6. Ý nghĩa khoa học và giá trị ứng dụng của luận văn
2.1. Các biện pháp phòng chống tham nhũng dưới góc nhìn pháp lý
2.1.4. Chế tài hình sự và tham nhũng ở khu vực tư
Chế tài hình sự là dạng cưỡng chế bất lợi mà người nhận nhận được bởi cơ quan nhà nước có thẩm quyền áp dụng dựa trên khung được quy định sẵn bởi cơ quan nhà nước, đương nhiên, người nhận các chế tài là người có hành vi vi phạm pháp luật hình sự. Việc định ra các chế tài này nhằm đảm bảo an toàn, trật tự, kỷ cương xã hội trong việc phòng, chống tội phạm và bảo vệ các quan hệ xã hội, lợi ích chủ yếu cũng như răn đe, giáo dục.
Người chịu chế tài hình sự có thể sẽ cùng chịu các chế tài dân sự hoặc hành chính như khắc phục thiệt hại, phạt vi phạm hành chính…
Ở Việt Nam, bắt đầu với sự ra đời của Bộ Luật Hình sự 1999 tội tham nhũng hối lộ được quy định với những điều chỉnh so với Bộ Luật Hình sự 1985 đó là phân biệt tội mơi giới hối lộ thành tội phạm độc lập, đồng thời bỏ hình phạt tử hình đối với tội đưa hối lộ tại Bộ Luật Hình sự sửa đổi bổ sung năm 2009 và vẫn duy trì các khung hình phạt rất nghiêm khắc bao gồm cả phạt tù có thời hạn hoặc chung thân, tử hình cho các tội phạm về tham nhũng hối lộ tùy thuộc vào tài sản có được từ tham nhũng, giá trị tài sản hối lộ và hậu quả liên quan. Tuy nhiên, theo quy định của Luật này, chỉ những người có chức vụ, quyền hạn trong các cơ quan, tổ chức nhà nước mới chịu sự điều chỉnh và là chủ thể của tội phạm về tham nhũng, thêm vào đó, người đưa hối lộ (điều 289) và người môi giới hối lộ (điều 290) cũng không bị xem là tội hối lộ. Vì vậy, tham nhũng hối lộ ở khu vực tư đương nhiên không thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật này. Đặc biệt, pháp nhân cũng không được đưa vào chủ thể chịu điều chỉnh của Luật nếu chính pháp nhân hoặc pháp nhân ủy quyền cho cá nhân thực hiện hành vi tham nhũng hối lộ.
Các quy định này cũng khá tương thích với Luật Phịng, Chống Tham nhũng 2005 (sửa đổi bổ sung năm 2012). Chế tài cho hành vi vi phạm Luật này bao gồm xử lý kỷ luật (theo Nghị định số 27/2012/ND-CP quy định về xử lý kỷ luật viên chức và trách nhiệm bồi thường, hoàn trả của viên chức và Nghị định số 34/2011/ND-CP quy định về xử lý kỷ luật đối với công chức) và truy cứu
trách nhiệm hình sự theo Luật Hình sự. Theo đó, bên cạnh các chế tài của Luật Hình sự như đã nói ở trên, người vi phạm có thể bị “khiển trách, cảnh cáo, hạ
bậc lương, giáng chức, cách chức và buộc thôi việc”59.
Đến Bộ Luật Hình sự số 100/2015/QH13 ban hành ngày 27 tháng 11 năm 2015, hiệu lực thi hành từ ngày 01 tháng 7 năm 2016 và Luật sửa đổi bổ sung số 12/2017/QH14 thông qua ngày 20/6/2017, hiệu lực thi hành từ ngày 01/01/2018 (gọi tắt là “Bộ Luật Hình sự 2015”), chương XXIII liên quan đến các tội phạm về chức vụ đã chính thức điều chỉnh khái niệm về người có chức vụ vốn chỉ gói gọn trong khu vực công nay đã mở rộng cả ra khu vực tư (khoản 2 điều 352). Theo đó, “người có chức vụ, quyền hạn trong các doanh nghiệp, tổ chức ngoài nhà nước mà nhận hối lộ”60, hoặc “người nào đó đưa hối lộ cho cơng chức nước ngồi, cơng chức của tổ chức quốc tế cơng, người có chức vụ trong các doanh nghiệp”61, bao gồm cả “tội môi giới hối lộ”62, bằng cả lợi ích vật chất hoặc phi vật chất, thì đều bị xử lý theo quy định tại các điều liên quan của Luật này. Khung hình phạt bao gồm cả phạt tù có thời hạn, chung thân và tử hình tùy thuộc vào tài sản có được từ tham nhũng, giá trị tài sản hối lộ và hậu quả liên quan. Theo quy định tại điều 2 và điều 76 của Luật này, “pháp nhân thương mại” không bị xem là một chủ thể phải chịu trách nhiệm hình sự cho tội phạm về tham nhũng hối lộ. Những quy định này cũng được nêu đầy đủ trong dự thảo luật Phòng, Chống Tham nhũng của Việt Nam.
