body Report, ngày 20/10/1998, WT/DS18/AB/R, đoạn 199.
Khi xem xét rằng một biện pháp có thực sự cần thiết hay khơng, biện pháp đó, cần phải được so sánh và cân bằng nhiều yếu tố, trong đó biện pháp được áp dụng phải đảm bảo tuân thủ nhất quán với các quy định của WTO, tầm quan trọng của các lợi ích, giá trị chung được bảo vệ83.
Mặc dù khơng có một hệ thống các yếu tố để xem xét việc cân bằng các lợi ích, giá trị nhưng việc cân bằng, so sánh trong các tranh chấp thực tế nhấn mạnh vào ba yếu tố:
(i) Tính đóng góp của biện pháp: một biện pháp được áp dụng được coi là cần thiết khi khả năng đóng góp của biện pháp để đạt được mục tiêu đề ra càng lớn.
(ii) Tầm quan trọng của mục tiêu hướng đến lợi ích cộng đồng: một biện pháp nhằm bảo vệ những mục tiêu phi thương mại (như môi trường, đạo đức, tôn giáo…) càng dễ được chấp nhận yêu cầu về sự cần thiết.
(iii) Phạm vi hạn chế thương mại của biện pháp: một biện pháp ít gây hạn chế thương mại sẽ được coi là cần thiết hơn một biện pháp gây ảnh hưởng ở mức độ lớn và rộng hơn.
Mục đích của việc so sánh, cân bằng lợi ích trên cơ sở ba yếu tố cơ bản nêu trên là để xác định xem liệu thành viên đang bị khiếu nại có được kỳ vọng áp dụng một cách hợp lý một biện pháp khác phù hợp với quy định của WTO hay một biện pháp ít hạn chế thương mại hơn hay không.
Liên quan đến nghĩa vụ chứng minh trong quá trình xác định một biện pháp có hay khơng phù hợp với các quy định của WTO, từ vụ US-Gambling, khi xem xét
đến nghĩa vụ chứng minh (burden of proof) của các bên trong quá trình đánh giá cân bằng lợi ích, Cơ quan phúc thẩm đã đưa ra góc nhìn tương đối mới mẻ của mình liên quan đến nghĩa vụ này. Cơ quan phúc thẩm cho rằng bên bị khiếu nại khơng có nghĩa vụ chứng minh ngay từ giai đoạn đầu rằng khơng có một biện pháp có sẵn hợp lý nào nhằm đạt được mục tiêu của nó, cụ thể, bên bị khiếu nại khơng cần chỉ ra hàng loạt những biện pháp thay thế ít hạn chế thương mại hơn sau đó nhận định rằng khơng có
83 Tor-Inge Harbo, “The Function of Proportionality Principle in EU Law”, European Law Journal, 2010, Vol. 16, No. 2, tr. 160.
một biện pháp nào đạt được mục tiêu mà quốc gia theo đuổi, mà chỉ cần đưa ra những bằng chứng và lập luận để Ban hội thẩm có thể đánh giá biện pháp bị thách thức trên cơ sở định lượng, cân bằng những yếu tố liên quan. Trong trường hợp bên khiếu kiện đưa ra một biện pháp thay thế phù hợp với WTO, bên bị khiếu kiện sẽ được yêu cầu để chứng minh tại sao biện pháp thay thế là khơng có sẵn hợp lý để đạt được mức độ cần bảo vệ của một giá trị được theo đuổi.
1.2.1.2. Yêu cầu nhằm đánh giá các biện pháp đáp trả
Trong khi đó, nhằm mục tiêu đánh giá các biện pháp đáp trả, dường như các yêu cầu về “biện pháp ít hạn chế thương mại nhất”, “phân tích hai bước” hay “cân bằng và so sánh” lại không được đề cập một cách rõ ràng. Việc áp dụng nguyên tắc cân bằng hợp lý nhằm đánh giá các biện pháp đáp trả phần nào thể hiện được đặc trưng linh hoạt của nguyên tắc này trong quá trình áp dụng.
Tùy thuộc vào hoàn cảnh mà quốc gia sử dụng một biện pháp đáp trả, tính “tương xứng” hoặc “phù hợp” sẽ được cơ quan giải quyết tranh chấp cắt nghĩa dựa trên việc diễn giải các thuật ngữ theo từng Hiệp định cụ thể. Do đó, đối với việc áp dụng nguyên tắc cân bằng hợp lý nhằm mục đích đánh giá các biện pháp đáp trả, bài kiểm tra cân bằng hợp lý hiếm khi áp dụng đồng thời cả ba yêu cầu giống quá trình áp dụng nguyên tắc này nhằm đảm bảo mục tiêu phi thương mại.