So với xu hướng luật pháp hình sự về tham nhũng hối lộ của nhiều nước trên thế giới, những thay đổi gần đây của Việt Nam là khá chậm, nhiều quốc gia đã sửa đổi Luật Hình sự của họ cho tương thích với những quy định của Cơng ước OECD (được bổ sung bởi UNCAC) và các luật nổi tiếng trên thế giới về chống tham nhũng hối lộ như US FCPA 1977 và UK BA 2010, bảng bên dưới là một số ví dụ điển hình về luật hình sự của một số nước63:
59 Điều 8 Nghị định số 34/2011 và Điều 9 Nghị định số 27/2012
60 Khoản 6, Điều 354, Chương XXIII, Luật Hình sự 2015
61 Điều 364, Chương XXIII, Luật Hình sự 2015
62 Điều 365, Chương XXIII, Luật Hình sự 2015
63 Alan Doig và Đào Lệ Thu và Hồng Xn Châu. Hình sự hóa hành vi tham nhũng: Nghiên cứu kinh nghiệm quốc tế và vận dụng ở Việt Nam [pdf]. Nguồn:
<http://duthaoonline.quochoi.vn/DuThao/Lists/DT_TAILIEU/Attachments/2054/FINAL_REPORT_-_VIETNAMESE.pdf>. [Ngày xem : 02/9/ 2017]
Đức Malaysia [Hiến pháp và các luật bổ trợ] Hàn Quốc Phillipines [Hiến pháp và các luật bổ trợ] Indonesia Thổ Nhĩ Kỳ
Nhận hối lộ (cơng và tư) Có Có Có Có Có Có Đưa hối lộ (cơng và tư) Có Có Có Có Có Có Hối lộ chưa hình thành Khơng Có Khơng Khơng Khơng Khơng Lợi dụng ảnh hưởng Có Có Có Khơng Có Có Sử dụng mơi giới Khơng (đại lý) Có (án
lệ)
Có Khơng Khơng
Mặc dù đến thời điểm hiện tại, tham nhũng hối lộ ở khu vực tư mới chính thức được Việt Nam đưa vào luật, có thể là hơi chậm so với xu hướng pháp luật thế giới, nhưng là dấu hiệu đáng mừng về những cải cách tích cực trong hệ thống pháp luật của Việt Nam cho phù hợp với xu hướng chung của thế giới về vấn đề này.
Theo thống kê của Tổng Thanh tra Chính phủ trước Quốc hội Việt Nam, trong năm 2013, Thanh tra Chính phủ phát hiện vi phạm tham nhũng “có giá trị 12.225 tỷ đồng Việt Nam, áp dụng xử phạt tiền tương đương với 252 tỷ VND và yêu cầu xử phạt hành chính đối với 431 cơ quan Nhà nước và 819 người kể cả người có trách nhiệm trong các cơ quan nơi người vi phạm công tác”64. Đến năm 2016, “thanh tra phát hiện vi phạm 135.379 tỷ đồng, 14.613 ha đất; kiến nghị thu hồi 53.282 tỷ đồng và 6.551 ha đất; đã kiến nghị xử lý kỷ luật hành chính nhiều tập thể, cá nhân; số tiền xử phạt vi phạm hành chính 13.075 tỷ đồng; chuyển cơ quan điều tra xử lý hình sự 69 vụ, 107 đối tượng”65. Như vậy, sau 3 năm, số tiền phát hiện từ vi phạm tăng hơn 100%, chưa kể đất đai và các tài sản khác; số tiền phạt tăng 551 lần. Đây là những thay đổi không nhỏ trong
64 Alan Doig và Đào Lệ Thu và Hồng Xn Châu. Hình sự hóa hành vi tham nhũng: Nghiên cứu kinh nghiệm quốc tế và vận
dụng ở Việt Nam [pdf], trang 16. Nguồn:
<http://duthaoonline.quochoi.vn/DuThao/Lists/DT_TAILIEU/Attachments/2054/FINAL_REPORT_-_VIETNAMESE.pdf>. [Ngày xem : 02/9/ 2017]
65 P.V, 2016. Chính phủ báo cáo Quốc hội về cơng tác phịng, chống tham nhũng năm 2016. Nguồn:
cơng cuộc phịng chống tham nhũng hối lộ ở Việt Nam, tuy nhiên, đó chỉ là những con số ở khu vực công.
Về tham nhũng hối lộ ở khu vực tư, gần đây rộ lên những truy cứu trách nhiệm hình sự của một số cá nhân hoạt động trong lĩnh vực tài chính, ngân hàng, nhưng thực ra không hẳn là hối lộ, tham nhũng mà tội làm trái với quy định về tổ chức tín dụng, gây hậu quả nghiêm trọng, ảnh hưởng đến an ninh tiền tệ. Ai cũng hiểu những vụ án này có liên quan đến người có trách nhiệm quyền hạn ở khu vực tư, có liên quan đến việc nhận tiền hoặc lợi ích để làm trái với nghĩa vụ được giao, gây tổn thất cho người khác nhưng nó vẫn chưa được xem là tham nhũng hối lộ, lý do hết sức đơn giản là tại thời điểm đó, chưa có quy định về tham nhũng hối lộ ở khu vực tư. Nếu vậy, sẽ có bao nhiêu đối tượng đang hoạt động trong các ngành nghề không bị chi phối bởi luật đặc thù như luật tổ chức các tổ chức tín dụng, hoặc các luật liên quan về tài chính, kiểm tốn… đang nhởn nhơ ngồi vòng pháp luật với tội danh này.
“Nỗ lực phòng, chống tham nhũng của Việt Nam đã được cộng đồng quốc tế ghi nhận trong khuôn khổ thực thi Công ước Liên hợp quốc về Chống tham nhũng mà Việt Nam là thành viên cũng như các diễn đàn quốc tế song phương và đa phương khác”66. Và đương nhiên, đến thời điểm hiện tại, khi hệ thống pháp luật của Việt nam khá hoàn thiện về tham nhũng hối lộ cả ở khu vực tư lẫn khu vực cơng, và có thể tự hào khi trao đổi với các nhà đầu tư và đối tác nước ngồi về điều này. Thế nhưng, liệu tính thực thi của nó sẽ như thế nào trong thời gian sắp tới. Người viết đề tài khi trao đổi với một đối tác nước ngoài về điều này trong một hội thảo về chống tham nhũng hối lộ, đối tác nước ngoài im lặng lắng nghe và câu đầu tiên họ hỏi là “how about its enforcement?” – tính thực thi của nó như thế nào?. Có lẽ với Việt Nam, tạo ra được một văn bản quy phạm pháp luật hoàn hảo đã là điều tuyệt vời, nhưng với những người có liên quan, đặc biệt là những đối tác đến từ các nước tiên tiến, vấn đề họ quan tâm là tính thực thi pháp luật của các văn bản quy phạm pháp luật đó, hơn là
66 Thanhtravietnam, 2016. Một số bất cập chính khi thực thi Luật PCTN trong 10 năm qua. Nguồn:
<http://mt.gov.vn/thanhtra/tin-tuc/1108/41849/mot-so-bat-cap-chinh-khi-thuc-thi-luat-pctn-trong-10-nam-qua.aspx>. [Ngày xem: 16/9/2017]
những quy định trên giấy. Rõ ràng, quan ngại đó là hồn toàn đúng với thực trạng của rất nhiều văn bản quy phạm pháp luật khác đã và đang xảy ra ở Việt Nam.
2.2. Chế tài hình sự - biện pháp tối ưu trong kiểm soát tham nhũng ở khu vực tư
Văn hóa quà cáp khá phổ biến ở các nước nằm trong khu vực Châu Á, trong đó có Việt Nam. Người ta đưa một vật gì có giá trị (đơi khi là những thứ vơ hình như tình dục, hơn nhân gia đình, cơng việc…) gọi là quà tặng cho người có trách nhiệm, quyền hạn để đổi lấy một ưu đãi nào đó có được sẵn có trong khuôn khổ quyền hạn mà người nhận. Dần dần việc này trở thành một thông lệ và người ta cảm thấy bình thường để đưa và nhận hối lộ mà khơng nghĩ đó là một hành vi vi phạm pháp luật, bởi họ không nhận thức được những tác động, tổn thất đến các mối quan hệ bình thường khác trong xã hội phát sinh do chính hành vi của họ. Và như vậy, nếu cần một chế tài phù hợp cho hành vi này, thì nên là loại chế tài gì?
Nói đến dân sự hóa hành vi tham nhũng hối lộ ở khu vực tư, người ta nghĩ đến chế tài dân sự mà một trong các bên phải trả cho bên còn lại trong mối quan hệ của họ. Chế tài dân sự mang tính tinh thần như xin lỗi, đính chính, thực hiện lại cơng việc hay mang tính vật chất như bồi thường thiệt hại, phạt vi phạm. Chế tài dân sự xuất hiện tùy thuộc vào mức độ tổn thất của hành vi vi phạm mà bên vi phạm có thể phải chịu. Hình dung tham nhũng hối lộ ở khu vực tư trong các quan hệ dân sự kết nối giữa các bên liên quan bằng một hợp đồng hay thỏa thuận, các bên cùng đồng ý rằng: công việc của một trong hai bên được thực hiện bằng năng lực; giám đốc, nhân viên, hội đồng quản trị của một trong hai bên không đưa hối lộ hoặc nhận hối lộ để góp phần thúc đẩy cơng việc kinh doanh của họ nói chung và phạm vi cơng việc theo hợp đồng nói riêng, và sau đó, một trong hai bên vi phạm điều khoản này, bên vi phạm có trách nhiệm bồi thường thiệt hại cho bên còn lại cũng như chịu phạt vi phạm hợp đồng do vi phạm điều khoản mà một trong hai bên ký kết. Trong thực tế, bồi thường thiệt hại có thể sẽ ít xuất hiện vì hành vi đó hiếm khi gây thiệt hại trực tiếp cho hợp đồng giữa hai bên, những thiệt hại khác có thể phát sinh
(danh tiếng, phạt vi phạm của cơ quan nhà nước, truy cứu trách nhiệm…) cũng sẽ không xảy ra nếu các chế tài khác khơng đủ mạnh. Có chăng chỉ là phạt vi phạm hợp đồng. Theo Bộ Luật Dân sự 2015, mức phạt vi phạm hợp đồng do hai bên tự thỏa thuận, “các bên có thể thỏa thuận về việc bên vi phạm nghĩa vụ chỉ phải chịu phạt vi phạm mà không phải bồi thường thiệt hại hoặc vừa phải chịu phạt vi phạm và vừa phải bồi thường thiệt hại. Trường hợp các bên có thỏa thuận về phạt vi phạm nhưng không thỏa thuận về việc vừa phải chịu phạt vi phạm và vừa phải bồi thường thiệt hại thì bên vi phạm nghĩa vụ chỉ phải chịu phạt vi phạm” (Điều 418), xin tạm bỏ qua mức phạt vi phạm 8% theo Luật Thương mại 2005 và mức 12% Luật Xây Dựng 2014 cũng như mức phạt (nếu có) ở một số luật chuyên ngành liên quan khác. Như đã nói, thơng thường tham nhũng hối lộ không ảnh hưởng trực tiếp đến tổn thất hợp đồng cho bên còn lại, vì vậy, mức phạt vi phạm hợp đồng cao sẽ khơng khó thuyết phục được các bên khi mang nó lên bàn đàm phán hợp đồng, và ngay cả khi nó được đồng ý ở một mức phạt cao, nó cũng chỉ là mức phạt cho một hợp đồng, sẽ không đảm bảo được tính răn đe, ngăn ngừa và phịng chống tội phạm cũng như mang tính giáo dục. Thứ thực sự cần thiết là một biện pháp mạnh hơn chế tài dân sự.
Nói về chế tài hành chính, người ta nghĩ đến những “vi phạm hành chính, trong đó có “lỗi” do cá nhân, tổ chức thực hiện, vi phạm quy định của pháp luật về quản lý nhà nước mà không phải là tội phạm và theo quy định của pháp luật phải bị xử phạt vi phạm hành chính”67. Trong thực tế, khi nói đến chế tài hành chính, mọi người đều hiểu rằng đây khơng phải là một chế tài mạnh nhằm mục đích ngăn ngừa và phịng chống tội phạm, mà nó mang ý nghĩa nhiều hơn của sự nhắc nhở, cảnh cáo, răn đe. Trên cơ sở này, dùng chế tài hành chính áp cho tham nhũng hối lộ nghĩa là không xem người thực hiện hành vi tham nhũng hối lộ là tội phạm, đều này là hồn tồn khơng phù hợp khi nhìn nhận về những ảnh hưởng của tham nhũng hối lộ đến đời sống kinh tế, văn hóa, xã hội, bao gồm cả đạo đức lối sống không chỉ của một hay hai người mà cả xã hội.
Quy chế kiểm sốt nội bộ là cần thiết trong phịng chống tham nhũng hối lộ ở khu vực tư, nó giúp doanh nghiệp tự thân thiết kế các thủ tục kiểm soát rủi ro nói chung, rủi ro do tham nhũng hối lộ nói riêng. Quy chế kiểm sốt nội bộ thường đi kèm với những quy định của pháp luật về quản trị công ty và hiện tại ở Việt Nam thường khá chi tiết và cụ thể hơn với cơng ty niêm yết ví dụ như trách nhiệm và nghĩa vụ của hội đồng quản trị, điều lệ công ty, ban kiểm sốt… nhưng khơng hề thấy yêu cầu bắt buộc về việc phải xây dựng các chính sách quan trọng nhằm nâng cao tính minh bạch và liêm chính trong hoạt động như quy tắc hành xử, chống tham nhũng hối lộ… và ngay cả những quy định được nêu trong luật, nếu công ty vi phạm, chế tài áp dụng vẫn chưa phải là cao, ví dụ “phạt tiền từ 70.000.000 đồng đến 100.000.000 đồng đối với hành vi vi